ECLI:NL:GHDHA:2022:863

• Datum uitspraak: 22 maart 2022
• Publicatiedatum: 19 mei 2022
• Zaaknummer: 200.271.987/01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A.J.P. Schild; J.W. Frieling; C.W.M. Lieverse
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van bestuurders in faillissement; onbehoorlijke taakvervulling en gevolgen voor het faillissement van Telerepair Holding B.V.

In deze zaak gaat het om de aansprakelijkheid van de bestuurders van Telerepair Holding B.V. in het kader van een faillissement. De curator heeft de bestuurders aangesproken op grond van onbehoorlijke taakvervulling, waarbij hij stelt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. De rechtbank had eerder de vorderingen van de curator afgewezen, maar in hoger beroep heeft het hof de zaak opnieuw beoordeeld. Het hof heeft vastgesteld dat de bestuurders niet hebben voldaan aan hun verplichtingen uit de wet, zoals de publicatieplicht en boekhoudplicht, maar dat de curator onvoldoende bewijs heeft geleverd dat deze tekortkomingen daadwerkelijk de oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof heeft geconcludeerd dat de faillissementen van de dochtervennootschappen, en daarmee ook van Holding, voornamelijk het gevolg waren van veranderende marktomstandigheden en niet enkel van onbehoorlijk bestuur. De curator heeft niet aangetoond dat de onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof heeft de eerdere uitspraak van de rechtbank bekrachtigd, met uitzondering van de proceskosten, die nu volledig voor de curator komen.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.271.987/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/540534 / HA ZA 17-1154

ECLI-nummer op rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBROT:2019:6785

arrest van 22 maart 2022

in de zaak van

Mr. Carl Felix Wim Antonius Hamm , in zijn hoedanigheid van curator in het

faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Telerepair

Holding B.V.,

wonende te Rotterdam,

appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen:
de curator ,

advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,

tegen

1. MTS B.V.,

statutair gevestigd te Delft en kantoorhoudende te Graauw, en

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,

hierna te noemen: respectievelijk
MTS ,
[geïntimeerde 2] en gezamenlijk
[geïntimeerden] ,

advocaat: mr. R.A. Wolf te Den Haag.

1. Waar de zaak over gaat

De curator vordert van [geïntimeerden] de betaling van een bedrag ter grootte van het boedeltekort in het faillissement van Telerepair Holding B.V. Volgens de curator kan [geïntimeerden] worden verweten dat zij hun taken als bestuurder van Telerepair Holding B.V. kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat hun onbehoorlijke taakvervulling (in elk geval mede) een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

2. Het procesverloop in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

• de appeldagvaarding van 20 november 2019 waarbij de curator in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 augustus 2019 (hierna:
• het arrest van 28 januari 2020 voor de dagbepaling van een mondelinge behandeling na aanbrengen, welke is gehouden op 13 maart 2020;
• de memorie van grieven van 23 juni 2020, met één productie;
• de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van 29 september 2020, met producties;
• de memorie van antwoord in incidenteel appel van 8 december 2020.

2.2.

Tot slot is uitspraak bepaald op heden.

3. De feiten

3.1.

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.2.

Bij vonnis van 30 mei 2017 van de rechtbank Rotterdam is Telerepair Holding B.V. (hierna:
Holding ) in staat van faillissement verklaard. Daarbij is de curator als zodanig aangesteld.

3.3.

Enig aandeelhouder en enig bestuurder van Holding is MTS. Enig bestuurder van MTS is [geïntimeerde 2] . [geïntimeerden] zijn daarmee direct (MTS) en middellijk ( [geïntimeerde 2] ) bestuurders van Holding. Enig aandeelhouder van MTS is Stichting Administratiekantoor MTS.

3.4.

Holding heeft zeven dochtervennootschappen en drie kleindochter-vennootschappen. De meeste daarvan zijn altijd (grotendeels) leeg en inactief geweest. De activiteiten van de Telerepair-groep hebben grotendeels te Tsjechië en deels in Nederland plaatsgevonden.

3.5.

In de Tsjechische dochtermaatschappij Telerepair JH s.r.o. (hierna:
TJH ) werden hoofdzakelijk reparatiewerkzaamheden van mobiele telefoons verricht. In een Tsjechische dochtermaatschappij van TJH genaamd Telerepair CZ s.r.o. (hierna:
TCZ ) was het personeel van TJH ondergebracht.

3.6.

Een van de grootste klanten van TJH was Teleplan Communications B.V. (hierna:
Teleplan ). Teleplan was destijds verantwoordelijk voor de reparatie van alle mobiele telefoons met een KPN-abonnement. In opdracht van Teleplan, die daartoe weer opdracht kreeg van KPN, repareerde TJH gemiddeld 1.000 à 1.500 toestellen per dag, met een hoogtepunt van 2.500 toestellen. De TAT, turn around time, voor de reparaties was één dag. Daarom werden de toestellen 's nachts tussen Nederland en Tsjechië vervoerd.

3.7.

In de Tsjechische kleindochtermaatschappij Yellow Antilope Logistics s.r.o. (hierna:
YAL ) was het met de reparatiewerkzaamheden samenhangende transport van de te repareren goederen (o.a. van Nederland naar Tsjechië en vice versa) ondergebracht. De auto's waarmee de transporten plaatsvonden waren eigendom van Holding. Holding stelde de auto’s aan YAL ter beschikking. Holding bracht de kostprijs van het gebruik van de auto’s in rekening aan YAL.

3.8.

Vanuit Holding werden de ondernemingsactiviteiten van haar buitenlandse dochtervennootschappen ondersteund. Holding beheerde de financiën en verzorgde administratieve werkzaamheden voor de vennootschappen van de Telerepair-groep.

3.9.

[geïntimeerde 2] was bestuurder van de Tsjechische dochtervennootschappen.

3.10.

Holding had twee werknemers in dienst, [werknemer 1] (hierna:
[werknemer 1] ) en [werknemer 2] (hierna:
[werknemer 2] ). Zij verrichtten vooral werkzaamheden voor TJH en de andere Tsjechische dochtervennootschappen. Holding bracht voor deze werkzaamheden een managementvergoeding aan TJH in rekening ter grootte van € 15.000,00 per maand.

3.11.

De vergoedingen die Holding ontving uit TJH en YAL waren haar enige inkomstenbron.

3.12.

Holding huurde haar kantoorruimte van Radex Beheer B.V. (hierna:
Radex ).

3.13.

Op enig moment heeft Holding met DRetail Consultancy B.V. (hierna:
DRetail ) een opdrachtovereenkomst gesloten. Middels DRetail verrichtte [A] werkzaamheden voor TJH. DRetail diende TJH nieuwe klanten te bezorgen.

3.14.

Op enig moment is TJH en/of Holding ook een opdrachtovereenkomst voor het verwerven van nieuwe klanten voor TJH aangegaan met Lamper B.V. (hierna:
Lamper ), de vennootschap van [B] .

3.15.

In 2014/2015 heeft Teleplan haar opdracht aan TJH substantieel teruggebracht; zij viel daardoor weg als hoofdopdrachtgever. Dit had onder meer tot gevolg dat de voorfinanciering door Teleplan van de huisvesting van TJH, van reparaties (arbeid) en de daarvoor benodigde onderdelen wegviel. In juni 2016 heeft Teleplan haar overeenkomst met TJH beëindigd.

