ECLI:NL:GHDHA:2022:547 - Gerechtshof Den Haag - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens werkweigering zonde...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.297.400/01

Zaaknummer rechtbank : 8445538 RP VERZ 20-50226

beschikking van 12 april 2022

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoeker],

advocaat: mr. I.I. Feenstra te Den Haag,

tegen

de Staat der Nederlanden,

zetelend te Den Haag,

verweerster in hoger beroep

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. E. Wies te Den Haag.

1.Waar deze zaak over gaat

Deze zaak gaat over een werknemer die in dienst was bij de Rijksoverheid. Na een langdurige procedure, die in februari 2015 is geëindigd met een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, waarin het ontslagbesluit uit 2007 werd vernietigd, hebben partijen ongeveer vijf jaar gesproken over de terugkeer van de werknemer in een passende functie binnen de overheid. De Staat is van mening dat er uiteindelijk een passende functie voor de werknemer is gevonden maar dat de werknemer zonder geldige reden heeft geweigerd op het werk te verschijnen. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens werkweigering.

2.Het verloop van het geding

2.1

[verzoeker] is bij beroepschrift, door het hof ontvangen op 8 juli 2021, in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gegeven beschikking van 8 april 2021 van de rechtbank Den Haag, team kanton, zittingsplaats Den Haag (hierna: de kantonrechter). [verzoeker] heeft een aantal grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd.

2.2

Bij verweerschrift in hoger beroep heeft de Staat de grieven bestreden en producties overgelegd.

2.3

Op 17 april 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad waarbij partijen hun zaak hebben doen toelichten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Het proces-verbaal maakt deel uit van het procesdossier.

2.4

Ten slotte is uitspraak bepaald op heden.

3.Inleiding

3.1

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten vastgesteld. Die feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

3.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i) [verzoeker] is tussen 1 februari 2004 en 1 juli 2004 bij de Staat op interim basis werkzaam geweest in de functie van [functienaam 1] bij de Directie Personeel & Organisatie van het ministerie van Justitie. Per 1 juli 2004 is eiser in deze functie geplaatst. Aan hem is een salaris toegekend behorende bij schaal 11, met (kort gezegd) vooruitzicht op verhoging naar schaal 12 bij goed functioneren.
ii) Bij besluit van 27 februari 2007 heeft de Staat [verzoeker] ontslag verleend wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. [verzoeker] heeft zich niet bij dit besluit neergelegd en dit heeft geleid tot diverse procedures bij de bestuursrechter en de Centrale Raad van Beroep. De Centrale Raad van Beroep heeft in zijn uitspraak van 26 februari 2015 geoordeeld dat bij [verzoeker] weliswaar sprake is (geweest) van ongeschiktheid, maar niet van ongeschiktheid anders dan wegens ziels- of lichaamsgebreken in de zin van art. 98 lid 1 aanhef Pro en onder g ARAR. Het ontslagbesluit is daarom herroepen (ECLI:NL:CRVB:2015:563).
iii) [verzoeker] is vervolgens uitgenodigd voor een gesprek over de wedertewerkstelling binnen het ministerie van Veiligheid en Justitie. De toenmalige advocaat van [verzoeker] heeft aangedrongen op betaling van achterstallige bezoldiging over de periode 2007-2015 op basis van schaal 12, zijnde de schaal behorende bij [verzoeker]’s laatste functie. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat betaling diende plaats te vinden op basis van schaal 11 en dat het bedrag waarop [verzoeker] aanspraak maakt om diverse redenen te hoog is. Partijen hebben hierover veelvuldig gecorrespondeerd.
iv) Bij brief van 30 september 2015 heeft de Staat zich bereid verklaard [verzoeker] te bezoldigen in schaal 12. [verzoeker] wordt de functie van [functienaam 2] aangeboden, een functie op schaal 12 niveau. [verzoeker] heeft deze functie niet geaccepteerd en heeft zich – onder meer – op het standpunt gesteld dat hij (aanmerkelijk) hoger moet worden ingeschaald.
v) Bij besluit van 1 maart 2016 is [verzoeker] – in verband met een destijds op handen zijnde reorganisatie – geplaatst in de uitgangspositie van [functienaam 2], schaal 12. Hiertegen heeft [verzoeker] bezwaar gemaakt. Bij brief van 31 oktober 2016 is [verzoeker] geplaatst in de functie [functienaam 2], schaal 12. Ook hiertegen heeft [verzoeker] bezwaar gemaakt.
vi) In 2017 heeft de Staat [verzoeker] bericht voornemens te zijn hem per 1 september 2017 op te dragen deze functie uit te voeren. [verzoeker] heeft daarop te kennen gegeven het niet eens te zijn met de plaatsing in een functie in schaal 12, omdat daarmee geen rekening wordt gehouden met de gemiste carrièrekansen en elders in de tussentijd opgedane werkervaring. Dit heeft de Staat echter niet tot een ander besluit gebracht. Bij brief van 15 augustus 2017 is [verzoeker] verzocht zich op 1 september 2017 te melden op het werk.
vii) Daarop hebben partijen opnieuw overleg gevoerd. De uitkomst van dat overleg is neergelegd in een e-mail van 24 augustus 2017 met de volgende inhoud: [verzoeker] zal per 1 september 2017 beginnen in de functie van [functienaam 2]; rekening zal worden gehouden met de behoefte aan een passend re-integratietraject; [verzoeker] zal uiterlijk in november 2017 een assessment doen bij een bureau dat NIP-geregistreerd is en dat zich houdt aan de voor die psychologen geldende beroepscode. [verzoeker] heeft bij e-mail van 1 december 2017 de conclusies uit het rapport van het door hem ingeschakelde assessmentbureau aan de Staat toegestuurd.
viii) Bij e-mail van 20 december 2017 heeft de Staat een concreet voorstel gedaan voor een opbouwschema voor de werkzaamheden als [functienaam 2], ingaande per 15 januari 2018. Dit heeft echter niet tot werkhervatting geleid.
ix) Met het oog op de re-integratie heeft [verzoeker] in de loop der tijd vele gesprekken gevoerd met [A] ([functienaam 3]), die vanaf november 2017 contactpersoon en aanspreekpunt is geweest voor [verzoeker]. [A] heeft ook mogelijkheden onderzocht voor het plaatsen van [verzoeker] in een nieuwe functie, zowel binnen de directie DP&O als daarbuiten. Hij heeft [verzoeker] bij brief van 17 december 2018 laten weten dat hij heeft besloten [verzoeker] een schaal 14 toe te kennen vanwege (kort gezegd) de werkervaring die [verzoeker] inmiddels buiten het ministerie heeft opgedaan.
x) Vanaf 2018 heeft [verzoeker] een diverse malen aangedrongen op een gesprek met de toenmalige Secretaris-Generaal, [B]. Deze heeft hem telkens verwezen naar [A] en vanaf november 2019 naar [A] opvolger, [C].
xi) Bij e-mail van 18 december 2019 heeft [C] aan [verzoeker] medegedeeld dat [D], [functienaam 4] bij de Directie DP&O, de taken op het gebied van de begeleiding van [verzoeker] van [A] zou overnemen. Er hebben enkele gesprekken tussen [verzoeker] en [D] plaatsgevonden. [D] heeft bij e-mail van 20 januari 2020 aan [verzoeker] laten weten dat hij een passende functie voor [verzoeker] heeft gevonden op schaalniveau 14, te weten coördinerend/specialistisch adviseur bedrijfsvoering. Verder heeft hij een concreet opbouwschema voorgesteld dat zou ingaan op 17 februari 2020.

