Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.273.290
Zaaknummer rechtbank : C/09/558435 / HA ZA 18-903
Vindplaats vonnis : ECLI:NL:RBDHA:2019:6834
arrest van 21 juni 2022
inzake
ABTD Holding B.V.,
gevestigd te Assen,
appellante,
hierna te noemen: ABTD,
advocaat: mr. Y.H. Talstra te Assen,
tegen
1.
[geïntimeerde 1],
[geïntimeerde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
Anberg B.V.,
Anberg B.V.,
gevestigd te Ouderkerk aan den IJssel,
3.
O.J. Management B.V.,
O.J. Management B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
geïntimeerden,
hierna respectievelijk te noemen: [geïntimeerde 1], Anberg en O.J. Management en gezamenlijk de Medeaandeelhouders;
advocaat: mr. A.D. Lindenbergh te Rotterdam.
Waar de zaak over gaat
1. Dit geschil betreft de vraag of een aandeelhoudersovereenkomst tot stand is gekomen, die de achterblijvende aandeelhouders verplicht tegen een bepaalde prijs de aandelen van een vertrekkende aandeelhouder over te nemen en zo ja, of de door de vertrekkende aandeelhouder gewenste nakoming van die verplichting dan onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nadat de rechtbank de eerste vraag ontkennend had beantwoord (en daarom aan de tweede vraag niet toekwam), hebben de achterblijvende aandeelhouders de vennootschap, en heeft deze haar werkmaatschappij, geliquideerd. In hoger beroep is de vraag aan de orde of dit onrechtmatig is ten opzichte van de vertrekkende aandeelhouder.
De processtappen
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- het tussenarrest van 3 maart 2020, waarin een comparitie is gelast ten overstaan van een bemiddelingsraadsheer;
- het proces-verbaal van comparitie van 17 juni 2020;
- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis (met producties);
- de memorie van antwoord (met producties);
- de akte na memorie van antwoord met productie;
- de antwoordakte van ABTD.
De feiten
3.1
De rechtbank is in het vonnis van een aantal feiten uitgegaan. Voor zover over deze feiten geen discussie bestaat gaat ook het hof daarvan uit. Voor zover de door de rechtbank vastgestelde feiten wel zijn bestreden (grief 1) zal het hof ze niet als vaststaand aannemen.
3.2
Met inachtneming van wat verder in hoger beroep is komen vast te staan gaat in deze zaak om het volgende.
( a) [geïntimeerde 1], Anberg en O.J. Management werken al geruime tijd samen en vormen het managementteam van HC&H Consultants (verder: HC&H), een onderneming die sinds 2002 hoogwaardige diensten op het gebied van administratieve organisatie en automatisering levert.
( b) [bestuurder ABTD] (bestuurder, tevens enig aandeelhouder van ABTD) is op 1 juli 2008 als junior consultant in dienst getreden van HC&H. Hij adviseerde klanten van HC&H en had de ambitie ondernemer te worden.
( c) In 2016 is HC&H benaderd door Info Support met een verzoek om samenwerking. Dit was voor partijen aanleiding voor de oprichting van Bosis Solution Holding B.V. (verder: Bosis Holding) en Bosis Solutions Real Estate B.V. (verder: Bosis). De onderneming van Bosis zou zich toeleggen op het leveren van hoogwaardige diensten en producten op het gebied van informatietechnologie en Business Process Management alsmede het uitlenen van personeel aan ISRES, een dochteronderneming van Info Support. Het plan was dat op termijn, als de samenwerking voldoende succesvol zou zijn, Info Support middels ISRES zou gaan participeren in Bosis of dat beide ondernemingen zouden worden samengevoegd. Aan [bestuurder ABTD] werd de mogelijkheid geboden via zijn managementvennootschap ABTD hierin te participeren.
( d) Bosis Holding en Bosis werden op 29 december 2016 opgericht. ABTD, [bestuurder geïntimeerde 1] Beheer, Anberg en O.J. Management werden allen voor een gelijk deel aandeelhouder van Bosis Holding. Bosis Holding was enig aandeelhouder van Bosis. ABTD kreeg op haar verzoek de mogelijkheid te participeren in een andere vennootschap, te weten Eumorphia B.V. (verder: Eumorphia). Ook de Medeaandeelhouders participeerden hierin.
( e) De belangrijkste inkomstenbronnen van Bosis waren de verhuur van arbeidskrachten aan ISRES via een mantelovereenkomst en licentieafdrachten met CEGEKA-DSA.
( f) In de oprichtingsakte/statuten van Bosis Holding is onder meer het volgende bepaald:
"Blokkeringsregeling/aanbiedingsplicht algemeen
Artikel 14
1. Overdracht van aandelen kan slechts plaatshebben, nadat de aandelen aan de mede-aandeelhouders te koop zijn aangeboden op de wijze als hierna is bepaald.
(…)
3. De aandeelhouder die een of meer aandelen wil overdragen – hierna te noemen: “de aanbieder” – deelt aan het bestuur mede, welke aandelen hij wenst over te dragen.
Deze mededeling geldt als een aanbod aan de mede-aandeelhouders tot koop van de aandelen. (…). De prijs zal - tenzij de aandeelhouders eenparig anders overeenkomen - worden vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundigen, die door de aandeelhouders in gemeenschappelijk overleg worden benoemd. Komen zij hieromtrent (…) niet tot overeenstemming, dan zal de meest gerede partij aan de voorzitter van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie de benoeming van drie onafhankelijke deskundigen verzoeken.
(…)
Bijzondere aanbiedingsplicht
Artikel 15"
( g) Bosis Holding en ABTD hebben op 27 januari 2017 een managementovereenkomst gesloten, waarin Bosis Holding is aangeduid als "Opdrachtgever" en ABTD als "Management". In deze overeenkomst is onder meer het volgende is bepaald:
"Artikel 1. Opdracht
1. Management voert met ingang van 01-01-2017 het beheer en het bestuur over Opdrachtgever.
De te vervullen taak van Management omvat onder meer het voeren van bestuur over
Opdrachtgever alsmede het leiding geven aan haar operationele activiteiten.
