ECLI:NL:GHDHA:2022:664

• Datum uitspraak: 15 maart 2022
• Publicatiedatum: 20 april 2022
• Zaaknummer: 200.290.385/01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A.D. Kiers-Becking; J.E.H.M. Pinckaers; A.J. Swelheim
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vordering tot terugbetaling courtage door huurder van aan huurbemiddelaar, stellende dat bemiddelaar ook voor verhuurder is opgetreden

In deze zaak heeft [geïntimeerde] een vordering ingesteld tot terugbetaling van de door haar aan de huurbemiddelaar Momo betaalde courtage van € 3.025,--. [geïntimeerde] stelde dat Momo niet alleen voor haar, maar ook voor de verhuurder heeft bemiddeld, waardoor Momo geen recht had op de courtage. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, maar Momo ging in hoger beroep. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde dat er geen bemiddelingsovereenkomst tussen Momo en de verhuurder was, en dat Momo enkel als aanhuurbemiddelaar voor [geïntimeerde] optrad. Het hof concludeerde dat Momo recht had op de overeengekomen courtage, omdat de bepalingen in de overeenkomst niet in strijd waren met de wet. Het hof vernietigde het vonnis van de kantonrechter en wees de vordering van [geïntimeerde] af, waarbij [geïntimeerde] werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.290.385/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 8189199/ CV EXPL 19-51441

arrest van 15 maart 2022

inzake

1. MOMO MAKELAARDIJ EN VASTGOED B.V., als rechtsopvolger van

de vennootschap onder firma
MOMO MAKELAARDIJ,

gevestigd te Zandvoort,

2.
[appellant 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

3.
[appellant 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna te noemen: Momo, [appellant 2] en [appellant 3] en tezamen: Momo c.s.,

advocaat: mr. R.G.N. le Roy te Haarlem,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. D.W.E. Urbanus te Rotterdam.

De zaak in het kort

[geïntimeerde] heeft terugbetaling gevorderd van de door haar aan haar aanhuurbemiddelaar Momo betaalde courtage in verband met het tot stand brengen van een huurovereenkomst, stellende dat Momo ook voor de verhuurder als bemiddelaar is opgetreden. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. Het hof wijst de vordering af omdat het van oordeel is dat niet kan worden aangenomen dat sprake is van een bemiddelingsovereenkomst tussen Momo en de verhuurder.

Het geding

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

• het tussenarrest van 9 maart 2021 en de daarin genoemde stukken, waaronder het door de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam, sector kanton (hierna ook: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 13 november 2020 (hierna: het vonnis);
• de memorie van grieven met zes grieven en 26 producties;
• de memorie van antwoord, met twee producties.

Op de zitting van 17 januari 2022 hebben partijen hun standpunten mondeling laten toelichten door hun voormelde advocaten. Hun pleitnota’s zijn overgelegd en maken onderdeel uit van de processtukken. Vervolgens is arrest bepaald.

Momo heeft haar producties in beroep opnieuw genummerd. Deze zullen worden aangeduid als productie [nummer] ea (eerste aanleg) en hb (hoger beroep) Momo. [geïntimeerde] heeft haar producties in eerste aanleg en in beroep doorgenummerd. Deze zullen worden aangeduid als productie [nummer] DB.

1. Feiten

1. De feiten die de kantonrechter in overwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis heeft vastgesteld, zijn niet in geschil, zodat het hof uitgaat van deze feiten. Met inachtneming van hetgeen overigens tussen partijen is komen vast te staan als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gaat het in deze zaak om het volgende.

1.1.

[geïntimeerde] heeft op 11 september 2018 telefonisch contact opgenomen met Momo en op

de website van Momo www.woningdelersclub.nl een account aangemaakt. Zij heeft aangegeven Momo te willen inschakelen om voor haar en drie vriendinnen een huurwoning te vinden.

1.2.

Op 12 september 2018 heeft [geïntimeerde] een door Momo opgestelde “Opdracht tot

dienstverlening voor consumenten bij aanhuur” getekend (productie 5 hb Momo).

1.3.

Bij e-mail van 14 september 2018 heeft Momo aan [geïntimeerde] bericht dat er vijf passende

woningen beschikbaar zijn, waaronder een (beneden)woning aan de [adres] . In de mail schrijft Momo aan [geïntimeerde] :

Onderwerp : 5 nieuwe woningen gevonden! (…)

5 top woningen in Rotterdam half oktober beschikbaar!