( xii) Bij e-mail van 17 februari 2020 heeft [verzoeker] aan [C] laten weten dat hij niet op het voorstel van [D] kan ingaan:

“Uit hoffelijkheid heb ik met de heer [D] kennis gemaakt. (…) Het is nogal een omvangrijke geschiedenis maar in de door de heer [D] geschetste zaken herken ik mij niet. Op zijn uitnodiging kan ik niet ingaan.

Bovendien zijn er afspraken gemaakt met de functionaris (p)SG. Ik verwacht dat ieder zich daar aan zal houden en conform handelt. (…) Afgezien van e.e.a. maak ik graag eens kennis met u als collega VenJer.”

Diezelfde dag heeft [verzoeker] een e-mail aan Secretaris-Generaal [B] geschreven:

“Geachte heer [B],

Alstublieft, ik wil graag een keer persoonlijk met u spreken … gun me een paar minuten. U zult er geen spijt van krijgen. Dat beloof ik.

(…)

Ik ben me er van bewust dat u slechts [nog] enkele weken in functie bent en naar de ABD consultant pool gaat.

Toch vraag ik u, alstublieft, gun mij een half uurtje om elkaar te ontmoeten. U heeft me dit toegezegd. Met het aantreden van nieuwe mensen bent u op dit moment de langstzittende die op de hoogte is van mijn situatie en wens. [C] pakt het niet op zoals je zou mogen verwachten maar stuurt een ander op pad. Dit lijkt me niet de bedoeling.”

( xiii) Bij e-mail van 18 februari 2020 heeft [D] [verzoeker] laten weten hij op 17 februari 2020 tevergeefs op hem heeft gewacht en dat het zonder gegronde reden niet verschijnen niet toelaatbaar is. [D] heeft verder geschreven:

“Door middel van dit bericht wil ik je nogmaals de kans bieden om een start te maken met jouw werkhervatting. Daartoe zal ik je op donderdag 20 februari a.s. om 9.30 uur bij de receptiebalie in de ontvangsthal op de Turfmarkt 147 ontvangen. (…)

Mocht je opnieuw niet verschijnen, dan kondig ik hierbij aan dat jouw ongeoorloofde afwezigheid reden zal vormen om de doorbetaling van jouw loon te stoppen voor de duur van jouw weigering en dat ik daarnaast in overweging zal nemen om verdergaande arbeidsrechtelijke maatregelen jegens jou te treffen.”

( xiv) [verzoeker] heeft op 19 februari 2020 telefonisch laten weten dat hij niet aanwezig zal zijn indien Secretaris-Generaal [B] hem niet te woord staat. De Secretaris-Generaal heeft hem diezelfde dag laten weten dat hij niet met [verzoeker] in gesprek zal gaan. [D] heeft [verzoeker] die dag per e-mail het volgende laten weten:

“Geachte heer [verzoeker], beste [verzoeker],

De SG stuurde mij vandaag jouw e-mailbericht aan hem toe en zijn bericht van vandaag in reactie daarop. Daarnaast vernam ik dat je vandaag telefonisch contact hebt gezocht met zijn secretariaat en hebt aangekondigd morgen niet te verschijnen als de SG jou niet te woord staat. Zoals de SG je in zijn bericht heeft meegedeeld, ben ik jouw gesprekspartner in dit traject tot werkhervatting en gaat hij niet in op jouw verzoek voor een gesprek.