2. Voor de feitelijke uitvoering van voormelde opdracht wordt door Management ingezet de heer [bestuurder ABTD]."
( h) Bij de aanvang van hun gezamenlijke aandeelhouderschap in Bosis Holding hebben partijen gesproken over het opstellen van een aandeelhoudersovereenkomst. Partijen hebben daarbij onder meer gesproken over een waarderingssysteem ter bepaling van de koopsom van de aandelen in Bosis Holding bij (verplichte) aanbieding van die aandelen op basis van de statuten. De tussen partijen besproken variant van een waarderingssysteem betreft – kort gezegd – de som van de intrinsieke waarde van de onderneming en de marktwaarde van de goodwill (hierna: de waarderingsformule), waarbij de waarderingsformule is opgebouwd uit diverse variabelen. Een daarvan is een aan de markt, de economie en aan de specifieke kwaliteiten van Bosis Holding gerelateerde factor waarmee het bedrijfsresultaat wordt vermenigvuldigd teneinde de goodwill te kapitaliseren (hierna: de goodwillfactor).
( i) Bij e-mail van 14 februari 2017 heeft de bestuurder van Anberg, [bestuurder Anberg] (verder: [bestuurder Anberg]) een document getiteld "Aandeelhoudersovereenkomst Bosis Solutions Holding B.V., Versie: 1.0 Datum: 14 februari 2017" aan [bestuurder ABTD], [bestuurder geïntimeerde 1] en [bestuurder O.J. Management] gestuurd. Partijen hebben dit document in de kantlijn voorzien van opmerkingen en wijzigingsvoorstellen. Ten aanzien van artikel 3 (koopsom van de aandelen) heeft [bestuurder Anberg] de opmerking geplaatst "ook hier moeten we een goodwill factor vaststellen". Als bijlage 1 bij dit document is de waarderingsformule gevoegd. Daarin staat de goodwillfactor op 5,5, met in de kantlijn de opmerking van [bestuurder Anberg] "factor te bepalen". In de begeleidende e-mail heeft [bestuurder Anberg], voor zover relevant, geschreven:
"En hierbij die (lees: de aandeelhoudersovereenkomst) van Bosis (…) met opmerkingen en wijzigingen in document toegevoegd. We moeten de goodwill factor van Bosis ook nog vaststellen (…) Onderstaand een overzicht van de elementen die doorgaans het risicoprofiel van een onderneming bepalen en daarmee de factor (…)."
( j) Op 27 februari 2017 heeft [bestuurder Anberg] het document getiteld "Aandeelhoudersovereenkomst Bosis Solutions Holding B.V. Versie: 1.0 Datum: 27 februari 2017" (hierna: de (concept)aandeelhoudersovereenkomst) per e-mail aan [bestuurder ABTD], [bestuurder geïntimeerde 1] en [bestuurder O.J. Management] gestuurd. De (concept)aandeelhoudersovereenkomst vermeldt, voor zover relevant:
"Artikel 2: Afnameverplichting
Indien een partijen zijn aandelen in de vennootschap op eigen initiatief, dan wel verplicht dient aan te bieden op grond van het bepaalde in artikel 14 en 15 van de statuten van de vennootschap, dan wel op grond van het bepaalde in artikel 1 van deze overeenkomst zijn de medeaandeelhouders verplicht de aangeboden aandelen af te nemen. Indien een partij zijn aandelen in de vennootschap op eigen initiatief aanbiedt, geldt een maximale afnameverplichting voor alle medeaandeelhouders van 20% van de aandelen van de vennootschap, tenzij anders overeengekomen.
Artikel 3: Koopsom
De koopsom van de aandelen, welke op basis van deze overeenkomst dan wel de statuten van de vennootschap worden aangeboden of worden geacht te zijn aangeboden, zal worden bepaald op grond van de aan deze overeenkomst gehechte wijze van waardebepaling. Van deze wijze van waardebepaling kan niet worden afgeweken. Jaarlijks zal de waarde worden vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders.
(…)
Bijlage: 1"
Als bijlage 1 bij de (concept)aandeelhoudersovereenkomst is de waarderingsformule gevoegd. Daarin staat de goodwillfactor op 5,5.
( k) In de begeleidende e-mail heeft Van den Bergh voor zover relevant, geschreven:
"Bijgaand de laatste versie van de aandeelhoudersovereenkomst van Bosis.
(…)
- Goodwillfactor staat nog op 5,5 (…). Ik stel voor de factor op 4 te zetten en die na 3 jaar te heroverwegen, we hebben nu geen materiaal om beoordeling te doen van de goodwill.
(…)
Graag nog een laatste akkoord op de overeenkomst en een akkoord of niet op de goodwill factor, dan kan ik e.e.a. definitief maken en kunnen we tekenen."
( l) [bestuurder O.J. Management], de bestuurder van O.J. Management (verder: [bestuurder O.J. Management]) heeft nog diezelfde dag per e-mail geantwoord:
"Geen opmerkingen. Goodwill van 5,5 ipv 4 staat overigens nog wel in de tekst op pagina 9"
( m) Bij e-mail van 28 april 2017 heeft [bestuurder Anberg] een actielijst naar [bestuurder ABTD], [bestuurder geïntimeerde 1], de bestuurder van [geïntimeerde 1], verder: [bestuurder geïntimeerde 1]) en [bestuurder O.J. Management] gestuurd, met als verzoek: "Wil iedereen nog even controleren of er nog acties openstaan? Graag op gereed zetten als acties zijn uitgevoerd." Op de actielijst staat het onderwerp "Aandeelhoudersovereenkomst" met actiehouders "Allen" op status ‘Gereed’ en met ‘Datum gereed’ 28 februari 2017.
( n) Door partijen is nimmer een (versie van een) aandeelhoudersovereenkomst ondertekend.
( o) De start van Bosis verliep niet geheel vlekkeloos. De cijfers waren weliswaar goed, maar de samenwerking met ISRES verliep niet soepel, er was geen "fit". Ook op personeelsgebied ondervond Bosis tegenslagen.
( p) Per 31 oktober 2017 heeft ABTD aangekondigd terug te treden als bestuurder van Bosis Holding. De onder (g) genoemde managementovereenkomst is per 16 december 2017 met wederzijds goedvinden beëindigd. Per die datum is Anberg B.V. als bestuurder van Bosis Holding aangesteld.
( q) De Medeaandeelhouders schreven in een Memo van 13 februari 2018 aan [bestuurder ABTD] :
"Bij de totstandkoming van de aandeelhoudersovereenkomst van Bosis eind 2016 hebben wij met elkaar gesproken over het schrappen van de verplichting om aandelen aan te moeten bieden bij een vertrek uit Bosis. (…) we hebben de verplichting om aandelen te verkopen uit de aandeelhoudersovereenkomst van Bosis gehaald.
We zijn nu ruim een jaar verder en weten dat jij van Bosis niet het succes hebt weten te maken dat we er allemaal van verwacht hadden. Ook heb je na 10 maanden aangegeven te stoppen met jouw activiteiten als directeur van Bosis.