5 leuke woningen in Rotterdam die per half oktober beschikbaar komen. Super mooie woningen, strak gerenoveerd en klaar om met je groepje te huren. We kunnen al snel bezichtigen dus als je snel reageerd kan je er nog bij zijn!

Er worden bij de woningen geen huisnummers of gegevens van de eigenaar/verhuurder vermeld.

1.4.

[geïntimeerde] heeft twee woningen op 18 september 2018 onder begeleiding van Momo

bezichtigd. Bij de bezichtiging van de woning aan de [adres] was een medewerker van Flinq Vastgoed B.V. (hierna: Flinq) namens de verhuurder/eigenaar Urbanic Netherlands I C.V. aanwezig.

1.5.

Nadat [geïntimeerde] te kennen had gegeven in de woning aan de [adres]

geïnteresseerd te zijn, heeft Momo op 21 september 2018 aan Flinq ^[1] een voorstel gedaan om deze (beneden)woning te huren. Vervolgens heeft Flinq laten weten dat ook de grotere (en duurdere) bovenwoning aan de [adres] (hierna: de woning) te huur werd aangeboden, waarna [geïntimeerde] en haar (inmiddels vier) vriendinnen hebben aangeven de woning te willen huren. Vervolgens heeft Momo bij e-mail van 26 september 2018 aan ( [medewerker 1] ) Flinq een voorstel gedaan voor de huur van de woning (producties 10 en 11 hb Momo).

1.6.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] een aangepaste “Opdracht tot dienstverlening voor

consumenten bij aanhuur” d.d. 26 september 2018 getekend in verband met de wijziging van een aantal aan de te huren woning te stellen eisen, namelijk prijsklasse, oppervlakte en aantal slaapkamers. Voor zover hier relevant is de inhoud van beide opdrachten gelijk.

1.7.

Op 27 september 2018 heeft ( [medewerker 2] ) Flinq aan Momo een te tekenen

(concept-) huurovereenkomst tussen de verhuurder en [geïntimeerde] en haar vriendinnen gezonden (productie 11 hb Momo), die is doorgestuurd aan [geïntimeerde] en haar vriendinnen. Nadat Momo diverse bij e-mails van 29 september en 1 oktober 2018 door (de vader van) één van de aspirant-huursters aan haar gestelde vragen over de concept-huurovereenkomst, na overleg met Flinq, heeft beantwoord, is op 2 oktober 2018 de huurovereenkomst met betrekking tot de woning tussen [geïntimeerde] en haar mede-huursters en de verhuurder getekend in aanwezigheid van (medewerkers van) Momo en Flinq en de ouders van de huursters. Flinq heeft bij e-mail van 3 oktober 2018 aan [geïntimeerde] en haar mede-huursters een scan van de getekende huurovereenkomst gezonden.

1.8.

De oplevering en de sleuteloverdracht hebben op 19 oktober 2018 plaatsgevonden, bij welke gelegenheid Momo een check-in rapport heeft gemaakt met foto’s, opleverpunten en meterstanden.

1.9.

In de door [geïntimeerde] getekende opdrachten “tot dienstverlening voor consumenten bij aanhuur” van 12 en 26 september 2018 (producties 5 en 6 hb Momo) is bepaald:

“De opdrachtgever [ [geïntimeerde] , hof]
heeft (…) aan de makelaar [Momo, hof]
een door deze aanvaarde opdracht verstrekt tot het verlenen van diensten bij de aanhuur van een woning waaromtrent hieronder nadere bijzonderheden zijn vermeld.

Met betrekking tot de hoogte van de tarieven zijn de opdrachtgever en de makelaar het volgende overeengekomen: Een courtage van 1 maand huur exclusief 21% BTW op basis van ‘no cure no pay’. Dit wordt pas in rekening gebracht bij de opdrachtgever wanneer Momo Makelaardij/ de makelaar ^[2] met zijn begeleiding zorgt voor een getekend huurcontract.

Het is de opdrachtgever, behoudens andersluidende afspraken, niet toegestaan buiten de makelaar om overeenkomsten tot stand te brengen, onderhandelingen te voeren (…) of

activiteiten te ontplooien, die de makelaar bij het vervullen van zijn bemiddelingsopdracht kunnen belemmeren of zijn activiteiten doorkruisen. Indien in strijd met het hier bepaalde een overeenkomst tot stand komt, heeft de makelaar recht op courtage (...)

1.10.

Bij factuur van 19 oktober 2018 heeft Momo een bedrag van € 3.025,-- bij [geïntimeerde]

in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft deze factuur voldaan.