Gelet op de reactie van de SG, ga ik er vanuit dat je – ondanks je aankondiging niet te verschijnen als je geen gesprek met de SG hebt – morgenochtend om half tien zult verschijnen.

Ik zal in ieder geval op dat tijdstip bij de receptie staan om je te ontvangen.

Met vriendelijke groet,

[D].

[verzoeker] heeft direct hierop geantwoord:

“Ik zal daar inderdaad niet op de door u aangegeven tijd en locatie verschijnen. Uw email heb ik nl. als zeer intimiderend ervaren. (…)

Een veilige werkplek dat is uw directie voor mij nu al helemaal niet (meer). Uw intimiderende standaard ambtelijke power play benadering is daarvoor illustratief en bevestigend.

Over werkhervatten en of type en locatie had ik op zijn minst overleg verwacht en verwacht ik overigens nog steeds. Hoewel wij kennis hebben gemaakt dan impliceert dit nog niet dat wij overleg hebben gevoerd over werkzaamheden en of iets dergelijks. In het geheel niet.

(…)

Ondanks alles en om te deescaleren stel ik voor dat wij elkaar opnieuw ontmoeten en bij voorkeur uberhaupt eerst met [C] kennis te maken, alvorens we het verder hebben over hervatten en of waar dat dan zou moeten met welke randvoorwaarden. (…)

Graag verneem ik of de heer [C] en of u op mijn voorstel ingaan.”

( xv) Begin van de ochtend, op 20 februari 2020 heeft [verzoeker] wederom telefonisch contact gezocht met het secretariaat van de Secretaris-Generaal. [verzoeker] heeft te kennen gegeven dat hij niet komt praten en dat hij alleen met de Secretaris-Generaal wil praten. Bij e-mail van 20 februari 2020 heeft [D] [verzoeker] het volgende laten weten:

“Ondanks jouw e-mailberichten van gistermiddag aan mij en de SG heb ik vanochtend bij de receptie op je gewacht en je daar – conform de inhoud van jouw berichten – niet aangetroffen. Hoewel je jouw afwezigheid natuurlijk gisteren al hebt aangekondigd, stelde dit mij toch wel teleur. Ik heb je in mijn bericht van 31 januari jl. immers aangegeven dat ik oog wil hebben en houden om voor jou een veilige werkomgeving en een zorgvuldige terugkeer in de ambtelijke werkomgeving te verzorgen. Daarom wilde ik ook op jouw eerste werkdag met jou in een aparte vergaderzaal op de 22e verdieping (en dus niet direct de 17e verdieping) afspreken om nadere afspraken te maken over jouw werkdagen, jouw werktijden, de werkinvulling, de rol van sponsor, de ondersteuning van [C]. Ook leek het mij wenselijk om afspraken te maken om wekelijks samen te zitten om te kijken hoe het met jou gaat. Ik heb mijn berichten dan zeker ook niet als intimiderend bedoeld en vind het vervelend dat jij dit wel als zodanig hebt ervaren.

Uitgangspunt is echter wel dat jij op dit moment een arbeidsovereenkomst hebt met het ministerie van Justitie en Veiligheid (…), (in beginsel) maandelijks loon ontvangt en dat daar tegenover staat dat jij arbeid dient te verrichten. (…)

Daarom wil [ik] jou nog één laatste kans bieden om te verschijnen en nodig ik jou uit om maandag 24 februari a.s. om 12.30 uur te verschijnen (…).

Gelet op de toonzetting van jouw mailberichten van gistermiddag aan de SG en mij ben ik wel genoodzaakt om aan te geven dat het feit dat je vandaag opnieuw, zonder gegronde reden daarvoor, niet bent verschenen niet toelaatbaar is. (…) Zoals ik dinsdag heb aangekondigd, vormt jouw ongeoorloofde afwezigheid reden om de doorbetaling van jouw loon met ingang van vandaag te stoppen voor de duur van jouw weigering. Mocht je maandag opnieuw niet verschijnen en deze laatste kans niet aangrijpen, dan rest mij geen andere optie dan aan de rechter te vragen om jouw arbeidsovereenkomst te ontbinden.”

( xvi) Vanwege de voorjaarsvakantie is de afspraak van 24 februari 2020 op verzoek van [verzoeker] verplaatst naar maandag 2 maart 2020.

( xvii) Op 2 maart 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en [D]. Naar aanleiding van dat gesprek heeft [D] bij e-mail van donderdag 5 maart 2020 het volgende geschreven:

“(…) tijdens ons gesprek heb ik geprobeerd om met jou werkafspraken te maken aangaande het takenpakket behorende bij de functie van projectleider (s14) en het voorgestelde opbouwschema te bespreken (…).

Wij zijn daar echter niet aan toegekomen, omdat jij aangaf dat de inhoud van de functie jou niet interessant voorkwam, op het daarmee samenhangende onderhandelingsproces na. Op het einde van ons gesprek gaf je wel aan dat eventueel betrokkenheid als adviseur op afstand je wel zou willen overwegen, maar ik heb je al aangegeven dat die invulling niet overeenkomt met onder meer de coördinerende rol die dit vraagt op dat niveau. Voorts gaf je aan dat jouw inschaling niet reëel zou zijn, waardoor de aangeboden functie niet passend zou zijn en dat het aanvaarden van deze functie je voor je gevoel ook zou beperken bij je beoogde stappen in je loopbaan. Je liet mij toen weten dat je een directeursfunctie passend zou achten en je dit zou willen bespreken met de SG.