Momenteel werken wij hard aan het weer op de rit zetten van Bosis, het aantrekken van nieuwe medewerkers en het herstellen van de relatie met de samenwerkingspartij ISRES. Met als doel om van Bosis alsnog een succes te maken.
De overige aandeelhouders hebben de wens uitgesproken om jouw aandelen over te nemen (…).
Wij stellen voor om de resterende winst van 2017 uit te keren aan de aandeelhouders (naar verwachting € 2.427,- per aandeelhouder) en vervolgens jouw aandelen terug te kopen tegen 25% van de winst van 2017 (€ 2.427,-). (…)
Graag bespreken wij dit voorstel op het komende aandeelhoudersoverleg"
( r) Bij brief gedateerd 28 maart 2018, verstuurd op 29 april 2018 schreef [bestuurder ABTD] onder meer:
"Ik ben bereid om mijn aandeel in Bosis Solutions te verkopen, maar hiervoor verwacht ik wel een vergoeding. Daarbij stel ik als voorwaarde dat deze verkoop in combinatie gaat met de aankoop van mijn aandeel in Eumorphia door de overige aandeelhouders van Bosis Solutions en Eumorphia. Ik vraag een totale vergoeding van EUR 118.871,- voor mijn aandeel in Bosis Solutions (25%) en Eumorphia (10%).
Ik heb de prijs gebaseerd op de volgende parameters:
Bosis Solutions: tweemaal de begrootte jaarwinst conform de begroting reeds vastgesteld in de aandeelhoudersvergadering van 22 februari 2018. Dit vertegenwoordigt een waarde van EUR 99.260,- voor mijn aandeel.
Eumorphia: Mijn investering plus tweemaal de begrootte jaarwinst conform de begroting reeds vastgesteld door de aandeelhouders. Dit vertegenwoordigt een waarde van EUR 19.611,- (winst = EUR 9611,- plus investering EUR 10.000,-)."
( s) Tijdens het aandeelhoudersoverleg van 31 mei 2018 stond als punt 7 op de agenda: "Vaststellen waarde Bosis". De notulen van dit aandeelhoudersoverleg vermelden hierover:
"[voornaam]([bestuurder ABTD], hof)
geeft aan dat de wegingsfactor niet correct is omdat er over de jaren 2016 en 2015 geen cijfers zijn. De overige aandeelhouders zijn het hiermee eens. Er wordt op verzoek van [bestuurder ABTD] een correctie toegepast op de wegingsfactor (van 5,5 naar 3). Op basis van de aangepaste wegingsfactor en de invoer van de goedgekeurde gewijzigde begroting 2018 wordt de nieuwe waarde per 31-5-2018 vastgesteld op € 46.094,-. [bestuurder ABTD] geeft aan dat hij nog terugkomt op de nulbegroting omdat dit een effect heeft op de waarde van Bosis."
geeft aan dat de wegingsfactor niet correct is omdat er over de jaren 2016 en 2015 geen cijfers zijn. De overige aandeelhouders zijn het hiermee eens. Er wordt op verzoek van [bestuurder ABTD] een correctie toegepast op de wegingsfactor (van 5,5 naar 3). Op basis van de aangepaste wegingsfactor en de invoer van de goedgekeurde gewijzigde begroting 2018 wordt de nieuwe waarde per 31-5-2018 vastgesteld op € 46.094,-. [bestuurder ABTD] geeft aan dat hij nog terugkomt op de nulbegroting omdat dit een effect heeft op de waarde van Bosis."
Aan de notulen is de tijdens het aandeelhoudersoverleg gezamenlijk ingevulde waarderingsformule gehecht.
( t) Bij e-mail van 7 juni 2018 schreef [bestuurder Anberg] onder meer aan [bestuurder ABTD]:
"In de aandeelhoudersvergadering van 31 mei 2018 van Bosis Solutions Holding/Bosis Solutions Real Estate heb jij aan de overige aandeelhouders te kennen gegeven jouw volledige 25% aandeel in Bosis te koop aan te bieden. Tevens heb je aangegeven dit te willen combineren met de verkoop van jouw volledige 10% aandeel in Eumorphia. In de aandeelhoudersvergadering van 31 mei 2018 van Eumorphia is hier ook melding van gemaakt. Zowel de aandeelhouders van Bosis als de aandeelhouders van Eumorphia hebben toegezegd op 7 juni 2018 met een bod te komen.
Conform de in de aandeelhoudersvergadering vastgestelde waarderingen van Bosis en Eumorphia en conform artikel 3 van de aandeelhoudersovereenkomst, doen de overige aandeelhouders jou het volgende bod:
Aanbod voor de aankoop van 25% aandelen Bosis:
• Waarde Bosis (geheel) € 46.094, dit brengt met zich mee dat de waarde van jouw aandelen/de koopsom (25%) is € 11.524,-
• Kosten van de notaris voor de overdracht van de aandelen zijn voor rekening van de verkopende partij
Aanbod voor de aankoop van 10% aandelen Eumorphia:
• Waarde Eumorphia (geheel) € 114.354, dit brengt met zich mee dat de waarde van jouw aandelen/ de koopsom (10%) is € 11.435,--
• Kosten van de notaris voor de overdracht van de aandelen zijn voor rekening van de verkopende partij
We hebben afgesproken dat jij op dinsdag 12 juni 2018 een reactie geeft op dit voorstel."
( u) Bij brief van 12 juni 2018 reageerde de advocaat van ABTD onder meer als volgt:
"In vervolg op het aandeelhoudersoverleg op 31 mei 2018 heeft cliënte op 4 juni 2018 de notulen van laatstgenoemd overleg ontvangen en op 7 juni 2018 uw voorstel om de aandelen van cliënte in Bosis en Eumorphia te kopen.
Feitelijke onjuistheden in de notulen
(…) In de notulen zijn enkele feitelijke onjuistheden geslopen. Achter randnummer 4 van de notulen is opgenomen:
'Voorstel tot aanpassing van de begroting 2018 overeenkomstig mail 16 april 2018 en de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 20 april 2018 (stempunt)'
Dit klopt niet, omdat er een andere begroting, namelijk een nulbegroting, tijdens deze vergadering is besproken. Dit betreft niet de begroting overeenkomstig de e-mail van 16 april 2018 en de notulen van 20 april 2018. Verder is in de notulen over de stemming aangaande de nulbegroting het volgende opgenomen:
‘Stemming
Er wordt gevraagd of er gestemd kan worden. Alle partijen stemmen in. De
nulbegroting wordt met 3 stemmen voor ([bestuurder Anberg], [bestuurder geïntimeerde 1] en [bestuurder O.J. Management]) en 1 stem tegen ([bestuurder ABTD]) goedgekeurd. ’
Dit is eveneens onjuist, omdat cliënte niet heeft ingestemd met het in stemming brengen van de nulbegroting. Het besluit is niet rechtsgeldig genomen, waarover later meer.