2. De vordering, de beslissing van de kantonrechter en de grieven

2.1.

[geïntimeerde] heeft gevorderd Momo hoofdelijk te veroordelen tot (terug)betaling van € 3.025,--, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.

Aan haar vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat er niet slechts sprake was van een bemiddelingsovereenkomst tot het aangaan van een huurovereenkomst tussen Momo en [geïntimeerde] , maar ook van zo’n bemiddelingsovereenkomst tussen Momo en de verhuurder (anders gezegd: dat Momo twee heren heeft gediend), zodat Momo op grond van artikel 7:427 jo 7: 417, lid 4, BW geen recht heeft op loon jegens [geïntimeerde] als huurder en [geïntimeerde] het bedrag van € 3.025,-- onverschuldigd heeft betaald. Zij heeft tevens aangevoerd dat er geen reden is voor een uitzondering op de toepasselijkheid van artikel 7:417, lid 4, BW omdat de website van Momo geen “prikbordfunctie” heeft en Momo [geïntimeerde] en de verhuurder van elkaar heeft afgeschermd.

2.2.

Momo heeft het gevorderde bestreden. Zij heeft betwist dat (ook) sprake was van een bemiddelingsovereenkomst tussen haar en de verhuurder.

2.3.

De kantonrechter heeft het gevorderde toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat door het onder de gegeven omstandigheden in opdracht of met goedvinden van de verhuurder aanbieden van zijn huurwoning ook tussen Momo en de verhuurder dan wel zijn tussenpersoon een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen en er (dus) geen bemiddelingskosten bij de huurder in rekening gebracht mochten worden. Zij heeft voorts overwogen dat alleen dan kosten in rekening mogen worden gebracht als de website van de bemiddelaar (Momo) een prikbordfunctie heeft en aan de potentiële huurder geen belemmeringen worden opgeworpen om rechtstreeks in contact te treden met de verhuurder, hetgeen in de onderhavige zaak niet het geval is.

2.4.

De grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat (ook) sprake was van een bemiddelingsovereenkomst tussen Momo en de verhuurder en dat Momo (daarom) geen recht heeft op loon (courtage) jegens [geïntimeerde] en de daarvoor gegeven motivering.

3. Beoordeling in hoger beroep

3.1.

Momo is opgetreden als aanhuurmakelaar voor [geïntimeerde] . Essentieel in deze zaak is of ook sprake was van een bemiddelingsovereenkomst (in de zin van artikel 7:425 BW) tussen Momo en de verhuurder. Immers, als sprake is van zo’n bemiddelingsovereenkomst is daarop, op grond van artikel 7:427 BW, artikel 7:417, lid 4, BW van toepassing. Op grond van laatstgenoemde bepaling heeft een huurbemiddelaar die als bemiddelaar optreedt voor zowel de huurder als de verhuurder (twee heren dient) geen recht op loon heeft jegens de huurder.

3.2.

[geïntimeerde] stelt dat sprake was van een bemiddelingsovereenkomst tussen Momo en de verhuurder en dat Momo twee heren heeft gediend en daarom geen recht heeft op courtage jegens haar. Zij stelt daartoe dat Momo per e-mail het gehuurde aan haar heeft aangeboden, waaruit zij afleidt dat de verhuurder Momo een opdracht tot verhuring heeft gegeven en dat Momo werkzaamheden voor de verhuurder heeft verricht, althans dat haar werkzaamheden ook in het belang waren van de verhuurder. Voorts stelt [geïntimeerde] dat Momo haar en de verhuurder feitelijk van elkaar heeft afgeschermd, waardoor zij de bemiddeling door Momo en het courtagebeding wel moest accepteren, waaraan zij de conclusie verbindt dat Momo de woning met instemming van de verhuurder aan haar heeft aangeboden, althans dat de door de Hoge Raad aanvaarde uitzondering op artikel 7:417, lid 4, BW niet geldt. [geïntimeerde] heeft zich beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099 inzake Duinzigt/X (hierna ook: het Duinzigt-arrest) en de memorie van toelichting op het wetsontwerp “Wijziging van artikel 417, vierde lid, en van artikel 427 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het tegengaan van het berekenen van dubbele bemiddelingskosten” ^[3] .

3.3.

Momo heeft gemotiveerd bestreden dat sprake was van een bemiddelingsovereenkomst tussen haar en de verhuurder, dat zij twee heren heeft gediend en/of dat zij op andere gronden geen aanspraak kon maken op courtage jegens [geïntimeerde] .