(…)

Ik vind het jammer dat de aangeboden functie jou niet interessant lijkt, nu dit – gelet op de beschreven taken en het schaalniveau – een passende functie betreft. Bovendien trek je op voorhand al conclusies, zonder dat je nog inhoudelijk werkzaamheden hebt verricht en e.e.a. een kans hebt gegeven. Ik heb je gevraagd of dit betekent dat jij volgende week maandag om 09.30 uur niet zult verschijnen om dan concrete werkafspraken te maken en je in te lezen in het dossier, waarop je hebt aangegeven dat dit klopt. Gelet op deze reactie ben ik (opnieuw) genoodzaakt om aan te geven dat een weigering om maandag a.s. te verschijnen niet toelaatbaar is. (…) Zoals ik eerder heb aangekondigd, vormt ongeoorloofde afwezigheid reden om de doorbetaling van jouw loon te stoppen voor de duur van jouw weigering. Mocht je maandag niet verschijnen (…), dan rest mij geen andere optie dan aan de rechter te vragen om jouw arbeidsovereenkomst te ontbinden.”

( xviii) Bij e-mail van 9 maart 2020 heeft [verzoeker] het volgende aan [D] geschreven:

“Op je verzoek hebben we vanochtend gesproken. Ik heb je daarbij aangegeven dat ik jouw invulling van ons gesprek van vorige week maandag en de gebeurtenissen (en de weergave hiervan in je email) niet deel.

Ik heb je tevens bericht dat ik je bericht wederom als zeer intimiderend en bedreigend ervaar. Ik verzoek je hiermee te stoppen. Dit is helemaal niet nodig. Ik vraag je daarbij uitdrukkelijk mijn wensen en gevoel van onveiligheid (bij de directie DP&O) te respecteren.”

( xix) Bij e-mail van 10 maart 2020 heeft [D] het volgende geschreven:

“Gisteren ochtend hebben wij elkaar opnieuw getroffen op de eerste verdieping van het ministerie JenV (…).

In ons gesprek (…) gaf je aan dat ik in mijn berichten geen aandacht had besteed aan jouw verzoek om een coach. (…) In reactie daarop heb ik je gisterenochtend al aangegeven dat ik juist het gesprek met jou wilde aangaan om werkafspraken te maken en dat begeleiding door een coach onderdeel van deze afspraken zou kunnen uitmaken (…). Daarop gaf je aan dat jij mijn e-mailberichten niet constructief vond, dat je in jouw ogen wordt gevraagd om terug te keren op een verdieping waar je ‘kapot bent gemaakt’ en dat dit volgens jou daarom niet aan de orde kon zijn. (…) In reactie daarop geldt dat sinds het (door de rechter teruggedraaide) ontslag in 2007 inmiddels 13 jaar zijn verstreken, waarin de personele samenstelling van de directie Personeel en Organisatie grotendeels is gewijzigd. (…) Daarnaast is het ministerie van JenV in 2013 verhuisd naar de huidige locatie aan de Turfmarkt 147. Feitelijk heb jij dus nooit gewerkt op de 17e verdieping, zodat ik ook om die reden niet inzie waarom het verrichten van werkzaamheden op die verdieping ‘niet aan de orde zou zijn’. (…)

Ik kan jouw reactie dan ook niet anders aanmerken dan een weigering om de jouw aangeboden werkzaamheden te verrichten. Deze weigering betekent dat jij jouw – uitdrukkelijk door mij benoemde – laatste kans niet hebt gegrepen, zodat dit voor mij aanleiding vormt om – zoals aangekondigd – de doorbetaling van jouw loon te stoppen. Voorts laat je mij geen andere optie dan de rechter te vragen om jouw arbeidsovereenkomst te ontbinden.”

3.3

Bij inleidend verzoek van 9 april 2020 heeft de Staat verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker] te ontbinden zonder rekening te houden met een opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding omdat – aldus de Staat – sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker]. De zaak is daarna enkele maanden aangehouden omdat partijen met elkaar hebben onderhandeld om te bezien of het arbeidsconflict zou kunnen worden beëindigd door middel van mediation. Deze onderhandelingen hebben niet tot enig resultaat geleid.

3.4

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter per direct – dat wil zeggen met ingang van 8 april 2021 – de arbeidsovereenkomst ontbonden. De kantonrechter heeft bepaald dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.

3.5

In hoger beroep heeft [verzoeker] geconcludeerd tot herstel van de arbeidsovereenkomst en doorbetaling van loon. Voor het geval het hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden verzoekt [verzoeker] om de transitievergoeding vast te stellen op € 74.483,33 en om de Staat te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 4,4 miljoen (inkomensschade) plus € 720.000,- (pensioenschade).

4.Beoordeling

4.1

Het hof stelt voorop dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in het door hem ingestelde (subsidiaire) verzoek om de Staat te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, aangezien hij in eerste aanleg geen tegenverzoek heeft gedaan (art. 362 Rv Pro). Dit verzoek zal het hof dus niet behandelen. Dit ligt anders voor het verzoek van [verzoeker] om aan hem een transitievergoeding toe te kennen, zie hierna r.o. 4.24.