Uw aanbod
U heeft per e-mail van 7 juni 2018 aan cliënte een voorstel gedaan (…)
Cliënte kan niet instemmen met uw bieding. Ik licht dit als volgt toe.
Aandeelhoudersoverleg d.d. 22 februari 2018
Tijdens het aandeelhoudersoverleg d.d. 22 februari 2018 is een begroting (hierna:"de Begroting") door de aandeelhouders goedgekeurd, zoals ook blijkt uit de notulen d.d. 22 februari 2018. Hiermee is de begroting rechtsgeldig en unaniem vastgesteld.
Aandeelhoudersoverleg d.d. 20 april 2018
Vervolgens is op 16 april 2018 een herziene begroting (hierna: "de Concept Begroting") aan de aandeelhouders toegezonden voor het aandeelhoudersoverleg d.d. 20 april 2018. De Concept Begroting is besproken, maar niet goedgekeurd. Een dergelijk besluit kon tijdens dit overleg ook niet rechtsgeldig worden genomen. De Concept Begroting is derhalve niet relevant voor de waardering van Bosis.
Aandeelhoudersoverleg d.d. 31 mei 2018
Tijdens het laatste aandeelhoudersoverleg (…) is - in tegenstelling van hetgeen dat is vermeld op de agenda - gesproken over een nieuwe begroting, ook wel genoemd de nulbegroting (hierna:"de Nulbegroting")
Zoals hiervoor aangegeven betreft de Nulbegroting een andere begroting dan de Concept Begroting. Tijdens het aandeelhoudersoverleg van 31 mei 2018 is mondeling aangegeven dat de begroting op nul zal worden bijgesteld. Met als enkele onderbouwing een kolommenbalans. Verder is de Nulbegroting inhoudelijk onjuist gebleken en om meerdere redenen niet rechtsgeldig vastgesteld.
Allereerst gaat het mank met betrekking tot de besluitvorming. Conform artikel 23 van de statuten van Bosis kan niet wettig worden besloten omtrent onderwerpen waarvan de behandeling niet bij de oproeping is aangekondigd met inachtneming van de voor oproeping gestelde termijn. Omdat de oproepingstermijn niet in acht is genomen, althans het besluit niet is opgenomen in de agenda, is het besluit vernietigbaar.
Overigens kon ook geen besluit genomen worden tijdens het overleg van 31 mei 2018, omdat de Nulbegroting op dat moment nog niet was opgesteld. Cliënte heeft deze pas - achteraf - op 4 juni 2018 per e-mail ontvangen. Voor de goede orde merk ik op dat een kolommenbalans geen begroting is. Het betreft puur een momentopname die op geen enkele wijze de waarde van Bosis - en daarmee de Nulbegroting - kan onderbouwen.
In bepaalde gevallen kan - ondanks het feit dat de oproepingstermijn niet in acht is
genomen - een rechtsgeldig besluit worden genomen; indien alle aandeelhouders hiermee instemmen. Ik wijs u op artikel 23 lid 5 van de statuten. Van deze uitzonderingssituatie is geen sprake, omdat cliënte niet heeft ingestemd met de besluitvorming over dit onderwerp. Dit blijkt overigens ook uit de overige tekst in de notulen. Het is alle aandeelhouders bekend dat de begroting het punt is dat partijen verdeeld houdt. Cliënte wilde daarover niet stemmen. Dat is ook wei logisch, nu zij de Nulbegroting nog niet eens heeft kunnen inzien en dit de kern van de discussie is.
De Nulbegroting is inhoudelijk ook onjuist. (…)Na vaststelling van De Begroting is binnen 3 (!) maanden tijd de winstverwachting bijgesteld van € 198.519,00 naar € 0,00. Zonder dat hiervoor deugdelijke gronden aanwezig zijn. (…)
Om elk van de voornoemde redenen, zowel op zich als in onderling samenhangend
verband, is de vaststelling van de Nulbegroting een vernietigbaar besluit, waarvan niet kan worden uitgegaan bij de waardering van de aandelen in Bosis.
Waardering Bosis
Uit artikel 3 van de aandeelhoudersovereenkomst volgt dat de aandeelhouders hebben beoogd om aan het begin van ieder jaar de waarde van de aandelen in Bosis vast te stellen, zodat de waarde van de aandelen in Bosis is vastgesteld voordat een discussie tussen partijen is ontstaan. In de huidige situatie wordt de waardering van de aandelen ingekleurd door de vaststelling van diverse (naar beneden bijgestelde) begrotingen.
Gelet op het voorgaande en het feit dat de Concept Begroting en de Nulbegroting niet (deugdelijk) zijn vastgesteld, kan voor de waardering van Bosis enkel worden uitgegaan van De Begroting. De gerealiseerde omzet staat tussen partijen niet ter discussie. De waarde van de aandelen in Bosis bedraagt conform de reeds overeengekomen waarderingsformule: (…) € 410.045
Gelet op de juridische kaders is de waarde van de onderneming € 410.045,00. Het aanbod dat u heeft gedaan is gebaseerd op een beduidend lager bedrag. (…)"
( v) Bij brief van 20 juni 2018 reageerde de advocaat van de Medeaandeelhouders onder meer als volgt:
"De indruk bestaat dat uw cliënt en mijn cliënten het eens zijn dat een voortzetting van de samenwerking niet de beste oplossing is voor de spanning die ontstaan is tussen partijen. Voor een ieder zou het beëindigen van de samenwerking wenselijk zijn. Wat partijen nog bindt is het bezit van aandelen in de vennootschappen 'Bosis' en 'Eumorphia'.
Er zijn over en weer voorstellen gedaan om tot een koop en verkoop van de door uw cliënt gehouden aandelen te komen zonder dat zulks tot op heden tot overeenstemming heeft geleid.
Cliënten zijn welwillend mee te werken aan de overdracht van de aandelen van uw cliënt in zowel Bosis als Eumorphia aan hen. Deze overdracht dient vanzelfsprekend wel plaats te vinden tegen een redelijke prijs, welke de reële waarde van de aandelen in voorgenoemde vennootschappen vertegenwoordigt. Partijen verschillen van mening over de vraag wat een redelijke prijs is voor de aandelen in Bosis. Over de prijs van de aandelen in Eumorphia bestaat geen verschil van inzicht maar die verkoop is gekoppeld aan een (ver)koop van de aandelen in Bosis.