3.4.

In beginsel is reeds sprake van een bemiddelingsovereenkomst met de verhuurder als bedoeld in artikel 7:425 BW als de huurbemiddelaar in opdracht van of met goedvinden van een verhuurder een door deze te verhuren woning op zijn website plaatst, waarna voor een ieder kenbaar is dat deze woonruimte te huur is. Artikel 7:417, lid 4, BW geldt ongeacht of de verhuurder aan de bemiddelaar loon verschuldigd is.

3.5.

In de hiervoor genoemde memorie van toelichting is hieromtrent vermeld:

ALGEMEEN

(…)

De verhuurder of verkoper die zijn woning te huur of te koop aanbiedt door gebruik te maken van een tussenpersoon of bijvoorbeeld diens website dan wel die door de tussenpersoon wordt benaderd met een verzoek om instemming met plaatsing op zijn website van te verhuren of te verkopen woningen met als doel een huurovereenkomst te sluiten, treedt op als lastgever van die tussenpersoon die de te verhuren of te verkopen woning op bijvoorbeeld zijn website plaatst. De verhuurder wordt op deze manier veel werk uit handen genomen door die tussenpersoon die zijn lasthebber is.

(…)

De koper/huurder kan (…) zich op de regeling beroepen, wanneer hij bij een tweezijdige bemiddeling door de tussenpersoon toch tot courtagebetaling zou worden aangemaand (Kamerstukken II, 1985–1986, 19 385, nr 3, p. 5). Dat wordt pas anders, wanneer de verkoper/verhuurder en de koper/huurder ieder een eigen lasthebber hebben ingeschakeld, die derhalve niet tevens voor de andere partij optreedt.

(…)

De hier geschetste regeling van de (dubbele) courtage geldt niet alleen voor lastgeving maar ook voor (dubbele) bemiddelingskosten bij tweezijdige bemiddeling (artikel 427 van Boek 7 BW).

(…)

Onderdeel B

(…)

Zoals in de tweede alinea onder Algemeen al is aangestipt, zal een opdracht van de verhuurder of verkoper kunnen worden afgeleid uit het feit dat de tussenpersoon de te verhuren of te verkopen woning op zijn website heeft geplaatst. Het ligt immers voor de hand dat dit overeenkomstig de wens van de verhuurder of verkoper is geschied en dat daarin een opdracht tot het sluiten van een huur- of koopovereenkomst of tot bemiddeling bij een

dergelijke overeenkomst besloten ligt. Met de plaatsing op de website zijn immers ook de belangen van die verhuurder of verkoper gediend. Dat hierin een opdracht besloten ligt, laat zich niet weerleggen door de soms op die website of in de algemene voorwaarden van de tussenpersoon opgenomen mededeling dat de tussenpersoon uitsluitend voor de huurder of koper optreedt. De toepasselijkheid van artikel 417 lid 4 kan dus, als de woning op

de website van de tussenpersoon is geplaatst, nauwelijks meer worden omzeild.

3.6.

De Hoge Raad heeft in het Duinzigt-arrest, gewezen voordat de wetswijziging van artikel 417, lid 4, BW had plaatsgevonden, het volgende overwogen:

(i) Duinzigt [de bemiddelaar, hof]
heeft eind december 2013 een overeenkomst gesloten met Schildewoud Vastgoed CV (hierna: Schildewoud), een verhuurder van woonruimte. In de overeenkomst staat onder meer dat de verhuurder aan Duinzigt de niet-exclusieve toestemming geeft woonruimte van eerstgenoemde te presenteren aan potentiële huurders door publicatie op de website van Duinzigt of van Pararius of door andere media, en dat de verhuurder hiervoor geen tegenprestatie is verschuldigd.

(…)

iv) [geopposeerde] [de latere huurster, hof]
heeft contact opgenomen met Duinzigt. Zij kon de te huren woning pas bezichtigen als zij zich als woningzoekende bij Duinzigt had ingeschreven. [geopposeerde] heeft dat gedaan. Zij heeft voorts p. 1 van de algemene voorwaarden van Duinzigt geparafeerd en de tweede en laatste pagina van de algemene voorwaarden voor akkoord getekend. In art. 17 van de algemene voorwaarden staat dat [geopposeerde], indien Duinzigt een woning voor haar huurt, eenmalig een courtage is verschuldigd, gelijk aan één maand huur.