3.16.

Met de tegenvallende bedrijfsresultaten en het hiervoor genoemde wegvallen van de voorfinanciering door Teleplan ontstonden liquiditeitsproblemen in Tsjechië. In 2016 hebben het Tsjechische UWV, de Tsjechische fiscus en het Tsjechische pensioenfonds beslagen gelegd op de bankrekeningen van TJH en TCZ. Medio juli 2016 kwam TCZ in een zogenoemde ‘pre-insolventie’ situatie te verkeren. In december 2016 is het faillissement van TCZ definitief uitgesproken.

3.17.

TJH en YAL kwamen medio januari 2017 in pre-insolventie te verkeren. Zij zijn in

mei 2017 definitief failliet verklaard.

3.18.

Bij brief van 8 november 2017 heeft de curator [geïntimeerden] persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort betreffende Holding, subsidiair voor de schade die Holding en de gezamenlijke crediteuren van Holding in de visie van de curator als gevolg van onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] hebben geleden.

3.19.

Vanaf 9 november 2017 heeft de curator diverse conservatoire beslagen gelegd ten laste van [geïntimeerden]

4. De procedure bij de rechtbank

4.1.

In de procedure bij de rechtbank heeft de curator gevorderd – samengevat weergegeven – [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van Holding, althans tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente en kosten, en [geïntimeerden] , hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van een voorschot op de faillissementskosten ten belope van € 102.373,06, te vermeerderen met de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten.

4.2.

De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Daartoe heeft de rechtbank overwogen, verkort weergegeven, als volgt. Evident is dat [geïntimeerden] niet hebben voldaan aan hun verplichtingen uit artikel 2:394 BW (de publicatieplicht). Op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW is daarom sprake van onbehoorlijk bestuur, welk onbehoorlijk bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van Holding te zijn geweest. [geïntimeerden] hebben evenwel voldoende aannemelijk gemaakt dat andere omstandigheden dan hun kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (als bestuurders van Holding) een belangrijke oorzaak van het faillissement van Holding zijn geweest. De curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat de onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerden] mede een belangrijke oorzaak van het faillissement van Holding is geweest.

5. Het hoger beroep

In principaal appel

5.1.

In hoger beroep vordert de curator in principaal appel de vernietiging van het bestreden vonnis. Daartoe voert de curator vijftien grieven aan. De curator wil dat het hof zijn vorderingen na vernietiging alsnog toewijst met de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in beide instanties.

5.2.

[geïntimeerden] komen tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, met veroordeling van de curator in de proceskosten in hoger beroep, te vermeerderen met de (na)kosten en de wettelijke rente daarover.

In incidenteel appel

5.3.

In incidenteel appel concluderen [geïntimeerden] tot vernietiging van het bestreden vonnis. Daartoe voeren zij twee grieven aan. [geïntimeerden] wil dat het hof na vernietiging van het bestreden vonnis de curator alsnog veroordeelt in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten.

5.4.

De curator concludeert in incidenteel appel tot verwerping van de grieven, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in hoger beroep.

6. De beoordeling van het hoger beroep

In principaal appel

6.1.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij beogen te bewerkstelligen dat het hof in hoger beroep de vorderingen van de curator opnieuw in volle omvang toetst.

6.2.

De curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [geïntimeerden] het verwijt treft hun taken onbehoorlijk te hebben vervuld. In formele zin is daarvan sprake omdat de verplichtingen uit artikel 2:394 BW (publicatieplicht) en artikel 2:10 BW (boekhoudplicht) niet zijn nageleefd. Ook in materiële zin treft [geïntimeerden] het verwijt hun taken kennelijk onbehoorlijk te hebben vervuld volgens de curator. De curator heeft in dit verband gewezen op het volgende:

i. als gevolg van de ondeugdelijke, wanordelijke boekhouding en administratie bestond onvoldoende inzicht in de rechten en verplichtingen van Holding, waardoor [geïntimeerden] niet op de hoogte waren van het werkelijke reilen en zeilen van de vennootschap en niet althans onvoldoende kon worden bijgestuurd, ingegrepen, gesaneerd of gereorganiseerd; en dat is ook niet gebeurd;

ii. er was sprake van ernstige bestuurlijke en organisatorische misstanden. Er is zelfs geen sprake van werkelijk “bestuur”;

iii. het ontbrak binnen Holding aan een behoorlijk financieel beleid en budgetbewaking:

a) er zijn onverantwoorde uitgaven gedaan en onverantwoordelijke beslissingen genomen;

b) privé-uitgaven zijn voor rekening van Holding gebracht en gelden zijn naar de persoonlijke holding van [geïntimeerde 2] overgeboekt;

c) er zijn ongebreideld veel dochtervennootschappen opgericht zonder enig zakelijk nut;

d) er is geen debiteurenbeheer gevoerd;

e) er werden geen gescheiden vermogens gehanteerd; en

f) [geïntimeerden] zijn namens de vennootschap verplichtingen aangegaan en blijven aangaan waarvan zij wisten, althans konden en behoorden te weten dat Holding die niet kon en zou nakomen en daarvoor ook geen verhaal bood en zou failleren;

iv. [geïntimeerden] hebben hoge groepsvorderingen laten ontstaan zonder zakelijk nut, zonder onderliggende documentatie, zonder daarvoor zekerheden te bedingen en zonder dat een reëel vooruitzicht op (terug-)betaling bestond; en

v. [geïntimeerden] hebben de schijn van kredietwaardigheid gewekt en laten voortbestaan, waardoor de vennootschap onnodig — en onverantwoord lang — verplichtingen is blijven aangaan.

6.3.

De curator voert aan dat deze gedragingen, elk afzonderlijk en ook in onderling verband beschouwd, zijn aan te merken als een onbehoorlijke taakvervulling, als gevolg waarvan Holding is gefailleerd. Daarnaast voert de curator aan dat deze gedragingen, afzonderlijk en ook in onderling verband beschouwd, meebrengen dat (i) [geïntimeerden] hun taken niet behoorlijk hebben vervuld en dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt (artikel 2:9 BW) en (ii) sprake is geweest van onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke crediteuren van Holding (art. 6:162 BW).

6.4.

Het hof zal eerst het beroep van de curator op de grondslag van artikel 2:248 BW beoordelen.

Aansprakelijkheid ex art.2:248 BW; inleiding

6.5.

In hoger beroep is niet meer in geschil dat het bestuur van Holding ( [geïntimeerden] ) niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:394 BW (de plicht de jaarrekening/jaarstukken tijdig te publiceren). Met de rechtbank is ook het hof van oordeel dat geen sprake is van ‘een onbelangrijk verzuim’. Op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW staat daarmee in rechte vast dat [geïntimeerden] hun taak (ook voor het overige) onbehoorlijk hebben vervuld. Vermoed wordt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Holding.

Ook schending boekhoudplicht (artikel 2:10 BW)?

6.6.