Het aanbod dat door uw cliënt wordt gedaan, in het bijzonder € 75.000 voor 25 % van de aandelen in Bosis, is echter geenszins te beschouwen als een weerspiegeling van de reële waarde van deze aandelen. Als onderbouwing voor dit bod verwijst u naar de begroting welke is vastgesteld d.d. 22 februari 2018. Deze begroting kan echter niet als leidend worden beschouwd bij de vaststelling van de waarde. Immers, er hebben zich verscheidene ontwikkelingen voorgedaan waardoor deze begroting niet meer als realistisch kan worden beschouwd. Hierbij speelt vooral de arbeidsongeschiktheid van twee van de drie werknemers van Bosis een grote rol. Voorts is er een nijpend liquiditeitstekort ten gevolge waarvan mijn cliënten ieder Euro 5.000,- hebben bijgestort in Bosis en voorts is het maar de vraag of er nog enige opdracht is na 1 september a.s. omdat ISRES heeft aangekondigd dat de samenwerking niet verlengd wordt. Uw cliënt heeft tot op heden nog niet bijgestort en brengt daarmee het voortbestaan van de onderneming in gevaar.
De onjuistheid van de begroting d.d. 22 februari 2018, is door cliënten reeds meerdere malen, tijdens de vergaderingen van 20 april en 31 mei en via diverse memo's en e-mails uitgelegd. (…)
Cliënten zijn bereid uw cliënt of een door hem benoemde accountant volledig inzicht te verschaffen in het ziekteverzuim en de huidige (financiële) conditie van Bosis, om hem te laten inzien dat de aanpassing van de begroting noodzakelijk en realistisch is.
Er is getracht om volgens de waarderingsmethode als genoemd in het concept van de
aandeelhoudersovereenkomst tot een prijs te komen maar dat gaat niet lukken indien en zolang uw cliënt de nulbegroting niet accepteert.
Daarbij staat de geldigheid van de aandeelhoudersovereenkomst ter discussie. Deze is immers nooit ondertekend. Partijen zijn nooit verder gekomen dan een concept en de opmerkingen die geplaatst zijn op het concept zijn nooit opgelost zodat er nooit een definitieve versie van de aandeelhoudersovereenkomst is vastgesteld en ondertekend. Om deze reden lijkt het dan ook juist om bij de statuten aan te sluiten en een of meer deskundigen te benoemen voor de waardering, in plaats van bij de
aandeelhoudersovereenkomst met betrekking tot de waardebepaling van de aandelen. Cliënten zijn daartoe bereid om tot een oplossing te komen maar de tijd dringt. (…)"
( w) Op 10 augustus 2018 heeft ABTD de Medeaandeelhouders gedagvaard in de onderhavige procedure.
( x) ISRES heeft de samenwerking met Bosis daadwerkelijk beëindigd.
( y) Bij het bestreden vonnis van 10 juli 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van ABTD afgewezen.
( z) Op 4 oktober 2019 is in de aandeelhoudersvergaderingen van Bosis Holding en Bosis besloten tot liquidatie van deze vennootschappen.
(aa) Op 6 december 2019 heeft HC&H een nieuwe vennootschap opgericht: Chaptr2 B.V. (verder: Chaptr2). De laatste werknemer van Bosis is per 1 januari 2020 in dienst getreden van Chaptr2, en heeft binnen Chaptr2 een opdracht voor een klant voortgezet die eerder via Bosis liep.
(bb) Het na vereffening resterende bedrag is gelijkelijk over de vier aandeelhouders verdeeld. Op 11 juni 2020 is in het handelsregister geregistreerd dat Bosis is ontbonden en opgehouden te bestaan omdat er geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 31 mei 2020. Ook Bosis Holding is uitgeschreven in het handelsregister.
De vorderingen van ABTD in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank
4.1
ABTD vorderde in eerste aanleg – zakelijk weergegeven –
I. een verklaring voor recht dat de (concept)aandeelhoudersovereenkomst tussen de aandeelhouders geldig is;
II. een verklaring voor recht dat de waarde van de gezamenlijke aandelen op grond van de (concept)aandeelhoudersovereenkomst € 410.045,- bedraagt;
III. hoofdelijke veroordeling van de Medeaandeelhouders om binnen drie weken na dagtekening van het vonnis de aandelen van ABTD in Bosis Holding af te nemen onder een aan ABTD te betalen koopsom van € 102.511,25, vermeerderd rente, met bepaling dat de kosten voor de levering voor rekening van de Medeaandeelhouders komen, een en ander onder last van een dwangsom;
IV. hoofdelijke veroordeling van de Medeaandeelhouders in de kosten van de procedure.
4.2
ABTD legde aan haar vorderingen ten grondslag dat de (concept) aandeelhoudersovereenkomst tussen partijen vigeert, nu op 27 februari 2017 overeenstemming is bereikt over de inhoud daarvan. Op grond van de artikelen 2 en 3 van de (concept)aandeelhoudersovereenkomst zijn de Medeaandeelhouders gehouden de aandelen van ABTD in Bosis Holding af te nemen tegen een prijs van (25% van € 410.045,- =) € 102.511,25, zijnde de waarde conform de waarderingsformule. De Medeaandeelhouders schieten tekort in de nakoming van die verplichting, aldus ABTD.
4.3
De Medeaandeelhouders voerden gemotiveerd verweer. Zij betwistten allereerst dat er een aandeelhoudersovereenkomst is tot stand gekomen. De versie van 27 februari 2017 is slechts een concept dat (onder meer) op het punt van de goodwillfactor nooit definitief is geworden. Subsidiair moet volgens de Medeaandeelhouders de waardebepaling krachtens artikel 3 van de (concept)aandeelhoudersovereenkomst losgelaten worden wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Een en ander heeft, aldus nog steeds de Medeaandeelhouders, tot gevolg dat voor de waardebepaling teruggevallen moet worden op de statuten, waarvan artikel 14 bepaalt dat in geval van een aandelenoverdracht de prijs zal worden vastgesteld door één of meer onafhankelijke deskundige(n).
4.4
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en daartoe – zakelijk weergegeven – overwogen dat ABTD onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat partijen volledige wilsovereenstemming hebben bereikt over alle essentialia van de aandeelhoudersovereenkomst, zodat niet kan worden geoordeeld dat deze tot stand is gekomen.