(…)

4.3

De werkwijze van Duinzigt komt erop neer dat zij de aspirant-verhuurder en -huurder van elkaar afschermt en het daardoor onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder haar tussenkomst met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen. Daardoor wordt de huurder die in de aangeboden woonruimte is geïnteresseerd, in een positie gebracht waarin hem praktisch geen andere mogelijkheid ten dienste staat dan de bemiddeling van Duinzigt te accepteren bij de totstandkoming van de beoogde huurovereenkomst, en dus ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Duinzigt te aanvaarden, met het daarin opgenomen courtagebeding.

4.4.1

Aldus komt tussen Duinzigt en de aspirant-huurder (…) een bemiddelingsovereenkomst tot stand in de zin van art. 7:425 BW.

4.4.2

Op de zojuist beschreven wijze komt voorts ook tussen Duinzigt en de aspirant-verhuurder (in dit geval Schildewoud) een bemiddelingsovereenkomst tot stand in de zin van art. 7:425 BW. Van bemiddeling is in een context als de onderhavige in beginsel reeds sprake als iemand in opdracht of met goedvinden van een verhuurder, een door deze te verhuren woning op zijn website plaatst.

(…)

4.4.3

Op deze bemiddelingsovereenkomst is, ingevolge art. 7:427 BW, art. 7:417 lid 4 BW overeenkomstig van toepassing. Laatstgenoemde bepaling houdt in, zakelijk weergegeven en voor zover in dit verband van belang, dat indien iemand optreedt als lasthebber van twee lastgevers die met elkaar een overeenkomst sluiten van huur en verhuur van een onroerende zaak of van een gedeelte daarvan, en één van de lastgevers een consument is, de lasthebber geen recht op loon heeft jegens de huurder.

(…)

4.4.5

Art. 7:417 lid 4 BW is echter in gevallen als hier bedoeld niet overeenkomstig van toepassing als de beheerder van de website stelt, en bij gemotiveerde betwisting bewijst, dat de website alleen als ‘elektronisch prikbord’ functioneert, dat wil zeggen dat de beheerder daarvan niet de aspirant-verhuurder en -huurder van elkaar afschermt en het hun dus niet onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder zijn tussenkomst met elkaar in contact treden om over totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen.

3.7.

In de Duinzigt-zaak stond blijkens het arrest vast dat de bemiddelaar Duinzigt van de verhuurder (schriftelijk) toestemming had gekregen om woonruimte van de verhuurder te presenteren door publicatie op de website van Duinzigt of van Pararius of door andere media. In dit geval wordt door Momo betwist dat zij toestemming of een opdracht had de woning (of enige andere woning) van de verhuurder aan te bieden of te presenteren.

3.8.

Vaststaat dat Momo geen woonruimte van de verhuurder of andere verhuurders op haar website aanbood of presenteerde, zodat niet op die grond kan worden vermoed of aangenomen dat sprake was van een bemiddelingsovereenkomst tussen Momo en de verhuurder.

3.9.

[geïntimeerde] stelt dat Momo bij mail van 14 september 2018 het gehuurde heeft aangeboden en dat daaruit is af te leiden dat sprake is van een bemiddelingsovereenkomst tussen Momo en de verhuurder.

3.10.

Het hof gaat er op grond van de volgende niet of niet voldoende gemotiveerd betwiste omstandigheden:

• dat door ( [medewerker 3] ) Flinq is bevestigd in haar mail van 6 januari 2021 aan de advocaat van Momo (productie 22 hb Momo) dat de verhuurder haar opdracht had gegeven er onder meer voor te zorgen dat de woning werd verhuurd en dat Flinq voor haar werkzaamheden een vergoeding van de verhuurder heeft ontvangen;
• dat (een medewerker van) Flinq voor de verhuurder (naast Momo) aanwezig was bij de bezichtiging van de benedenwoning aan de [adres] en met Momo de afspraak voor de bezichtiging heeft gemaakt;
• dat Flinq na voormelde bezichtiging de bovenwoning aan de [adres] heeft aangeboden, welke woning [geïntimeerde] uiteindelijk heeft gehuurd;
• dat de te tekenen (concept-)huurovereenkomst door Flinq aan Momo is verzonden;
• dat (een medewerker van) Flinq aanwezig was bij de ondertekening van de huurovereenkomst op 2 oktober 2018 door [geïntimeerde] en haar mede-huursters en op 3 oktober 2018 de (naar het hof begrijpt) door alle partijen getekende huurovereenkomst aan [geïntimeerde] en haar mede-huursters heeft gezonden;

van uit dat Flinq namens de verhuurder voor en bij het sluiten van de huurovereenkomst optrad en van de verhuurder een opdracht had (tegen betaling van een vergoeding) tot bemiddeling bij het aangaan van een (ver)huurovereenkomst met betrekking tot de woning.

