ECLI:NL:GHDHA:2022:468

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.276.252/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/568744 / HA ZA 19-180

arrest van 8 maart 2022

in de zaak van

Stichting Support Foundation Rijnmond,

gevestigd in Gorinchem,

appellante,

hierna te noemen: SFR,

advocaat: mr. G.C. Haulussy te Rotterdam,

tegen

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid),

zetelend in Den Haag,

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. M. Dijkstra te Den Haag.

1.De zaak in het kort

1.1

In een eerdere procedure is door de rechter geoordeeld dat (de rechtsvoorganger van) de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door intrekking van de subsidie die in 1994 aan SFR was toegekend. In deze schadestaatprocedure eist SFR dat de Staat de schade die zij daardoor heeft geleden vergoedt.

1.2

De rechtbank heeft de schadevordering van SFR afgewezen. Het hof komt tot hetzelfde oordeel.

2.Procesverloop

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

het dossier van de procedure bij de rechtbank Den Haag;
het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 december 2019;
de dagvaarding in hoger beroep van 12 maart 2020 van SFR;
de memorie van grieven tevens wijziging van eis van SFR, met bijlagen 1 t/m 5;
de akte van SFR waarin zij haar eis heeft aangevuld;
de akte overlegging producties van SFR, met bijlagen 6 en 7;
de memorie van antwoord van de Staat, met bijlagen 20 en 21;
de akte overlegging producties van SFR, met bijlagen 1 t/m 6, overgelegd voor de hierna genoemde zitting.

2.2

Op 13 december 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak tijdens de zitting toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

SFR is in 1994 opgericht. Haar activiteiten bestonden uit het trainen en begeleiden van hoogopgeleide werklozen naar een baan, te financieren door subsidies uit het Europees Sociaal Fonds (hierna: ESF).

3.2

Het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening (hierna: het CBA) was in Nederland belast met de uitvoering van de ESF-subsidieregeling. Het CBA heeft in dat kader de Regeling Europees Sociaal Fonds (hierna: de ESF-regeling) opgesteld en gepubliceerd waarmee uitvoering werd gegeven aan het Europese beleid.

3.3

In de regio Rijnmond was de verdere uitvoering van de ESF-subsidieregeling voor die regio opgedragen aan het Regionaal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening Rijnmond (hierna: het RBA). De Staat is de rechtsopvolger van het RBA.

3.4

ESF-subsidies konden alleen worden aangevraagd door een nationale publiekrechtelijke instantie die ook de vereiste co-financiering voor haar rekening nam.

3.5

Bij besluit van 23 februari 1994 heeft het RBA aan de Gemeenschappelijke Medische Dienst Rotterdam (hierna: de GMD) een subsidie toegekend voor het kalenderjaar 1994 op basis van de destijds geldende ESF-regeling. De subsidieaanvraag betrof een werkgelegenheidsproject voor 25 langdurig werklozen. Het project zou worden uitgevoerd door SFR.

3.6

Bij besluit van 29 augustus 1994, gericht aan de GMD, heeft het RBA de subsidie ingetrokken (hierna: het intrekkingsbesluit) omdat de aan de subsidie verbonden voorschriften niet zouden zijn nageleefd en onjuiste informatie zou zijn verschaft. Het RBA verzocht om terugbetaling van het reeds uitbetaalde subsidiebedrag van

ƒ 338.000,--.

3.7

De GMD heeft bezwaar en vervolgens beroep aangetekend tegen het intrekkingsbesluit. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) heeft in beroep geoordeeld dat de GMD de bij de subsidieverlening gestelde voorwaarden niet genoegzaam had nageleefd en heeft het beroep van de GMD ongegrond verklaard.