De curator voert aan dat door de rechtbank ten onrechte in het midden is gelaten of ook ‘de boekhoudplicht’ is geschonden. De curator voert aan dat hij nog wel belang heeft bij de vaststelling daarvan omdat in een dergelijk geval het ervoor moet worden gehouden dat het voor een bestuurder (praktisch gesproken) niet meer mogelijk is om het bewijsvermoeden te ontzenuwen, althans dit meebrengt dat een aangesproken bestuurder zich minder snel zal kunnen disculperen. Zonder een deugdelijke boekhouding is immers geen behoorlijk bestuur mogelijk, aldus de curator.

6.7.

Het hof verwerpt deze stelling. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in het midden kan blijven of in dit geval is voldaan aan het bepaalde in art. 2:10 BW. Doordat is komen vast te staan dat [geïntimeerden] niet hebben voldaan aan de verplichtingen uit art. 2:394 BW, zijn de bewijsvermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW reeds ingetreden.

De vraag in hoeverre een aangesproken bestuurder in een concreet geval aan aansprakelijkheid kan ontsnappen in het geval geen deugdelijke boekhouding voorhanden is, lost zich op in de vraag in hoeverre de aangesproken bestuurder in een dergelijke geval aannemelijk kan maken dat andere feiten en omstandigheden kunnen worden beschouwd als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Indien een aangesproken bestuurder vanwege het ontbreken van een deugdelijke boekhouding niet aannemelijk kan maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, komt dit (praktisch gesproken) voor zijn risico (vgl. Parl. Gesch., 16 631, nr. 27b, p. 12).

6.8.

Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat een bestuurder die door de curator aansprakelijk wordt gesteld op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW de mogelijkheid heeft voormeld bewijsvermoeden te ontzenuwen. Over de daarbij te hanteren maatstaf heeft de Hoge Raad overwogen als volgt (HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1099):

“3.2 (…)

Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Naast van buiten komende oorzaken, kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert — en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld — voldoende zijn voor ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden.

Het vorenstaande wordt niet anders doordat art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW of art. 2:394 BW, en in de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat hiermee is bedoeld dat uit deze tekortkomingen wordt afgeleid dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen onbehoorlijk heeft vervuld en daartegen geen tegenbewijs openstaat. Een en ander moet immers worden gelezen in het licht van het aan art. 2:248 BW ten grondslag liggende uitgangspunt dat het niet erom gaat de bestuurders persoonlijk voor het gehele tekort aansprakelijk te maken wegens het enkele feit van het onbehoorlijke bestuur, ook al heeft dit niet tot het faillissement geleid. Met dit laatste strookt dat in de wetsgeschiedenis ook is opgemerkt dat het bestuur in verband met het bijeenbrengen van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, bewijs ervan kan leveren dat het zich voor het overige wel behoorlijk van zijn taak heeft gekweten.”

6.9.

Uit deze overweging volgt dat het hof heeft te beoordelen (samengevat weergegeven):

(i) of [geïntimeerden] aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest; en indien dit het geval is,

(ii) of de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk heeft gemaakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling wel mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

6.10.

Voor de beoordeling van deze laatste vraag is van belang dat van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW eerst sprake is indien geen redelijk denkend bestuurder, die voor zijn taak berekend is en die taak nauwgezet vervult, onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (de zogenoemde Panmo-maatstaf uit HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053).

Een van buiten komende oorzaak van het faillissement?

6.11.

Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerden] aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest neemt het hof het volgende tot uitgangspunt.

6.12.

Holding was de houdstermaatschappij van de Telerepair-groep. Vanuit Holding werden werkzaamheden voor de Telerepair-groep verricht dan wel gefaciliteerd die met name bestonden uit het beheer van de financiën en het verzorgen van de administratie van de vennootschappen van de Telerepair-groep (naast het ter beschikking stellen van auto’s aan YAL). Voor zover al gezegd kan worden dat Holding een onderneming dreef, was deze onderneming beperkt van aard en omvang. De activiteiten van Holding waren uitsluitend gericht op ondersteuning van haar dochtervennootschappen. Dit blijkt ook uit de behaalde omzet die in feite uitsluitend bestond uit aan de dochtervennootschappen in rekening gebrachte management fees en autokosten. Het voorgaande wordt ook geïllustreerd door de vorderingen die in het faillissement van Holding zijn ingediend. De belangrijkste (door [geïntimeerden] deels betwiste) externe crediteuren zijn de volgende:

• i) DRetail Consultancy met een vordering van € 91.299,85;
• ii) Lamper B.V. met een vordering van € 79.403,81;
• iii) Radex met een vordering van € 52.480,76 voor niet betaalde huur over de periode maart 2014 tot en met april 2017; en
• iv) de belastingdienst met een vordering van € 30.870,00, in verband met niet afgedragen loonheffing in de periode december 2016 tot en met april 2017.

6.13.

Het hof stelt verder vast dat Holding in haar inkomsten afhankelijk was van hetgeen zij ontving van TJH (de managementvergoeding) en YAL (de autokostenvergoeding). Holding was daarmee ook in haar voortbestaan afhankelijk van het voortbestaan van haar dochtervennootschappen TJH en YAL. Holding beschikte niet over externe financiering. Met het faillissement van TJH en YAL werd het faillissement van Holding in beginsel – in de bestaande bedrijfsopzet – dan ook onafwendbaar.

Veranderende markomstandigheden als een andere oorzaak van het faillissement?

6.14.

[geïntimeerden] voeren aan dat de faillissementen van TJH en YAL (en daarmee ook van Holding) zijn veroorzaakt door veranderende marktomstandigheden. De markt veranderde in het bijzonder voor de Telerepair-groep door de opkomst van de smartphone. Daardoor verdwenen de relatief simpele mobiele telefoons van Nokia en Ericsson van het toneel. Apple en Samsung werden de nieuwe marktleiders. Zij richtten zelf reparatiebedrijven op, of gingen zelf bepalen wie er repareerde. Daarnaast verschenen vele kleine reparatiewinkeltjes voor telefoons ten tonele in de winkelstraten. Het resultaat van TJH kwam door deze ontwikkelingen vanaf 2014 onder druk te staan. De grootste opdrachtgever van TJH, Teleplan, trok zich vervolgens ook terug uit de reparatiemarkt. Uiteindelijk hebben al deze omstandigheden geleid tot het nagenoeg wegvallen van opdrachten voor TJH (en daarmee ook voor YAL), aldus [geïntimeerden]

6.15.

De curator betwist dat hetgeen [geïntimeerden] hebben aangevoerd over veranderende marktomstandigheden als een belangrijke oorzaak van het faillissement van TJH en YAL (en daarmee Holding) valt te beschouwen. De curator voert in dit verband (onder meer) nog aan dat de Telerepair-groep ook andere merken dan Nokia en Ericsson repareerde, alsmede smartphones en andere elektronische apparatuur, de ondergang van Nokia al in 2008 (het moment dat de iPhone werd gelanceerd) begon en de managementvergoeding reeds vanaf 2015 niet meer aan Holding is voldaan door TJH.

6.16.