Dat Flinq ook andere werkzaamheden voor de verhuurder verrichtte, doet daar niet (voldoende) aan af. Dat er geen sprake was van lastgeving doet er ook niet aan af dat sprake is van voormelde opdracht van de verhuurder. Dat [medewerker 3] (als indirect bestuurder) van Flinq op basis van een volmacht van de (indirect) bestuurder van de verhuurder bevoegd was deze te vertegenwoordigen met betrekking tot registergoederen, ondersteunt de stelling dat de verhuurder Flinq opdracht had gegeven tot bemiddeling, althans doet daar niet aan af.

3.11.

Aan de stelling van [geïntimeerde] dat hier sprake was van een schijnovereenkomst of --constructie gaat het hof in het licht van voormelde omstandigheden als onvoldoende onderbouwd voorbij. Dat Flinq en de verhuurder op hetzelfde adres waren gevestigd en de (indirect) bestuurders van de vennootschappen elkaar kennen, is onvoldoende om dat aan te nemen. Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] valt overigens af te leiden dat de vennootschappen niet gelieerd waren.

3.12.

In aanmerking nemende

• dat de verhuurder een eigen bemiddelaar had, die ook daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht in verband met het aangaan van de huurovereenkomst;
• dat ( [medewerker 3] ) Flinq bij e-mail van 20 januari 2020 aan de advocaat van Momo heeft meegedeeld dat noch Flinq noch de verhuurder ooit een overeenkomst met Momo heeft afgesloten (productie 8 ea en 21 hb Momo);
• dat Momo niet eerst woningen (al dan niet op een voor ieder toegankelijke wijze) aanbood, waarna [geïntimeerde] op dit aanbod heeft gereageerd (zoals in de Duinzigt-zaak), maar [geïntimeerde] een zoekopdracht aan Momo heeft gegeven, waarna Momo [geïntimeerde] in de e-mail van 14 september 2018 heeft bericht: “5 nieuwe woningen gevonden!”;
• dat namens Momo tijdens het pleidooi desgevraagd is verklaard dat zij deze woningen heeft gezocht en gevonden op websites van derden (van Funda en Pararius), welke verklaring niet gemotiveerd is betwist;
• dat de woning (die uiteindelijk door [geïntimeerde] is gehuurd) door Flinq op 21 september 2018 namens de verhuurder is aangeboden na de bezichtiging op 18 september 2018 van een andere woning van de verhuurder, zodat die niet in de e-mail van 14 september 2018 is aangeboden;
• dat de werkzaamheden van Momo in verband met de totstandkoming van de huurovereenkomst (het zoeken van beschikbare woningen, (het regelen van) de bezichtiging, het doorsturen van de (concept)huurovereenkomst, de aanwezigheid bij de ondertekening van het huurcontract, het inplannen van de oplevering en sleuteloverdracht en het voeren van correspondentie met [geïntimeerde] en haar vriendinnen en met Flinq) in het belang waren van [geïntimeerde] ;

is het hof van oordeel dat op grond van de e-mail van 14 september 2018 van Momo niet kan worden aangenomen dat er sprake was van een bemiddelingsovereenkomst tussen Momo en de verhuurder. Evenmin kan op grond daarvan tot een vermoeden dat daarvan sprake was gekomen worden. Integendeel, voormelde omstandigheden zijn veeleer een reden om aan te nemen dat
geen sprake was van een bemiddelingsovereenkomst tussen Momo en de verhuurder.

3.13.