Verwijtbaar handelen als ontbindingsgrond

4.2

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] (art. 7:669, lid 3 aanhef en onder e BW). Aan deze beslissing ligt ten grondslag dat – zoals de Staat stelt – [verzoeker] (in februari/maart 2020) meermaals zonder geldige reden niet op het werk is verschenen om zijn werkzaamheden te hervatten. [verzoeker] heeft deze beslissing op verschillende gronden betwist.

4.3

[verzoeker] heeft aangevoerd dat van werkweigering geen sprake was, althans dat hij een redelijke grond had om de aangeboden functie te weigeren. Volgens [verzoeker] heeft destijds een assessment plaatsgevonden waaruit volgt dat de in 2020 aangeboden functie in schaal 14 niet passend was. Naar het hof begrijpt, is [verzoeker] van mening dat uit het assessment dat in november/december 2017 heeft plaatsgevonden (zie hiervoor 3.2 (ix)), zou volgen dat [verzoeker] geschikt zou zijn voor een directeursfunctie (schaal 16). Het hof verwerpt deze stelling. In de door [verzoeker] overgelegde pagina’s van het assessmentrapport staat in algemene bewoordingen: “Een functie als directeur van een juridische afdeling/directie binnen een overheidsorganisatie kan hem prima passen, mits hij daar ruim voldoende eigen regelruimte heeft.” De onderbouwing van deze conclusie is echter niet overgelegd. Bovendien heeft [verzoeker] de stelling van de Staat dat de rapportage niet aan de door haar destijds gestelde kwaliteitseisen voldoet, niet, althans niet gemotiveerd, weersproken. Uit het rapport blijkt ook dat de uitkomst slechts is gebaseerd op de beantwoording van een vragenlijst (“Profile Dynamics, een vragenlijst die de drijfveren en het waardensysteem van mensen in kaart brengt”) en een interview met [verzoeker]. Het hof is dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat uit een assessmentrapport volgt dat [verzoeker] geschikt is voor een functie van directeur op schaal 16 niveau. [verzoeker] kon de aangeboden functie (op schaal 14) dan ook niet weigeren op de grond dat deze niet passend – dat wil zeggen van onvoldoende hoog niveau – was.

4.4

Verder heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij het werk niet heeft geweigerd omdat hij heeft aangeboden om werkzaamheden te verrichten op een voor hem veilige werkplek. Dit vanwege eerdere slechte ervaringen met de directie DP&O en het daardoor aanwezige onveilige gevoel bij [verzoeker]. [verzoeker] werkte immers bij deze directie toen hij op onterechte gronden werd ontslagen met als gevolg dat hij daar “niet eens in de buurt kon komen door al het psychische leed wat hem daar is aangedaan. Jarenlang kon hij (…) niet eens in de buurt komen van de toren die is te zien in de Haagse skyline”, aldus [verzoeker] (pleitaantekeningen, nr. 20). Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] verder gewezen op een concept-vaststellingsovereenkomst waarin de werkgever op zich heeft genomen om [verzoeker] te bemiddelen naar een functie in schaal 14 binnen of buiten het ministerie van Justitie en Veiligheid, “maar in ieder geval buiten de directie DP&O van het ministerie van Justitie en Veiligheid”.

4.5

Het hof stelt voorop dat van [verzoeker] kan worden verwacht dat hij meewerkt aan zijn re-integratie binnen de overheid. De omstandigheid dat partijen langdurig hebben geprocedeerd over het uit 2007 daterende ontslagbesluit en dat pas in 2015 onomstotelijk is komen vast te staan dat het ontslagbesluit niet had mogen worden genomen, maakt dat niet anders. In de gegeven omstandigheden was het begrijpelijk dat er enige tijd over heen zou gaan voordat [verzoeker] zijn werkzaamheden voor de Staat zou kunnen hervatten, maar ook dat neemt niet weg dat op [verzoeker] (inmiddels) de verplichting rustte om een redelijk aanbod van de Staat voor een passende functie te accepteren. Tussen partijen staat vast dat de Staat in de loop der jaren verschillende aanbiedingen aan [verzoeker] heeft gedaan, ook voor functies buiten de Directie DP&O, die hij telkens van de hand heeft gewezen, terwijl zijn salaris steeds werd doorbetaald. Sinds de Centrale Raad van Beroep het ontslag vernietigde in 2015 heeft [verzoeker] geen dag meer gewerkt. Het hof acht het dan ook niet onredelijk van de Staat dat zij in 2020 van [verzoeker] verlangde de functie van coördinerend/specialistisch adviseur bedrijfsvoering te accepteren, al was het maar om te bezien of de functie daadwerkelijk bij hem zou passen.