Het hof is van oordeel dat hetgeen de curator aanvoert geen voldoende gemotiveerde betwisting vormt van de stelling van [geïntimeerden] dat de het faillissement van TJH en YAL (en daardoor indirect ook Holding) is veroorzaakt door – tot de kern teruggebracht – sterk veranderende marktomstandigheden. Het overweegt daarover nog als volgt.

6.17.

Met de curator constateert het hof dat het de Telerepair-groep kennelijk niet in voldoende mate is gelukt om mee te bewegen in een veranderende markt. Door [geïntimeerden] als bestuurders van Holding is dit in zoverre tijdig onderkend, dat met het inschakelen van DRetail en Lamper is getracht om nieuwe klanten te verwerven voor de Telerepair-groep. Dit heeft het tij niet kunnen keren. Het niet kunnen realiseren van alternatieve omzet nadat eerdere klanten – waaronder in het bijzonder Teleplan – waren weggevallen met een voldoende marge, heeft geleid tot de faillissementen van TJH en YAL. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat een andere bestuurder wel erin zou zijn geslaagd te bewerkstelligen dat TJH minder afhankelijk zou zijn geworden van Teleplan, is nog geen sprake geweest van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling. Het gaat er bij bestuurdersaansprakelijkheid immers niet om bestuurders af te rekenen op gevoerd beleid dat achteraf als niet succesvol, minder gelukkig of onjuist kan worden aangemerkt. Daarmee is nog niet voldaan aan de maatstaf dat geen redelijk denkend bestuurder, die berekend is op zijn taak en deze nauwgezet vervult, onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben.

Onbehoorlijk bestuur wel mede een belangrijke oorzaak?

6.18.

De curator voert aan dat het faillissement van Holding in elk geval wel mede zijn oorsprong vindt in de onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerden] als bestuurders van Holding. Het hof zal hierna ingaan op hetgeen de curator daartoe aanvoert.

6.19.

Bij de beoordeling van deze vraag stelt het hof in algemene zin nog het volgende voorop.

6.20.

In hetgeen de curator aanvoert wordt niet steeds op heldere wijze onderscheid gemaakt tussen het door [geïntimeerden] gevoerde bestuur van Holding en het door [geïntimeerde 2] gevoerde bestuur bij de dochtervennootschappen van Holding.

6.21.

Hetgeen [geïntimeerde 2] bijvoorbeeld
als bestuurder van TJH en YAL valt te verwijten kan – anders dan de curator tot uitgangspunt lijkt te nemen (memorie van grieven, p. 12, tweede liggende streepje) – in beginsel verder in het midden blijven. Het is in beginsel aan de curator van TJH en YAL om zich een oordeel te vellen over het door [geïntimeerde 2] gevoerde beleid als bestuurder van TJH en YAL.

6.22.

Voor zover de curator tot uitgangspunt heeft genomen dat voor zover [geïntimeerde 2] zijn taken als bestuurder van de Tsjechische dochtervennootschappen op een onbehoorlijke wijze heeft vervuld, dat ook reeds impliceert dat [geïntimeerden] hun taken als bestuurders van Holding op een onbehoorlijke wijze hebben vervuld, gaat het hof aan die stelling voorbij. In deze procedure ligt ter beoordeling voor het gevoerde beleid van [geïntimeerden] als de (middellijk) bestuurders van Holding. Gelet hierop heeft het hof zich genoodzaakt gezien uit al hetgeen de curator [geïntimeerde 2] verwijt vanwege het gevoerde beleid voor de Telerepairgroep, te distilleren in welke hoedanigheid de curator [geïntimeerde 2] dit verwijt maakt: als middellijk bestuurder van Holding of als bestuurder van haar dochtervennootschappen.

Onvoldoende leiding gegeven aan de Telerepair-groep?

6.23.

De curator verwijt [geïntimeerden] als bestuurders van Holding niet tijdig ervoor te hebben zorggedragen dat de aan de Telerepair-groep verbonden onderneming heeft meebewogen met de markt. Een redelijkheid handelend ondernemer had bijvoorbeeld ervoor zorggedragen dat de afhankelijkheid van Teleplan tijdig zou zijn verminderd, aldus de curator. Ook verwijt de curator [geïntimeerden] geen businessplan te hebben opgesteld en bijgehouden voor de Telerepair-groep en dat de klanten van de Telerepair-groep zijn weggelopen vanwege een gebrek in de kwaliteit van dienstverlening door de Telerepair-groep.

6.24.

Het beroep van de curator betreft in de kern genomen een beroep op concern-aansprakelijkheid, waarbij eerst Holding verantwoordelijk wordt gehouden voor het als aandeelhouder (zij was immers geen bestuurder bij TJH, YAL en TCZ) nalatig zijn bij het geven van sturing aan – dan wel het houden van toezicht op – haar Tsjechische dochtervennootschappen (bijv. door het niet ontwikkelen van een businessplan voor de Telerepair-groep), van welk nalaten vervolgens [geïntimeerden] als de (middellijk) bestuurders van Holding het verwijt wordt gemaakt hun taken kennelijk onbehoorlijk te hebben vervuld.

6.25.

Dat [geïntimeerden] in voormelde zin een verwijt valt te maken heeft de curator evenwel onvoldoende onderbouwd. Zo is het wel voorstelbaar dat [geïntimeerden] als bestuurder van Holding een business plan voor de Telerepair-groep hadden opgesteld, maar het hof is van oordeel dat van het niet opstellen daarvan hen als bestuurders van Holding niet het verwijt valt te maken dat ‘geen redelijk handelend bestuurder’ zulks zou hebben nagelaten. Immers, de onderneming zoals die door de Telerepair-groep werd geëxploiteerd bevond zich (vooral) bij de Tsjechische dochtervennootschappen, met als gevolg dat het ontwikkelen en bijhouden van businessplannen (voor in het bijzonder TJH) in beginsel een taak geacht moet worden te zijn geweest van [geïntimeerde 2] als bestuurder van de Tsjechische dochtervennootschappen. Holding verrichtte voor deze onderneming vooral ondersteunende activiteiten op administratief gebied en financieel beheer. De verwijten die de curator [geïntimeerden] dienaangaande maakt zullen hierna nog worden behandeld.

6.26.

Bij het voorgaande tekent het hof ook nog aan dat voor zover [geïntimeerden] als bestuurders van Holding wel een onbehoorlijke taakvervulling zou kunnen worden verweten voor het niet opstellen van businessplannen voor de Telerepair-groep, de curator onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest van Holding. Naar door [geïntimeerden] in deze procedure naar voren is gebracht – en door de curator niet voldoende gemotiveerd is weersproken – was vanaf eind 2014 duidelijk dat de Telerepair-groep in financiële problemen raakte. Vervolgens zijn diverse pogingen ondernomen om nieuwe omzet te verwerven (waartoe ook DRetail en Lamper waren ingehuurd). Door verschillende oorzaken is het evenwel niet gelukt deze nieuwe omzet in afdoende mate te realiseren. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien hoe het opstellen en bijhouden van businessplannen het tij wel had kunnen keren.

6.27.