Aan dat oordeel kan de stelling van [geïntimeerde] dat Momo werkzaamheden voor de verhuurder heeft verricht, althans dat haar werkzaamheden ook in het belang waren van de verhuurder, niet afdoen. De werkzaamheden waren in ieder geval in het belang van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat Momo werkzaamheden heeft verricht die niet (ook) in haar belang waren. Uit de omstandigheid dat het ook in het belang van de verhuurder was dat er een huurovereenkomst tot stand is gekomen en de verhuurder in zoverre ook profijt heeft gehad van werkzaamheden van Momo kan niet worden afgeleid dat er sprake was van een bemiddelingsovereenkomst tussen Momo en de verhuurder en dat Momo twee heren heeft gediend. Terecht stelt Momo dat er altijd een onoverkomelijke overlap is van gedeelde belangen die inherent is aan elke situatie waarin er wordt bemiddeld en dat dit iets anders is dan dat bemiddeld wordt voor beide partijen. Dit geldt te meer nu de verhuurder een eigen bemiddelaar had. Tijdens het pleidooi is namens [geïntimeerde] ook erkend dat haar standpunt er in feite op neerkomt dat een aanhuurbemiddelaar vanwege zijn werkzaamheden (die immers altijd mede in het belang van de verhuurder zijn als een huurovereenkomst tot stand komt) altijd zou worden geacht twee heren te dienen en nooit overeengekomen courtage aan de huurder in rekening zou kunnen brengen en dat dit standpunt moeilijk verenigbaar is met het uitgangspunt dat alleen dan geen overeengekomen courtage door de huurder verschuldigd is als er sprake is van een bemiddelingsovereenkomst tussen de bemiddelaar en de verhuurder.

3.14.

Op grond van het bovenstaande gaat het hof aan de stelling van [geïntimeerde] dat sprake was van een bemiddelingsovereenkomst tussen Momo en de verhuurder als onvoldoende onderbouwd voorbij. Hetgeen zij stelt over de e-mail van 14 september 2018 en de door Momo verrichte werkzaamheden kan, in het licht van het bovenstaande, die conclusie niet dragen. Dat betekent dat het hof niet toekomt aan bewijslevering. Voor zover [geïntimeerde] aanbiedt te bewijzen dat Momo werkzaamheden ten behoeve of in het belang van de verhuurder heeft verricht (zoals door haar gesteld) is het bewijs niet ter zake dienend. Dat geldt ook voor haar aanbod om door het horen van [geïntimeerde] te bewijzen “hoe de feitelijke gang van zaken is gelopen” (tussen [geïntimeerde] en Momo, begrijpt het hof). Daarover bestaat immers geen verschil van mening. Haar aanbod te bewijzen dat tussen Momo en de verhuurder een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen, is in het licht van het bovenstaande bovendien onvoldoende geconcretiseerd en wordt (ook) om die reden gepasseerd.

3.15.

Nu het bestaan van een bemiddelingsovereenkomst tussen Momo en de verhuurder niet kan worden aangenomen, moet ervan worden uitgegaan dat Momo slechts optrad als aanhuurbemiddelaar voor [geïntimeerde] . Artikel 7:417, lid 4, BW is dan niet van toepassing, zodat Momo aanspraak kan maken op de overeengekomen courtage jegens [geïntimeerde] .

3.16.

[geïntimeerde] heeft nog gesteld dat de website van Momo geen “prikbordfunctie” had en dat [geïntimeerde] en (de bemiddelaar van) de verhuurder van elkaar werden afgeschermd door het niet vermelden van huisnummers of contactgegevens van de verhuurder(s) en door in de opdrachten tot dienstverlening opgeworpen belemmeringen om rechtsreeks met de verhuurder te onderhandelen en een overeenkomst te sluiten. Hierdoor werd [geïntimeerde] in een positie gebracht waarin er voor haar praktisch geen andere mogelijkheid bestond dan de bemiddeling van Momo en het courtagebeding te accepteren, aldus [geïntimeerde] .

In de inleidende dagvaarding en in haar pleitnota in beroep verbindt zij daaraan de conclusie dat er geen sprake is van de door de Hoge Raad in het Duinzigt-arrest aanvaarde uitzondering op de toepasselijkheid van artikel 7:417, lid 4, BW. Elders in haar processtukken lijkt zij daaraan de conclusie te verbinden dat deze omstandigheden op zichzelf al voldoende zijn om aan te nemen dat sprake was van een bemiddelings-overeenkomst tussen Momo en de verhuurder en/of dat Momo geen aanspraak op courtage kon maken jegens haar vanwege de toepasselijkheid van artikel 7:417, lid 4, BW.

3.17.