4.6

De stelling van [verzoeker] dat hij – psychisch of anderszins – niet in staat zou zijn om in 2020 een functie te aanvaarden bij de directie DP&O van het ministerie van Justitie en Veiligheid, is onvoldoende onderbouwd. [verzoeker] wijst er weliswaar op dat hij in 2007, toen hij werkzaam was voor deze directie, onterecht is ontslagen, maar dat maakt nog niet aannemelijk dat hij dertien jaar later (psychisch) niet in staat zou zijn daar opnieuw aan het werk te gaan. De Staat heeft terecht erop gewezen dat de directie inmiddels op een andere plek is gevestigd en dat er van de werknemers van destijds nog nauwelijks iemand over is. Tegen deze achtergrond had van [verzoeker] kunnen worden verwacht dat hij zijn gevoelens van “onveiligheid” en “psychisch leed” – die hem naar eigen zeggen verhinderden een functie bij DP&O te accepteren – nader had onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van medische gegevens die zijn stelling nader zouden kunnen staven. Dit heeft hij echter nagelaten. Daarbij acht het hof van belang dat [verzoeker] in de e-mailwisseling die begin 2020 heeft plaatsgevonden tussen hem en [D], weliswaar een enkele maal refereert aan gevoelens van onveiligheid, maar dat deze omstandigheid niet de enige of zelfs de belangrijkste drijfveer lijkt te zijn om de functie van de hand te wijzen.

4.7

De omstandigheid dat de Staat [verzoeker] op enig moment een vaststellingsovereenkomst heeft aangeboden waarin is opgenomen dat er een functie voor hem zal worden gezocht binnen de overheid, maar “in ieder geval buiten” de directie DP&O is in het licht van het voorgaande van onvoldoende gewicht. Naar het hof begrijpt dateert deze conceptovereenkomst – die in deze procedure slechts gedeeltelijk is overgelegd – van eind 2018. Deze is door [verzoeker] echter niet geaccepteerd. Uit deze overeenkomst volgt ook niet dat [verzoeker] gegronde redenen had om niet voor de directie DP&O te willen werken, maar enkel dat de Staat op dat moment bereid was tegemoet te komen aan de wens van [verzoeker] daar niet te willen werken.

4.8

Het hof concludeert dat de stelling van [verzoeker] dat er geen sprake was van een redelijk aanbod van de Staat, niet opgaat. Van [verzoeker] had redelijkerwijs kunnen worden verwacht dat hij dit aanbod zou aannemen, al was het maar zodat hij op grond van opgedane ervaringen zou kunnen beslissen of de functie in de gegeven omstandigheden geschikt voor hem zou zijn. [verzoeker] heeft dat echter nagelaten en heeft telkens weer nieuwe bezwaren opgeworpen waarom hij de functie niet eens een kans zou willen geven. Daarmee is gegeven dat er sprake is van het weigeren van werk zonder dat daarvoor een redelijke grond aanwezig is. Deze werkweigering vormt een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond, verwijtbaar handelen.

4.9

[verzoeker] heeft echter nog een aantal andere redenen naar voren gebracht waarom de arbeidsovereenkomst volgens hem niet zou kunnen of mogen worden ontbonden.

4.1

[verzoeker] heeft aangevoerd dat onvoldoende is komen vast te staan dat er geen passende functie elders was. Deze stelling gaat niet op. Ingevolge art. 7:669 lid 1 BW Pro is ontbinding slechts mogelijk indien herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is. Deze zaak kenmerkt zich nu juist hierdoor dat de Staat gedurende vijf jaar bezig is geweest een passende functie voor [verzoeker] te vinden. De functies die aan [verzoeker] zijn aangeboden zijn door hem steeds geweigerd. Van de Staat kan niet worden gevergd dat zij nog langer pogingen onderneemt om [verzoeker] te herplaatsen.

4.11

[verzoeker] is ook van mening dat de Staat ervoor had behoren te kiezen om [verzoeker] over te plaatsen, te schorsen (al dan niet met loonsanctie) of een verbetertraject te starten. [verzoeker] gaat er echter aan voorbij dat die mogelijkheden feitelijk niet bestonden omdat [verzoeker] in 2020 geen functie bekleedde zodat niet valt in te zien hoe hij zou moeten worden overgeplaatst of geschorst. Ook een verbetertraject is moeilijk voorstelbaar bij iemand die geen functie heeft. Het hof verwerpt dus deze stelling van [verzoeker].

4.12

De stelling van [verzoeker] dat hij niet of onvoldoende zou zijn gewaarschuwd, gaat evenmin op. Uit de hiervoor weergegeven e-mailwisseling (zie hiervoor 3.2 (xii) tot en met (ix)) blijkt dat [D] hem een aantal keren heeft gewaarschuwd zowel voor een loonstop als voor verdergaande maatregelen. Anders dan [verzoeker] aanvoert, was de Staat ook niet gehouden om het geschil voor te leggen aan de Geschillencommissie, bedoeld in hoofdstuk 16 CAO Rijk. Evenmin is gebleken dat de Staat heeft verhinderd dat [verzoeker] het geschil aan de Geschillencommissie zou voorleggen.

4.13

Verder heeft [verzoeker] aangevoerd dat het ontbindingsverzoek niet zou kunnen worden behandeld omdat er ook procedures aanhangig zijn bij de bestuursrechter. In ieder geval hadden de lopende procedures bij de bestuursrechter moeten worden betrokken bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek, aldus [verzoeker]. Deze stellingen gaan evenmin op. De bij de bestuursrechter aanhangige geschillen hebben geen betrekking op de door de Staat gewenste beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedures van invloed zou kunnen of moeten zijn op de beslissing of er een grond is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

4.14

[verzoeker]’s stelling dat [D] geen mandaat had om hem werkinstructies of opdrachten te geven gaat ook niet op. [verzoeker] wijst in dit verband weliswaar op een schriftelijk mandaat dat op enig moment aan [A] is verstrekt, maar ziet eraan voorbij dat dat mandaat op een bijzondere situatie zag, waarbij [A] – na zijn vertrek bij het ministerie – toch nog de bevoegdheid zou behouden om rechtspositionele beslissingen ten aanzien van [verzoeker] te nemen. Die situatie doet zich hier niet voor, zodat reeds om die reden niet kan worden aangenomen dat [D] een schriftelijk mandaat nodig had om [verzoeker] in februari/maart 2020 op te roepen om op het werk te verschijnen.