Verder merkt het hof op dat het verwijt dat de curator [geïntimeerden] maakt voor het door Holding gevoerde groepsbeleid impliceert dat [geïntimeerde 2] als middellijk bestuurder van Holding onvoldoende toezicht op zichzelf als bestuurder van TJH, YAL en TCZ heeft gehouden. [geïntimeerden] kan evenwel bezwaarlijk worden verweten het door hemzelf gevoerde beleid bij de Tsjechische dochters van Holding niet te hebben gecorrigeerd.

6.28.

Voor zover de curator aanvoert dat de Telerepair-groep meer klanten had dan Teleplan alleen, maar deze klanten allemaal zijn weggelopen vanwege een gebrek in de kwaliteit van dienstverlening door de Telerepair-groep, gaat het hof ook aan deze klacht voorbij. Voor zover al juist, treft dit verwijt – naar de curator ook zelf stelt – primair de gang van zaken bij TJH. De curator heeft onvoldoende toegelicht waarom [geïntimeerden] als bestuurders van Holding hiervan een verwijt valt te maken.

6.29.

De curator heeft verder nog erop gewezen dat sinds het faillissement van de Telerepair-groep een concurrent in dezelfde reparatiefabriek in Tsjechië met dezelfde mensen en dezelfde werkzaamheden voor dezelfde klanten wel succesvol is. Deze omstandigheid rechtvaardigt evenwel nog niet de conclusie dat het ervoor moet worden gehouden dat het faillissement van de Telerepair-groep is veroorzaakt door een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerden] als bestuurders van Holding.

Had Holding zekerheden moeten bedingen van TJH en YAL?

6.30.

De curator verwijt [geïntimeerden] als bestuurders van Holding niet tijdig te hebben ingegrepen toen de vorderingen van haar – de managementvergoedingen – op TJH en YAL opliepen. [geïntimeerden] hebben verzuimd tijdig zekerheden te bedingen. Dit klemt temeer volgens de curator omdat Holding voor haar financiering geheel afhankelijk was van betalingen door TJH en YAL.

6.31.

Het hof verwerpt deze stelling. Dat op enig moment voldoende zekerheid had kunnen worden verstrekt, staat niet vast. In het bijzonder heeft de curator ook onvoldoende toegelicht dat het daadwerkelijk mogelijk voor Holding is geweest van YAL en TJH nog zekerheidsrechten te bedingen nadat zij in financiële problemen waren geraakt en de schulden aan Holding begonnen op te lopen.

6.32.

Het hof is verder van oordeel dat ook indien ervan moet worden uitgegaan dat TJH en YAL (op enig moment) zekerheidsrechten hadden kunnen verstrekken aan Holding, de omstandigheid dat deze zekerheden niet zijn verstrekt niet de conclusie rechtvaardigt dat in zoverre sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerden] als bestuurders van Holding. Ook nadat TJH en YAL in financiële problemen geraakten – en de vorderingen van Holding begonnen op te lopen – kon bezwaarlijk van [geïntimeerden] als bestuurders van Holding worden gevergd dat zij in deze situatie zekerheden van TJH en YAL zouden bedingen. Dit zou TJH en YAL verder financieel hebben verzwakt ten gunste van Holding. Mede gelet op het belang van Holding bij het voortbestaan van TJH en YAL kan [geïntimeerden] bezwaarlijk worden verweten dat zij in deze omstandigheden de beide dochtervennootschappen niet verder financieel de spreekwoordelijke duimschroeven hebben aangedraaid ter gunste van Holding. Bij de vraag wat in het belang van Holding is, mag immers ook het groepsbelang een zeker gewicht toekomen. Dat geldt temeer in dit geval, waarin het voortbestaan van Holding feitelijk verbonden is aan dat van haar Tsjechische dochters. De curator heeft dit aspect niet in zijn stelling betrokken. Het hof is van oordeel dat de curator zijn stelling dat [geïntimeerden] op dit punt onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, gelet op al het voorgaande onvoldoende heeft onderbouwd.

De gebrekkige boekhouding een belangrijke oorzaak van het faillissement?

6.33.

De curator voert verder aan dat door de omstandigheid dat de boekhouding gebrekkig was, niet beoordeeld kan worden of externe marktontwikkelingen een belangrijke oorzaak zijn geweest voor het faillissement, dan wel dat in elk geval de omstandigheid dat de boekhouding gebrekkig was mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

6.34.

Ter onderbouwing van zijn stelling wijst de curator op het volgende. Er werd bestuurd op basis van ‘de bankstand’, zonder dat sprake was van liquiditeitsbegrotingen. Er werd geen behoorlijk debiteurenbeheer gevoerd. Er werden geen gescheiden vermogens gehanteerd binnen de groep. De administratie van Holding bood ook geen inzicht in de vermogenspositie van haar dochterondernemingen. [geïntimeerden] kan verder worden verweten de vorderingen van Holding op haar (klein)dochters niet eerder te hebben afgewaardeerd. Het gevolg van dit alles was dat onverantwoorde beslissingen werden genomen en onverantwoorde uitgaven werden gedaan met betrekking tot o.a. de kosten van opdrachtnemers, personeel en externe adviseurs. In elk geval kon niet of althans onvoldoende worden ingegrepen en/of gereorganiseerd omdat onvoldoende inzicht bestond in de rechten en verplichtingen van Holding, aldus de curator.

6.35.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat duidelijk is dat de wijze waarop de administratie van Holding en de administratie van de Telerepair-groep als geheel werd gevoerd niet van zodanige kwaliteit was als wenselijk zou zijn geweest om als bestuur van Holding op ieder moment optimaal inzicht te hebben in het functioneren van Holding en in het functioneren van de Telerepair-groep als geheel. Met de rechtbank is het hof ook van oordeel dat evenwel niet aannemelijk is dat met een kwalitatief betere administratie op groepsniveau het faillissement van Holding zou zijn uitgebleven, gelet op de voormelde grote marktveranderingen voor de Telerepair-groep zoals die hebben plaatsgevonden. Dat de wijze waarop de administratie werd gevoerd mede een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de Telerepairgroep (en aldus ook Holding), acht het hof niet aannemelijk. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat onvoldoende weersproken is gebleken dat er wel enig zicht was op de inkomsten en de uitgaven van de Telerepair-groep. [geïntimeerden] heeft dit onder meer onderbouwd met een intern overzicht uit 2016 van ‘
open invoices and bank balances ’ (bijlage bij de e-mail van 1 juli 2016, productie 18 bij conclusie van antwoord).

6.36.

Het hof is daarnaast van oordeel dat de curator zijn stelling dat de gebrekkige boekhouding van
Holding een belangrijke oorzaak van het faillissement van Holding is geweest onvoldoende heeft onderbouwd. Zoals hiervoor reeds is toegelicht dreef Holding zelf slechts in beperkte mate een onderneming, uitsluitend gericht op de ondersteuning van de dochtervennootschappen. Zoals de curator zelf (in een ander verband) in de memorie van grieven opmerkt, betrof Holding “
een relatief klein bedrijf met een beperkte administratie ”. Holding had slechts enkele externe crediteuren en slechts twee bronnen van inkomsten (TJH en YAL). Nadat TJH en YAL in staat van faillissement kwamen te verkeren werd duidelijk dat er geen inkomsten voor Holding meer te verwachten waren, waarna Holding ook haar eigen faillissement heeft aangevraagd. Tegen voormelde achtergrond is door de curator onvoldoende toegelicht waarom [geïntimeerden] (i) (ten minste op enig moment) onvoldoende inzicht hebben gehad in de rechten en verplichtingen van Holding, en (ii) waarom ten gevolge van dit gebrek aan inzicht door het bestuur van Holding (een) beslissing(en) is/zijn genomen die het faillissement van Holding mede hebben veroorzaakt. Voor zover de curator tot uitgangspunt neemt dat indien een administratie gebrekkig is, steeds mag worden verondersteld dat het bestuur in het geheel geen verantwoorde beslissingen heeft kunnen nemen, vindt dit standpunt geen steun in het recht.