De Hoge Raad heeft in het Duinzigt-arrest beslist dat op de regel dat artikel 7:417, lid 4, BW van toepassing is als de bemiddelaar in opdracht van of met goedvinden van een verhuurder een door deze te verhuren woning op zijn website plaatst, een
uitzondering geldt wanneer de website als een elektronisch prikbord functioneert. Aan de vraag of de uitzondering op de regel geldt kan (logischerwijs en praktisch) pas worden toegekomen als de regel geldt. Daarvan is in casu geen sprake. Er stonden immers op de website van Momo helemaal geen woningen, zodat de vraag of die website een prikbordfunctie had niet relevant is. Ook als hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen over deze uitzondering van toepassing zou zijn op andere situaties waarin de bemiddelaar in opdracht of met toestemming van de verhuurder door deze te verhuren woningen aanbiedt (en er aldus sprake is van een bemiddelingsovereenkomst met de verhuurder), wordt pas aan de vraag toegekomen of de uitzondering zich voordoet als vaststaat dat sprake is van een bemiddelingsovereenkomst tussen de bemiddelaar en de verhuurder. Zoals hiervoor overwogen, kan niet worden aangenomen dat sprake is van een bemiddelingsovereenkomst tussen Momo en de verhuurder en is al om die reden artikel 7:417, lid 4, BW niet van toepassing, zodat de vraag of de uitzondering op toepasselijkheid van dit artikel zich voordoet niet aan de orde is.

3.18.

Bovendien, als voor het antwoord op de vraag of de bemiddelaar twee heren dient en/of geen aanspraak kan maken op courtage jegens de huurder relevant zou zijn of een aspirant-huurder van de verhuurder van een via (de website van) de verhuurbemiddelaar aangeboden woning wordt afgeschermd en daardoor gedwongen is (vervolgens) een bemiddelingsovereenkomst met een courtagebeding te sluiten met die bemiddelaar, merkt het hof op dat hiervan in dit geval geen sprake is. [geïntimeerde] heeft immers eerst een bemiddelingsovereenkomst met Momo gesloten en een zoekopdracht gegeven op 12 september 2018, waarna Momo woningen heeft gezocht en gevonden en de resultaten daarvan aan [geïntimeerde] op 14 september 2018 heeft gemaild. De woning (die uiteindelijk gehuurd is) is zelfs nog later aangeboden door Flinq. Van een (openbaar) aanbod waarop een aspirant-huurder alleen maar kan reageren door een overeenkomst met een verhuurbemiddelaar te sluiten was dus geen sprake. Dat de bemiddelingsovereenkomst van 12 september 2018 vervolgens op 26 september 2018 is aangepast in verband met gewijzigde eisen waaraan de woning moest voldoen, doet daar niet (voldoende) aan af.

3.19.

Uit de contractuele bepalingen waardoor [geïntimeerde] werd belemmerd zelf met de verhuurder te onderhandelen en te contracteren en courtage verschuldigd was als buiten de bemiddelaar om een huurovereenkomst met de verhuurder tot stand kwam, kan dan ook niet geconcludeerd worden dat [geïntimeerde] werd gedwongen een bemiddelingsovereenkomst met Momo te sluiten. Op grond daarvan kan ook niet worden geconcludeerd dat Momo twee heren heeft gediend. Momo heeft voorts onbetwist gesteld dat dit een redelijke en gebruikelijke bepaling is in bemiddelingsovereenkomsten (indien, zoals in dit geval, de bemiddelaar slechts voor één van de partijen optreedt) die ook voorkomt in de Algemene Consumentenvoorwaarden Makelaardij van de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM), die in overleg met de Consumentenbond en Vereniging Eigen Huis tot stand zijn gekomen.

3.20.

Het bovenstaande leidt ertoe dat Momo terecht aanspraak heeft gemaakt op de overeengekomen courtage en dat de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling daarvan moet worden afgewezen. De grieven slagen dan ook en het vonnis zal worden vernietigd. De vordering tot terugbetaling van hetgeen door Momo op grond van het vonnis is betaald, zal als sequeel van de vernietiging worden toegewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam, van 13 november 2020;

en, opnieuw rechtdoende,

wijst het gevorderde af:

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op 13 november 2020 aan de zijde van Momo begroot op € 420,-- voor de kosten van de gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de uitspraak van dit arrest;

veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan Momo van hetgeen op grond van het bestreden vonnis is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Momo tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Momo begroot op € 772,-- aan griffierecht en € 2.361,-- aan salaris voor de advocaat, en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,-- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, bovendien na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, J.E.H.M. Pinckaers en A.J. Swelheim; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.

Voetnoten

1. Productie 9 hb Momo. Het hof gaat er, ook gelet op de hierna te noemen, als productie 10 hb Momo overgelegde, mail van Momo van 26 september 2018, van uit dat “ [medewerker 2] ” aan wie de mail is gericht [medewerker 1] Flinq is. In hoger beroep is ook niet meer betwist dat dit voorstel is gedaan.

2. Hier (en op een paar andere punten) verschillen de teksten van de opdrachten.

3. Kamerstukken II 2014-2015, 34 207, nr. 3.