4.15

Nadat de Staat de kantonrechter had verzocht tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan, heeft [verzoeker] zich gewend tot [E], de coördinator integriteit / vertrouwenspersoon van het ministerie. Dit heeft erin geresulteerd dat de Staat in 2020 een aanbod heeft gedaan voor mediation. [verzoeker] heeft daarover gesproken met de Secretaris-Generaal en met [E]. [verzoeker] heeft een beroep gedaan op een gespreksverslag van 25 juni 2020 waarin [E] onder meer het volgende schrijft:

“(…) Gister heeft hij (
de Secretaris-Generaal, hof) uitgesproken dat hij zich pas na het eerste gesprek in jouw dossier heeft verdiept en dat wat hem betreft het beeld uit het eerste gesprek hetzelfde is gebleven. In 2004 ben je als high potential binnengehaald bij de toenmalige directie P&O en had je nog een beloftevolle loopbaan voor je. Vervolgens ben je in een arbeidsconflict terechtgekomen en ontslagen in 2007. Na een jarenlange juridische strijd is dit besluit door de hoogste rechter in 2015 terug gedraaid. Daardoor is jouw loopbaan in de knop gebroken en heb je de beste jaren van je leven om je te ontwikkelen en ontplooien moeten besteden aan een juridische strijd die je niet wilde. Na de uitspraak van de hoogste rechter in 2015 is er veel gebeurd om een oplossing te vinden. Alles bij elkaar is daarbij ondanks alle inspanningen die gedaan zijn de menselijke maat uit het oog verloren, namelijk de erkenning dat door een onterecht ontslag een loopbaan geknakt is met alle leed en verlies van aanzien en eigenwaarde die daarmee samenhangt. De SG heeft uitgesproken dat hij zich als eindverantwoordelijke schuldplichtig voelt om de situatie waarin je nu verkeert te veranderen in een waarin je met opgeheven hoofd uit kunt stappen. (…)”

Anders dan [verzoeker] lijkt te veronderstellen, kan uit deze passage niet worden afgeleid dat er in februari / maart 2020 geen sprake was van een redelijke grond voor ontslag. Het feit dat de Secretaris-Generaal na kennis te hebben genomen van het volledige dossier heeft besloten om aan [verzoeker] mediation aan te bieden als erkenning dat door onterecht ontslag in 2007 een loopbaan geknakt is, kan niet worden opgevat als een erkenning dat er in 2020 geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanwezig zou zijn. De mediation zou ook gericht zijn op een functie elders, mogelijk binnen de Rijksoverheid, maar niet binnen het ministerie van Justitie en Veiligheid (tenzij het zou gaan om een functie bij een van haar uitvoeringsorganisaties). Bovendien is [verzoeker] uitdrukkelijk te kennen gegeven dat het ontbindingsverzoek aan de kantonrechter niet zou worden ingetrokken, maar dat de kantonrechter zou worden gevraagd om aanhouding van het verzoek.

4.16

Tot slot heeft [verzoeker] gewezen op het feit dat hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van het salaris dat hij verdient en dat het onwaarschijnlijk is dat hij op korte termijn een nieuwe baan met een vergelijkbaar salaris zal vinden. Deze omstandigheid is echter van onvoldoende gewicht om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen, nu er – als gezegd – een redelijke grond bestaat om het verzoek van de Staat toe te wijzen.

4.17

De tussenconclusie is dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat sprake is van werkweigering en dat dit moet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond.

Ernstig verwijtbaar handelen?

4.18

De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van [verzoeker]. Het hof deelt dit oordeel niet. Zoals hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat het meermaals weigeren van [verzoeker] om op het werk te verschijnen moet worden aangemerkt als verwijtbaar. In de gegeven omstandigheden acht het hof de handelwijze van [verzoeker] echter niet
ernstigverwijtbaar. Daarvoor is het volgende redengevend. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz en rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de wetgever de lat voor ernstig verwijtbaar handelen hoog heeft gelegd.

4.19

De werkweigering van [verzoeker] heeft een lange voorgeschiedenis. In 2015 is (definitief) komen vast te staan dat de Staat [verzoeker] in 2007 onterecht heeft ontslagen. Het lag daarna op de weg van de Staat om met grote zorgvuldigheid te werk te gaan om ervoor te zorgen dat [verzoeker] weer aan de slag zou kunnen bij de Staat. De Staat heeft zich daarvoor de nodige inspanningen getroost en heeft veel geduld betracht om [verzoeker]’s gevoel van ‘onveiligheid’ te verminderen. Dat dit niet tot enig resultaat heeft geleid, kan de Staat niet worden verweten en de Staat verwijt [verzoeker] terecht dat hij niet is ingegaan op het laatste aanbod voor een functie in schaal 14 bij de directie DP&O. Echter, het hof acht voldoende aannemelijk dat [verzoeker] in de periode na 2015 te kennen heeft gegeven niet te willen worden herplaatst bij de Directie DP&O. Dit volgt (bijvoorbeeld) uit de bepaling in de concept-vaststellingsovereenkomst van eind 2018 die door de Staat is opgesteld, waarin staat dat voor [verzoeker] “in ieder geval buiten” de directie DP&O een functie zal worden gezocht (zie r.o. 4.7). Dat [verzoeker] in februari 2020 heeft geweigerd de naar het oordeel van het hof passende functie bij deze directie te accepteren is tegen de achtergrond van het voorgaande weliswaar verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar.