De vordering in hoger beroep
5.1
In hoger beroep vordert ABTD de vernietiging van het bestreden vonnis en – na wijziging van eis –
I. de veroordeling van Medeaandeelhouders, althans het bestuur, voor zover mogelijk hoofdelijk, tot vergoeding aan ABTD van een bedrag van € 67.380,38 aan schade, vermeerderd met rente;
II. de veroordeling van Medeaandeelhouders, althans het bestuur, tot terugbetaling van al hetgeen ABTD uit hoofde van het bestreden vonnis aan Medeaandeelhouders heeft betaald, vermeerderd met rente;
III. de hoofdelijke veroordeling van Medeaandeelhouders, althans het bestuur in de kosten van beide instanties, vermeerderd met rente.
5.2
ABTD heeft haar eis gewijzigd met het oog op de omstandigheden van na het bestreden vonnis (te weten de liquidatie van Bosis en Bosis Holding), die nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst blijvend onmogelijk maakt. In plaats daarvan vordert ABDT daarom nu vervangende schadevergoeding. De grieven van ABTD zijn – zakelijk weergegeven – gericht tegen de overwegingen die de rechtbank hebben gebracht tot het oordeel dat geen aandeelhoudersovereenkomst tot stand is gekomen.
5.3
Subsidiair vordert ABTD – bij wijze van eisvermeerdering/wijziging van grondslag – schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad tegenover haar gepleegd door de Medeaandeelhouders en bestuurder van Bosis (het hof begrijpt: Anberg).
5.4
ABTD verwijt de Medeaandeelhouders dat door het overhevelen van de activiteiten van Bosis en het liquideren van Bosis haar positie als minderheidsaandeelhouder in Bosis Holding is ondermijnd, terwijl de Medeaandeelhouders juist profiteren van de (overgehevelde) waarde en toekomstige waardeontwikkeling van de onderneming. Dit alles terwijl er veel minder vergaande en realistische alternatieven voor de hand hadden gelegen. ABTD verwijt de Medeaandeelhouders dat zij een inbreuk hebben gemaakt op het eigendomsrecht van ABTD en met betrekking tot de aandelen in Bosis hebben gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Als aandeelhouders waren de Medeaandeelhouders immers gehouden zich (maximaal) in te spannen om de vennootschap en de onderneming zo rendabel mogelijk te houden. Het bestuur c.q. de Medeaandeelhouders hadden daartoe nieuwe activiteiten kunnen ontwikkelen binnen Bosis; de Medeaandeelhouders hadden de aandelen in Bosis kunnen kopen van ABTD, dan wel hun aandelen kunnen verkopen aan ABTD. Zij hebben hier echter niet voor gekozen, zij hebben gekozen voor het alternatief dat Bosis ophoudt te bestaan en (alleen) ABTD met lege handen achterblijft. ABTD is immers als enige geen aandeelhouder van Chaptr2.
5.4
Het is volgens ABTD verder duidelijk dat Anberg als bestuurder haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat haar een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit verwijt is erin gelegen dat geen weldenkend bestuurder deze onderneming zou hebben overgeheveld naar een andere/nieuwe vennootschap waardoor Bosis niet langer levensvatbaar zou zijn. De bestuurder had moeten begrijpen dat ABTD hiervan de dupe zou worden, aldus nog steeds ABTD.
Beoordeling van het hoger beroep
Eiswijziging
6.1
De Medeaandeelhouders hebben bezwaar gemaakt tegen de gewijzigde eis en grondslag. Zij menen dat het aanvoeren van de nieuwe grondslag onrechtmatige daad in strijd komt met een goede procesorde. Een geheel nieuwe vordering, gebaseerd op een geheel nieuwe stelling moet in twee instanties worden beoordeeld, zo betogen zij.
6.2
Het hof passeert deze bezwaren. De gewijzigde eis vloeit voort uit hetzelfde aandeelhoudersgeschil dat ten grondslag lag aan de oorspronkelijke eis, maar was in eerste aanleg nog niet aan de orde omdat de hiervoor relevante feiten zich toen nog niet hadden voorgedaan. De Medeaandeelhouders hebben in deze procedure voldoende gelegenheid gehad om zich tegen de gewijzigde eis te verweren.
Tekortkoming in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst?
7.1
Partijen strijden allereerst over de vraag of de aandeelhoudersovereenkomst zoals door ABTD gesteld tot stand is gekomen, en zo ja, of deze de Medeaandeelhouders verplichtte tot overname van de aandelen van ABTD tegen het door ABTD gestelde bedrag.
7.2
Indien het hof veronderstellenderwijze – de Medeaandeelhouders hebben dit een en ander immers gemotiveerd betwist – ervan uit gaat dat de aandeelhouders overeenstemming hebben bereikt over de aandeelhoudersovereenkomst zoals deze door ABTD als prod. 4 bij inleidende dagvaarding is overgelegd, betekent dat nog niet dat de vordering van ABTD toewijsbaar is.
7.3
Het hof is namelijk allereerst van oordeel dat ABTD onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat (en op welk moment) sprake is geweest van een aanbod als bedoeld in artikel 2 van de aandeelhoudersovereenkomst. Daartoe overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat zich een situatie heeft voorgedaan waarin ABTD verplicht was haar aandelen te verkopen als bedoeld in artikel 14 of 15 van de statuten. Het moet dus gaan om een aanbod op eigen initiatief. ABTD heeft echter niet gesteld dat en wanneer zij aan de Medeaandeelhouders te kennen heeft gegeven dat zij over wilde gaan tot verkoop als bedoeld in artikel 2 van de aandeelhoudersovereenkomst, terwijl uit de vaststaande feiten veeleer blijkt dat het de Medeaandeelhouders waren die aan ABDT hebben aangegeven dat zij zouden willen kopen. ABDT heeft daarmee niet onvoorwaardelijk ingestemd. Zij was daartoe alleen bereid onder voorwaarden (te weten, alleen als de Medeaandeelhouders ook haar aandelen Eumorphia zouden kopen). Van een afnameplicht als bedoeld in artikel 3 van de aandeelhoudersovereenkomst kan daarom evenmin sprake zijn. De omstandigheid dat de Medeaandeelhouders wel bereid bleken aan de voorwaarde van ABTD te voldoen, mits een redelijke prijs zou kunnen worden overeengekomen, doet daaraan niet af. Het stond partijen vrij onder deze voorwaarden over een redelijke prijs te onderhandelen en daarbij aansluiting te zoeken bij het bepaalde in artikel 3 van de aandeelhoudersovereenkomst, maar dat betekent niet dat ook sprake is van een afnameplicht. Al om deze reden kan de vordering van ABDT niet worden toegewezen.