6.37.

Het hof stelt verder vast dat op Holding de verplichting heeft gerust steeds de waarde van haar deelnemingen op een boekhoudkundig verantwoorde wijze te verwerken in haar jaarrekening. Voor zover de curator betoogt dat van de administratie van Holding ook mocht worden gevergd dat deze steeds inzicht bood in de vermogenspositie van haar dochtervennootschappen valt zonder nadere onderbouwing die niet is gegeven niet in te zien waarom deze eis aan de boekhouding van Holding mocht worden gesteld.

6.38.

Voor zover de curator stelt dat [geïntimeerde 2] (ook) als (middellijk) bestuurder van Holding het verwijt kan worden gemaakt zijn taken als bestuurder van Holding onbehoorlijk te hebben vervuld omdat vanuit Holding de liquiditeiten van de Telerepair-groep werden beheerd zonder dat dit op een deugdelijke wijze werd bijgehouden, overweegt het hof als volgt.

6.39.

Het hof is van oordeel dat de curator onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerden] vanwege het niet voeren van een voldoende boekhouding voor de Telerepair-groep niet tijdig hebben ingezien dat de liquiditeiten van Telepair-groep zodanig nijpend waren dat aanvullende maatregelen nodig waren om het faillissement van TJH en daarmee ook Holding, te voorkomen. Het betoog van [geïntimeerden] dat in een teruglopende markt met het wegvallen van Teleplan als hoofdopdrachtgever (het zogenoemde ‘kantelmoment’) direct duidelijk was dat de Telerepair-groep in zwaar weer kwam te verkeren (omdat de voorfinanciering door Teleplan daarmee ook wegviel), is door de curator onvoldoende weersproken gebleven.

6.40.

Voor zover de curator [geïntimeerden] in meer algemene zin het verwijt maakt dat zonder behoorlijke boekhouding van de Telerepair-groep, zij hun taken als bestuurder van Holding ook niet behoorlijk hebben kunnen vervullen, heeft de curator onvoldoende concreet gemaakt welk handelen of nalaten van [geïntimeerden] als bestuurder van Holding (dat als kennelijke onbehoorlijk kan worden aangemerkt) vanwege de afwezigheid van een deugdelijke boekhouding voor de Telerepair-groep als een belangrijke oorzaak van het faillissement van Holding kan worden beschouwd.

Wekken van de schijn van kredietwaardigheid.

6.41.

De curator verwijt [geïntimeerden] verder de schijn van kredietwaardigheid van Holding te hebben gewekt doordat zij (i) niet tijdig (ii) een juiste jaarrekening hebben gepubliceerd. Daarbij treft [geïntimeerden] het verwijt dat activa op een onjuiste wijze werden gewaardeerd, onder meer omdat de vorderingen op dochtervennootschappen te hoog waren gewaardeerd. Verder verwijt de curator [geïntimeerden] verplichtingen te zijn aangegaan terwijl [geïntimeerden] wisten dat Holding deze niet meer zouden kunnen nakomen.

6.42.

Het hof overweegt als volgt. De door de curator gewraakte gedragingen nemen tot uitgangspunt dat [geïntimeerden] een reeds bestaande insolventie-situatie van Holding hebben verdoezeld naar derden. Weliswaar kan het gestelde onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens de crediteuren door [geïntimeerden] meebrengen – het hof zal dat hierna nog beoordelen – maar zonder nadere onderbouwing, die niet is gegeven, valt niet in te zien op welke wijze het gestelde mede als een oorzaak van het faillissement van Holding kan worden beschouwd. Terzijde overweegt het hof dat voor zover voornoemde door de curator gewraakte gedragingen in rechte zouden komen vast te staan, het hof het waarschijnlijker acht dat deze het faillissement van Holding hooguit zouden hebben vertraagd.

Privé-uitgaven van [geïntimeerde 2] ?

6.43.

De curator voert verder aan dat [geïntimeerden] privéuitgaven door Holding heeft laten betalen. In de eerste plaats voert de curator aan dat vanuit Holding een bedrag van circa € 12.000,00 voor privé-uitgaven (kosten voor kleding, watersport e.d.) van [geïntimeerde 2] is voldaan.

6.44.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] niet betwisten dat Holding voor een bedrag van circa € 12.000,00 uitgaven van [geïntimeerde 2] in privé heeft voldaan. Deze privé-uitgaven werden altijd bij het opmaken van de jaarrekening in rekening-courant(en) geboekt, hetgeen helaas voor deze uitgaven niet meer is gelukt, aldus [geïntimeerden] Dat dit de gebruikelijke gang van zaken is geweest bij Holding, is door de curator verder niet betwist. Op datum van haar faillissement had Holding dus kennelijk nog een vordering op [geïntimeerde 2] ter grootte van circa € 12.000,00. Of de curator bij [geïntimeerde 2] op betaling of verrekening van deze vordering heeft aangedrongen is het hof niet bekend. Hoewel [geïntimeerden] kan worden aangerekend niet eerder tot boeking in de rekening-courant verhouding te zijn overgegaan is het hof van oordeel dat deze gang van zaken evenwel ook weer niet zo ernstig is dat [geïntimeerden] daarvan een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling valt te verwijten die mede als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden beschouwd.

6.45.

In de tweede plaats verwijt de curator [geïntimeerden] vanaf 16 december 2016 tot aan datum faillissement van Holding een bedrag van in totaal € 69.000,00 te hebben overgemaakt naar [holding geïntimeerde 2] (hierna:
[holding geïntimeerde 2] ), een persoonlijke holding van [geïntimeerde 2] .

6.46.

[geïntimeerden] betwisten dat deze overschrijvingen privé-onttrekkingen betreffen. Nadat beslag was gelegd op de bankrekeningen van onder meer TJH heeft Holding bewerkstelligd dat omzet van TJH naar Holding is geleid. Holding heeft deze omzet vervolgens weer doorgeleid naar [holding geïntimeerde 2] , die daarmee de salarissen van de werknemers van TJH heeft voldaan. [geïntimeerden] hebben daarbij gewezen op een door hun overgelegde e-mail van 26 januari 2018 van [C] (assistent CFO van TJH, hierna
[C] ), waarin zij verklaart over hetgeen de gang van zaken is geweest.

6.47.

De curator betwist dat het naar [holding geïntimeerde 2] overgemaakte geld afkomstig is uit omzet van TJH die naar Holding is doorgeleid en is gebruikt voor het betalen van salarissen.

6.48.