4.2

Daarbij komt nog dat uit de gang van zaken na indiening van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst blijkt dat de Staat heeft gemeend dat zij er goed aan deed [verzoeker] nog mediation aan te bieden, waarbij zij de mogelijkheid openliet dat [verzoeker] nog een functie binnen de Rijksoverheid zou kunnen aanvaarden. Een dergelijk aanbod strookt niet met de eigen stelling van de Staat dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ook niet als daarbij wordt betrokken dat dit aanbod zou zijn gedaan in verband met onrecht dat [verzoeker] in het verleden is aangedaan. Deze omstandigheden tezamen vormen voor het hof wel reden om [verzoeker] zijn halsstarrige houding, die heeft geleid tot de werkweigering, minder zwaar aan te rekenen. Dit rechtvaardigt de conclusie dat de handelwijze van [verzoeker] wel verwijtbaar is, maar niet ernstig verwijtbaar.

4.21

Het vorenstaande brengt mee dat de kantonrechter ten onrechte heeft bepaald dat [verzoeker] geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding. De bestreden beschikking moet op dat punt worden vernietigd en door de Staat verzochte verklaring voor recht zal worden afgewezen.

4.22

Nu er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, dient bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een opzegtermijn in acht te worden genomen. Art. 7:671b lid 9, aanhef en onder a, BW bepaalt dat het einde van de arbeidsovereenkomst is gelegen op het tijdstip waarop de overeenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de periode vanaf de datum van ontvangst van het verzoekschrift tot de datum van de ontbindingsbeslissing op de opzegtermijn in mindering wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van ten minste één maand resteert. Nu er een periode van een jaar is gelegen tussen de datum van ontvangst van het verzoekschrift en de ontbindingsbeslissing, had de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 8 mei 2021 behoren te ontbinden.

4.23

Dit betekent dat de kantonrechter de datum waartegen de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, onjuist heeft vastgesteld. Het hof zal deze datum aanpassen en de ontbindingsdatum bepalen op 8 mei 2021. Het hof is van oordeel dat deze aanpassing binnen het regime van art. 7:683 BW Pro mogelijk is omdat de ontbindingsbeslissing van de kantonrechter in hoger beroep wordt bekrachtigd en er dus geen sprake is van een ontbinding met terugwerkende kracht.

4.24

Ten aanzien van het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een transitievergoeding groot € 74.483,33 bruto, overweegt het hof als volgt. [verzoeker] heeft in eerste aanleg geen tegenverzoek gedaan. Uitgangspunt is dat het niet mogelijk is om voor het eerst in hoger beroep dan een tegenverzoek te doen (art. 362 Rv Pro). De Staat heeft op deze bepaling ook een beroep gedaan. Het hof is echter van oordeel dat [verzoeker] in dit geval wel in zijn verzoek kan worden ontvangen. De redenen hiervoor zijn als volgt. Vast staat dat [verzoeker] het verzoek om toekenning van de transitievergoeding tijdig heeft gedaan, namelijk binnen drie maanden na de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter. De kantonrechter heeft in die beschikking voor recht verklaard dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding omdat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Nu de grieven tegen dit oordeel slagen, staat het echter vast dat [verzoeker] wél recht heeft op een transitievergoeding. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat (ook) in hoger beroep – met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel – aan het verzoek tot vernietiging van de beslissing van de kantonrechter om geen transitievergoeding toe te kennen, een verzoek tot toekenning van een transitievergoeding kan worden verbonden. Naar het oordeel van het hof kan een werknemer dit verzoek óók doen indien hij bij de kantonrechter geen tegenverzoek(en) heeft gedaan. Van [verzoeker] kan niet worden gevergd bij de kantonrechter een separate procedure te voeren om een executoriale titel te verkrijgen ter zake van de hem toekomende transitievergoeding. Dit zou tot onnodige complicatie van de procedures leiden. Gesteld noch gebleken is verder dat de Staat door deze gang van zaken in haar processuele belangen is geschaad. Tegen de hoogte van de door [verzoeker] verzochte transitievergoeding is geen verweer gevoerd. De Staat zal worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 74.483,33 bruto aan [verzoeker], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid, zoals door [verzoeker] verzocht
.Aangezien [verzoeker] voor het eerst in zijn beroepschrift om de transitievergoeding heeft verzocht, zal het hof bepalen dat de wettelijke rente vanaf de datum van het beroepschrift is gaan lopen.

4.25

Nu beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

5.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beschikking met uitzondering van de beslissing van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, en in zoverre opnieuw recht doende:

bepaalt dat 8 mei 2021 de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst is;

veroordeelt de Staat tot betaling van de transitievergoeding groot € 74.483,33 bruto aan [verzoeker], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2021;

wijst de overige verzoeken van de Staat af;

- verklaart [verzoeker] niet ontvankelijk in zijn in hoger beroep ingestelde verzoeken;

- compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, C.J. Frikkee en L.G Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 april 2022 in aanwezigheid van de griffier.