7.4
Maar ook als de in maart 2018 geuite bereidheid van ABTD haar aandelen Bosis Holding te verkopen aan de Medeaandeelhouders, mits tezamen met haar aandelen 'Eumorphia', gezien zou moeten worden als een aanbod als bedoeld in artikel 2 van de aandeelhoudersovereenkomst, zou dat niet tot een andere uitkomst leiden.
7.5
De Medeaandeelhouders hebben immers gesteld, dat onverkort vasthouden ABDT aan de uit artikel 3 volgende koopprijs, gebaseerd op de in februari 2018 vastgestelde begroting onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 2:8 BW). Zij stellen daartoe dat al in april 2018 duidelijk werd dat de in de vergadering van februari 2018 vastgestelde begroting van Bosis niet realistisch meer was en diende de worden aangepast. Er speelden problemen met de medewerkers: medewerkers namen ontslag c.q. traden uit dienst wegens afloop contract en disfunctioneren, verder kampten twee medewerkers met langdurige ziekte. Daarbij kwam dat ISRES te kennen had gegeven de samenwerking te willen beëindigen per 1 september 2018. Het vooruitzicht op een positief resultaat in 2018 was daardoor niet langer aanwezig. Indien de waarde zou moeten worden bepaald op de wijze zoals voorgeschreven in artikel 3 van de aandeelhoudersovereenkomst, zou dit dus leiden tot een prijs die op geen enkele wijze overeenkomt met de werkelijke waarde. De bedoeling van de bijlage met de waarderingsmethodiek was juist te trachten een realistisch beeld te hebben van de waarde van de onderneming. De systematiek was er op gebaseerd een onderneming te waarderen die al een aantal jaar geëxploiteerd wordt (dit blijkt al uit het feit dat de waarderingsformule voor jaar t gaat uit van het gemiddeld gewogen genormaliseerde resultaat over de jaren, t-2 en t-1en t, alsmede de begroting voor het jaar t+1, vermenigvuldigd met een goodwillfactor) en waarvan de continuïteit gewaarborgd is. Dat was met Bosis allemaal niet het geval. Bosis bestond pas ruim een jaar en de continuïteit was geenszins gewaarborgd. Daarom kon ADBT niet verwachten dat de Medeaandeelhouders het door ADBT verlangde bedrag zouden opbrengen en was het voorstel van de Medeaandeelhouders om de waarde te laten vaststellen op de wijze zoals bepaald in de statuten. ADBT was hiertoe niet bereid, aldus de Medeaandeelhouders.
7.6
Daarbij komt, zo stellen de Medeaandeelhouders – dat het de taak van [bestuurder ABTD] was om voor zijn vertrek als bestuurder, zijn taken over te dragen. [bestuurder ABTD] zou in dit kader in november 2017 een begroting hebben moeten opstellen, maar heeft dit nagelaten. Het gevolg was dat de Medeaandeelhouders zonder input van [bestuurder ABTD] zelf hebben geprobeerd een begroting voor 2018 op te stellen. Daarbij was het probleem dat de onderneming nog geen jaar oud was en er dus geen (voldoende) historie was waarop voortgebouwd kon worden. Voor de Medeaandeelhouders was bovendien nog niet duidelijk hoezeer de relatie met ISRES (als gevolg van handelen c.q. nalaten door [bestuurder ABTD]) was aangetast. [bestuurder ABTD] had de Medeaandeelhouders erop dienen te wijzen dat de door hen opgestelde begroting te optimistisch was, maar heeft dit nagelaten. Ook om deze reden kan de in februari 2018 vastgestelde begroting niet als uitgangspunt worden genomen voor een waardebepaling, aldus de Medeaandeelhouders.
7.7
ABDT heeft dit een en ander niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat de op de begroting van februari 2018 gebaseerde koopprijs in 2018 wel een reële prijs was voor de aandelen in Bosis Holding, heeft ABDT op geen enkele wijze aannemelijk weten te maken, wat – gelet op de door de Medeaandeelhouders genoemde omstandigheden, die zij niet heeft weersproken – wel van haar mocht worden verwacht. ABDT heeft haar stelling dat de begrotingen steeds verder zijn gedaald met het oogmerk Bosis Holding in waarde te laten dalen, niet van een deugdelijke onderbouwing voorzien.
7.8
Een en ander klemt te meer, omdat de Medeaandeelhouders – opnieuw onweersproken – hebben gesteld dat in 2018 sprake was van een liquiditeitsprobleem: om aan de verplichtingen te kunnen voldoen, werd aan de aandeelhouders een storting gevraagd van € 5.000,--. De Medeaandeelhouders hebben aan dit verzoek voldaan, ADBT was hiertoe niet bereid. Later was nog een storting nodig van in totaal € 10.000,--. Ook dit bedrag werd door de Medeaandeelhouders opgebracht.
7.9
Dit betekent dat het hof ervan uit gaat dat de koopsom die berekend is op basis van de in februari 2018 vastgestelde begroting niet in redelijke verhouding staat tot de waarde van Bosis Holding, zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ADBT bleef vasthouden aan deze koopprijs, en niet bereid was om mee te gaan in het voorstel van de Medeaandeelhouders de aandelen te laten waarderen door een of meer deskundigen, op de wijze zoals voorzien in de statuten.
7.1
Dit een en ander leidt ertoe dat niet kan worden geoordeeld dat de Medeaandeelhouders zijn tekortgeschoten tegenover ADBT in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst door niet in te gaan op het aanbod van ABDT haar aandelen te kopen onder de door ADBT gestelde voorwaarde voor een door ADBT berekende prijs.
Liquidatie Bosis gegeven de omstandigheden onrechtmatig jegens ABDT?
8.1
Daarmee komt het hof toe aan de vraag of het handelen van de Medeaandeelhouders (het hof begrijpt: het besluit tot liquidatie van Bosis) onder de gegeven omstandigheden (het hof begrijpt: de oprichting van Chaptr2 en de overheveling van activiteiten van Bosis naar Chaptr2) onrechtmatig is tegenover ABTD.
8.2
ABDT heeft gesteld dat de Medeaandeelhouders onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door – via HC&H – Chaptr2 op te richten en de activiteiten en het personeel van Bosis over te hevelen, waardoor het bestaansrecht van Bosis is komen te ontvallen. Dat Chaptr2 is doorgegaan met de activiteiten van Bosis blijkt volgens ABDT uit de volgende omstandigheden:
- de laatste medewerker van Bosis is per 1 januari 2020 bij Chaptr2 in dienst getreden;
- beide ondernemingen zijn consultancybedrijven gericht op digitalisering;
- beide ondernemingen zijn gericht op de klantengroep woningcorporaties;
- de vennootschappen hanteren dezelfde SBI-code;
- Chaptr2 voert diverse concepten die ook gevoerd werden door Bosis;
- drie van de vier (indirect) aandeelhouders van Bosis zijn ook (indirect) aandeelhouder van Chaptr2;
- HC&H is bestuurder en 100% aandeelhouder van Chaptr2.