Het hof overweegt als volgt. Door de curator is niet gesteld dat de door hem gewraakte ‘onttrekkingen’ zonder recht of titel zijn verricht. Voor zover hiervan sprake is geweest, moet het in beginsel ervoor worden gehouden dat de curator voornoemde betalingen aan [holding geïntimeerde 2] als onverschuldigd betaald heeft kunnen terugvorderen. Voor zover aan deze onttrekkingen wel een geldige titel ten grondslag heeft gelegen heeft het op de weg van de curator gelegen nader toe te lichten waarom [geïntimeerden] een ernstig verwijt valt te maken van deze onttrekkingen. Immers, niet iedere betaling die een vennootschap verricht terwijl zij in een financieel penibele situatie verkeert, is onrechtmatig te achten. Het voorgaande klemt temeer op grond van het volgende.

6.49.

De door de curator overgelegde bankafschriften (productie 19 bij dagvaarding), waar de curator ter onderbouwing van zijn stelling naar verwijst, vermelden bij iedere deelbetaling (overschrijving) als omschrijving ‘loan’. Naar de curator zelf ook vermeldt in de memorie van grieven duidt deze omschrijving erop dat de gelden door Holding zijn verstrekt aan [holding geïntimeerde 2] ten titel van lening. In dit verband merkt het hof op dat door de curator ook als verwijt is aangevoerd dat Holding geldleningen (zonder schriftelijke documentatie) aan groepsvennootschappen verstrekte terwijl Holding zelf al in grote problemen verkeerde.

6.50.

Het hof stelt verder vast dat de curator enerzijds stelt dat met de gewraakte overschrijvingen (feitelijk) sprake is geweest van paulianeus handelen, terwijl de curator anderzijds ook vermeldt dat hij geen rechtstreekse actie tegen [holding geïntimeerde 2] is gestart vanwege dit paulianeus handelen. Een toelichting voor deze discrepantie heeft de curator niet gegeven.

6.51.

Bij het voorgaande tekent het hof tot slot nog aan dat hetgeen [C] verklaart over hetgeen de gang van zaken is geweest – anders dan de curator aanvoert – naar het oordeel van het hof ten minste wel enige onderbouwing verschaft aan hetgeen door [geïntimeerden] is gesteld.

6.52.

Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat de curator onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken hetgeen door [geïntimeerden] als verklaring voor de gang van zaken is gegeven: dat de gelden die door Holding aan [holding geïntimeerde 2] zijn overgemaakt (materieel) van TJH waren en Holding slechts is gebruikt als vennootschap om omzet van TJH naar toe te geleiden, nadat op de bankrekening van TJH beslag was gelegd, en [holding geïntimeerde 2] daarmee de salarissen van werknemers van TJH heeft voldaan. Het moet aldus ervoor worden gehouden dat Holding slechts is gebruikt als vennootschap waar de door de curator gewraakte betalingen doorheen zijn geleid. Het op deze wijze doorgeleiden van gelden van TJH door Holding naar [holding geïntimeerde 2] valt niet te beschouwen als een belangrijke oorzaak van het faillissement van Holding.

Dochtervennootschappen opgericht zonder zakelijk nut.

6.53.

De curator voert ook aan dat door Holding veel dochtervennootschappen zijn opgericht zonder enig zakelijk nut, althans niet zijn geliquideerd toen duidelijk werd dat deze vennootschappen geen werkzaamheden zouden gaan verrichten.

6.54.

Het hof overweegt als volgt. Het gestelde kan bezwaarlijk worden begrepen als een belangrijke oorzaak van het faillissement van Holding. Overigens is ook door [geïntimeerden] in voldoende mate toegelicht wat steeds het beoogde doel van deze door Holding opgerichte dochtervennootschappen is geweest, alsmede waarom het daarmee beoogde doel niet steeds is gerealiseerd. Gelet op deze gemotiveerde betwisting heeft de curator zijn stelling dat (ook) in dit opzicht sprake is geweest van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling niet voldoende onderbouwd. Voor zover Holding valt te verwijten de opgerichte dochters niet te hebben geliquideerd nadat duidelijk werd dat zij geen activiteiten meer zouden gaan verrichten (althans zulks niet te verwachten viel op de korte termijn) is dit ook niet zodanig laakbaar dat dit kan worden aangemerkt als een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling.

Onverantwoordelijke uitgaven

6.55.

De curator voert verder nog aan dat [geïntimeerden] ‘allerlei’ onverantwoorde uitgaven zijn blijven doen, dan wel bleven handelen waar dit niet wenselijk of niet noodzakelijk was en niet handelden waar dit wel wenselijk en noodzakelijk was. In dit verband heeft de curator erop gewezen dat er personeel is aangenomen en externe ZZP’ers

zijn ingeschakeld en behouden voor hoge bedragen terwijl vaststond dat de inkomsten van

TJH die kosten niet konden dekken.

6.56.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] bezwaarlijk kan worden verweten personeel te hebben aangenomen voor Holding ( [werknemer 1] in december 2015 en [werknemer 2] reeds daarvoor), mede gelet op de omstandigheid dat de werkzaamheden van Holding juist vooral erin bestonden administratieve diensten te verlenen aan de overige vennootschappen in de Telerepair-groep, waarvoor ook een
service fee in rekening werd gebracht aan TJH. De salarissen van [werknemer 1] en [werknemer 2] bedroegen voor [werknemer 1] (ten minste aanvankelijk) € 8.000,00 per maand en voor [werknemer 2] € 5.036,11 per maand. Anders dan de curator aanvoert acht het hof deze salarissen niet onredelijk hoog. Ook het aangaan dan wel voortzetten van de overeenkomsten met Lamper en DRetail is als beleidsmatige keuze alleszins te billijken gelet op het belang dat nieuwe klanten zouden worden geworven.

6.57.

De conclusie is de volgende. Het hof verwerpt de stelling van de curator dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerden] (ten minste wel) mede een belangrijke oorzaak van het faillissement van Holding is geweest. De curator heeft deze stelling – ook wanneer alle verwijten die de curator [geïntimeerden] maakt in samenhang worden beoordeeld – mede gelet op hetgeen [geïntimeerden] ter betwisting van het gestelde hebben aangevoerd, niet van een voldoende onderbouwing voorzien.

Beroep op artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW

6.58.

Daarnaast voert de curator aan dat [geïntimeerden] (i) hun taken niet behoorlijk hebben vervuld en dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt (artikel 2:9 BW), en (ii) sprake is geweest van onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke crediteuren van Holding (art. 6:162 BW).

6.59.

Het hof is van oordeel dat de vorderingen van de curator ook niet toewijsbaar zijn op grond van artikel 2:9 en/of artikel 6:162 BW. In aanvulling op hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen over hetgeen door de curator is aangevoerd overweegt het hof nog als volgt.

Privé-uitgaven van [geïntimeerde 2]

6.60.

Over de door de curator gestelde betalingen door Holding van circa € 12.000,00 voor privé-uitgaven (kosten voor kleding, watersport e.d.) en het overboeken van een bedrag van in totaal € 69.000,00 aan [holding geïntimeerde 2] overweegt het hof als volgt.

6.61.

In hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen ligt besloten het oordeel dat de omstandigheid dat verrekening van deze privé-uitgaven ten tijde van het faillissement nog niet had plaatsgevonden geen schoonheidsprijs verdient, maar dat anderzijds [geïntimeerden] ook niet een zodanig ernstig verwijt valt te maken dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur, zoals bedoeld in artikel 2:9 BW. Daarbij tekent het hof aan dat het ervoor moet worden gehouden dat de curator namens Holding alsnog terugbetaling van [geïntimeerde 2] heeft kunnen verlangen.

6.62.

Zoals hiervoor ook reeds is toegelicht is het hof van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat de € 69.000,00 welke vanuit Holding is overgemaakt aan [holding geïntimeerde 2] , omzet betrof die is doorgeleid naar Holding en vervolgens naar [holding geïntimeerde 2] , om vanuit deze laatste vennootschap de salarissen van werknemers van TJH te kunnen voldoen. Dat deze handelswijze tot schade voor Holding dan wel haar crediteuren heeft geleid is evenwel door de curator niet aannemelijk gemaakt. Het hof verwerpt dan ook de stelling van de curator dat sprake is geweest van selectieve betaling dan wel dat [geïntimeerden] door dit gewraakte handelen schadeplichtig zijn geworden jegens Holding op grond van het bepaalde in artikel 2:9 BW en/of jegens derden op grond van art. 6:162 BW.

Wekken van de schijn van kredietwaardigheid / schenden Beklamelnorm

6.63.

De curator verwijt [geïntimeerden] verder de schijn van kredietwaardigheid van Holding te hebben gewekt, waardoor de vennootschap onverantwoord lang verplichtingen is aangegaan. [geïntimeerden] hebben bewerkstelligd, althans toegelaten, dat Holding langer verplichtingen is blijven aangaan jegens (handels-)crediteuren en langer schulden heeft gemaakt dan in redelijkheid onder de gegeven omstandigheden mocht, aldus de curator. Daarbij heeft de curator erop gewezen dat DRetail en Lamper vanaf respectievelijk 7 maart 2016 en 1 mei 2016 tot aan de datum van faillissement (30 mei 2017) niet meer zijn betaald voor hun werkzaamheden. Ook voert de curator aan dat crediteuren zijn benadeeld doordat de jaarrekeningen onjuistheden bevatten.

6.64.

De curator heeft in dit verband verder nog aangevoerd dat sprake is van een benadeling van gezamenlijke schuldeisers omdat door het in strijd met de Beklamelnorm handelen een nieuwe schuld is ontstaan waardoor het verhaalsvermogen voor de gezamenlijke crediteuren is afgenomen. Het gevolg is dat de gezamenlijke schuldeisers aanspraak hebben op een lager uitkeringspercentage omdat door het ontstaan van de nieuwe schuld ‘de spoeling’ voor de gezamenlijke crediteuren dunner is geworden, aldus de curator.

6.65.

Het hof is van oordeel dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerden] op enig moment voorafgaand aan de faillissementen van de Tsjechische dochters reeds wisten of moesten weten dat Holding haar verplichtingen jegens haar crediteuren niet meer zou kunnen nakomen. Reeds daarom gaat het hof voorbij aan deze stelling van de curator.

6.66.

Het hof overweegt verder nog als volgt. Voor zover [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens een crediteur door verplichtingen aan te gaan waarvan zij wisten dat Holding deze niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor verhaal van de schade (de zogenoemde Beklamelnorm) dient dat per crediteur te worden vastgesteld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Voor zover daarvan sprake is geweest dient dan ook de omvang van de schade per crediteur te worden beoordeeld en komt in beginsel alleen de desbetreffende crediteur een actie op grond van onrechtmatig handelen toe. De curator komt in dit verband geen vorderingsrecht toe. De curator kan slechts een vordering instellen voor zover sprake is geweest van een benadeling van de
gezamenlijke crediteuren door [geïntimeerden] (een zogenoemde Peeters q.q./ Gatzen-vordering).

6.67.

In het voorgaande ligt ook besloten een verwerping van de stelling dat [geïntimeerden] kan worden verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat bepaalde schuldeisers niet zijn voldaan, alsmede zijn gedupeerd door onjuistheden in de jaarrekeningen.

6.68.

De slotsom is dat ook onvoldoende feiten en omstandigheden in rechte zijn komen vast te staan die de conclusie kunnen dragen dat [geïntimeerden] een ernstig verwijt valt te maken van een onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW), dan wel onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Holding (art. 6:162 BW). Hetgeen is gesteld en gebleken noopt evenmin tot het opdragen van bewijs van door de curator gestelde en door [geïntimeerden] betwiste feiten, daar ook indien deze feiten in rechte zouden komen vast te staan dit niet tot een andere beslissing kan leiden.

6.69.

In het voorgaande ligt besloten dat alle grieven in principaal appel falen.

In incidenteel appel

6.70.

In incidenteel appel voeren [geïntimeerden] twee grieven aan.

6.71.

Bij de behandeling van
grief I heeft [geïntimeerden] gelet op de uitkomst van het principale appel geen belang.

6.72.

Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat aanleiding bestaat de proceskosten tussen partijen te compenseren.

6.73.

Deze grief slaagt. De partij die bij vonnis of een arrest in het ongelijk wordt gesteld dient in beginsel in de kosten te worden veroordeeld, tenzij de rechter op enige in de wet genoemde grond gemotiveerd van oordeel is dat op deze regel een uitzondering dient te worden gemaakt (HR 30 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8376). Voor zover het bepaalde in artikel 237 Rv al ruimte zou laten voor een compensatie van de kosten in dit geval – het hof laat dit verder in het midden – ziet het hof geen redenen die van voldoende gewicht zijn om af te wijken van de hiervoor aangehaalde hoofdregel.

6.74.

Het hof zal de curator alsnog veroordelen in de proceskosten van [geïntimeerden] in eerste aanleg, zoals die hierna zullen worden begroot in de beslissing.

In principaal en in incidenteel appel

Proceskosten, nakosten en wettelijke rente

6.75.

De curator zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij ook in de kosten van de procedure in hoger beroep (zowel principaal als incidenteel appel) worden veroordeeld. Ook de door [geïntimeerden] gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten zullen worden toegewezen. Voornoemde posten zijn toewijsbaar zoals nader omschreven in ‘De beslissing’.

7. De beslissing

Het hof:

in principaal appel

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 augustus 2019;

in incidenteel appel

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 augustus 2019, voor zover de rechtbank de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd in de zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

en in zoverre opnieuw recht doende:

- veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 3.894,00 aan verschotten en € 5.121,00 aan salaris advocaat (3 punten x € 1.707,00 (tarief V));

in principaal en incidenteel appel

- veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 5.382,00 aan verschotten en € 4.917,00 aan salaris advocaat (1,5 punten x € 3.278,00 (tarief V)) en op € 157,00 aan nasalaris voor de advocaat, te verhogen met een bedrag van € 82,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- bepaalt dat de kostenveroordelingen binnen veertien dagen na de dag van dit arrest dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,00, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.P. Schild, J.W. Frieling en C.W.M. Lieverse, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.