8.3
De Medeoprichters hebben gemotiveerd ontkend dat sprake is geweest van overheveling van activiteiten van Bosis naar Chaptr2. Zij stellen daartoe dat na de beëindiging van de samenwerking door ISRES, Bosis geen bestaansrecht meer had en dat er rechtsgeldig tot ontbinding is besloten. De oprichting van Chaptr2 heeft daarmee niets van doen. Het is juist dat Chaptr2 aan de laatste medewerker van Bosis – ondanks haar zwakke gezondheid – een contract heeft aangeboden. Zij heeft besloten daarop in te gaan. Van het overdragen van een onderneming is echter geen sprake geweest: het enkele feit dat ook Chapt2 zich richt op digitalisering bij corporaties leidt niet tot de slotsom dat activiteiten van Bosis zijn overgedragen. Bosis heeft nooit een (voldragen) eigen businessplan gehad: er was een plan uitgaande van samenwerking met ISRES en dat plan is mislukt. Dat de laatste medewerker van Bosis die is overgestapt naar Chapt2, haar (bij Bosis opgedane) kennis en ervaring heeft meegenomen, alsmede de opdracht die zij vervulde voor ISRES, maakt dit alles niet anders. Dit laatste is gebeurd op verzoek van opdrachtgever waarbij de medewerkster werkte, die hechtte eraan dat zij de opdracht af zou maken, aldus nog steeds de Medeaandeelhouders.
8.4
Het hof overweegt dat wat ADBT heeft gesteld – zeker gelet op het gemotiveerde verweer van de Medeaandeelhouders – onvoldoende is om te concluderen dat de Medeaandeelhouders onrechtmatig tegenover haar hebben gehandeld. Het enkele feit dat Chaptr2 een concurrent zou zijn van Bosis als Bosis nog zou bestaan, aangevuld met de omstandigheid dat ADBT de enige aandeelhouder was van Bosis die niet participeert in Chaptr2, vormt daartoe onvoldoende grond. Wat er ook zij van het "voorstel tot herinrichting activiteiten Bosis", zoals gevoegd bij de agenda van de aandeelhoudersvergadering van 15 mei 2018, vaststaat dat dit voorstel niet is uitgevoerd. Dat Bosis ten tijde van het besluit tot liquidatie nog activiteiten had die zij had kunnen verkopen, maar in plaats daarvan om niet aan Chaptr2 ter beschikking heeft gesteld, heeft ABTD onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat een medewerker is overgestapt met medeneming van haar opdracht, is daartoe onvoldoende. ABDT heeft ook niet of althans onvoldoende toegelicht dat de desbetreffende opdracht zodanig resultaat voor Bosis genereerde en voorzienbaar per saldo zou blijven genereren (ook rekening houdend met een eventueel aan de desbetreffende medewerker te betalen vergoeding bij beëindiging opdracht/beëindiging dienstverband met Bosis), dat dit voor Bosis Holding respectievelijk de Medeaandeelhouders reden moest zijn om de desbetreffende opdracht, met de desbetreffende medewerker, binnen Bosis te continueren. Voor zover ABTD de Medeaandeelhouders verwijt dat zij – na het vertrek van [bestuurder ABTD] als bestuurder en het einde van de samenwerking met ISRES – hebben nagelaten personeel aan te nemen en een bestuur aan te stellen met de opdracht een andere manier te zoeken om van Bosis een succes te maken, leidt dit verwijt niet tot het oordeel dat de Medeaandeelhouders onrechtmatig hebben gehandeld. Op basis van welke in het maatschappelijk verkeer geldende norm de Medeaandeelhouders daartoe tegenover haar gehouden zouden zijn, heeft ABDT niet gesteld. Het hof is met een dergelijke norm ook niet bekend. Ook de omstandigheid dat de Medeaandeelhouders ervoor hadden kunnen kiezen, de activiteiten die zij hebben ontwikkeld / ondergebracht binnen Chaptr2, hadden kunnen ontwikkelen / onderbrengen binnen Bosis, maakt het feit dat zij daar niet voor hebben gekozen, niet onrechtmatig jegens ABDT. Dit geldt te meer omdat ABDT de aandelen Bosis Holding om niet heeft verkregen en ook nadien niet in Bosis Holding heeft geïnvesteerd, waar de andere Medeaandeelhouders wel hebben bijgedragen om de liquiditeitsproblemen van Bosis op te vangen. Dat de Medeaandeelhouders onder deze omstandigheden niet meer wensten te investeren in Bosis om na het vertrek van ISRES een succesvolle doorstart van Bosis mogelijk te maken, is alleszins begrijpelijk en in ieder geval niet onrechtmatig.
8.5
ABDT verwijt de Medeaandeelhouders verder dat zij een inbreuk hebben gemaakt op het eigendomsrecht van ABTD in Bosis. Waarom en hoe, heeft ABTD niet nader toegelicht. Zij heeft slechts gesteld dat Medeaandeelhouders (kennelijk: tegenover haar) gehouden zijn zich maximaal in te spannen om de vennootschap en de onderneming zo rendabel mogelijk te laten draaien, zodat ook ABTD als aandeelhouder daarvan kan profiteren. Met een dergelijke norm is het hof – zoals hiervoor al overwogen – niet bekend.
8.6
Daarmee komt het hof toe aan de vraag of het handelen van Anberg als bestuurder van Bosis Holding onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig is tegenover ABTD.
8.7
Voor aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor het handelen van die vennootschap geldt een strenge norm. Hiervan kan alleen sprake zijn als de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen ten aanzien van de overheveling van activiteiten van Bosis naar Chaptr2, is aan die strenge norm niet voldaan. Aanvullende omstandigheden zijn door ABTD niet gesteld.
8.8
Dit betekent dat ook de subsidiaire grondslag niet slaagt.
Slotsom
9.1
Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
9.2
Gelet op het voorgaande slaagt het hoger beroep niet. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd. ABTD zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team handel van 10 juli 2019;
- wijst af het door ABTD anders of meer gevorderde;
- veroordeelt ABTD in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Medeaandeelhouders tot op heden begroot op € 5.517,-- aan griffierecht en € 8.195,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.W. Frieling en R.F. Groos en
is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2022 in aanwezigheid van de griffier.