3.8

Ook SFR heeft tegen het intrekkingsbesluit bezwaar en vervolgens beroep aangetekend. Zowel het CBA in bezwaar als het CBb in beroep hebben SFR niet-ontvankelijk verklaard omdat zij geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

3.9

In een civiele procedure heeft het hof Den Haag op 13 mei 2004^[1], na getuigenverhoren, voor recht verklaard dat het RBA door de subsidie in te trekken onrechtmatig heeft gehandeld jegens SFR en het RBA veroordeeld om aan SFR de schade te vergoeden die SFR hierdoor heeft geleden en/of zal lijden, nader op te maken bij staat. Het hof heeft daartoe overwogen dat de intrekking van de subsidie door het RBA in strijd was met het vertrouwensbeginsel en het evenredigheidsbeginsel op grond van het volgende (samengevat):

( i) SFR mocht op basis van mededelingen van [directeur ESF] (hierna: [directeur ESF] ), destijds directeur ESF bij het RBA, erop vertrouwen dat het niet voldoen aan de voorwaarde(n) dat deelnemers bij aanvang van het project langer dan 12 maanden werkloos moesten zijn en/of afkomstig moesten zijn uit de regio Rijnmond, niet in strijd was met de subsidieregelingen en in ieder geval dat de subsidiëring niet daarom in gevaar zou komen. Het RBA had daarom niet om die redenen de voor SFR bestemde subsidie mogen intrekken.^[2]

( ii) Met betrekking tot overige punten van kritiek van het RBA (een gestructureerde cursusopzet ontbrak, SFR had geen docenten in dienst om opleidingsactiviteiten te verzorgen, er was geen deugdelijke administratie van aanwezigheid van deelnemers) heeft het hof overwogen dat die gebreken voor het RBA aanleiding zouden hebben kunnen vormen om met SFR over door het RBA gewenste wijzigingen in de bedrijfsvoering te spreken. Gelet op de twijfel over de ernst van die gebreken en de schadelijke gevolgen die intrekking van subsidie voor SFR op diens reeds lopend project zou hebben, had het RBA in redelijkheid niet om die redenen tot intrekking van de subsidie mogen overgaan.^[3]

3.1

Op 3 februari 2006 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep tegen het arrest van het hof verworpen^[4].

3.11

De Staat heeft een bedrag van € 345.376,77 aan schadevergoeding aan SFR uitgekeerd.

4.Vordering en beslissing van de rechtbank

4.1

SFR heeft de Staat op 7 februari 2019 gedagvaard in deze schadestaatprocedure en heeft gevorderd dat de rechtbank de Staat veroordeelt tot betaling van (samengevat):

a) € 15.903.000,--, met wettelijke rente;
b) € 10.430.000,--, met wettelijke rente;
c) 40% van het onder (a) en (b) gevorderde, met wettelijke rente;
d) 21% van 40% van het onder (a) en (b) gevorderde.

4.2

SFR heeft aan deze vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. De Staat heeft jegens SFR onrechtmatig gehandeld door het intrekken van de subsidie. Daardoor heeft SFR haar activiteiten niet meer kunnen voortzetten. Als gevolg daarvan heeft SFR schade geleden. Dit bestaat in de eerste plaats uit gederfde winst van € 15.903.000,-- over de periode 1995-2003. Daarnaast bestaat de schade uit de gemiste verkoopopbrengst van de onderneming. Het doel van SFR was namelijk om haar onderneming ten minste 10 jaar te laten groeien en dan haar activiteiten te verkopen. De verkoopwaarde van de onderneming zou in 2003 naar schatting € 10.430.000,-- hebben bedragen. Verder heeft SFR een overeenkomst met een procesfinancier gesloten, die als beloning 40% van de aan SFR uit te keren schadevergoeding heeft bedongen, te vermeerderen met 21% BTW. Ook dit is schade die SFR vordert. Het door de Staat inmiddels betaalde bedrag van € 345.376,77 heeft volgens SFR geen betrekking op deze posten.

4.3

De rechtbank heeft de vorderingen van SFR afgewezen. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen. In 1994 voldeed SFR niet aan de subsidievoorwaarden. Dat zij zich daarna anders zou gaan gedragen om wel aan de subsidievoorwaarden te voldoen, is onvoldoende gesteld. Dat aan SFR, ondanks het niet voldoen aan de subsidievoorwaarden, tóch subsidie zou worden verleend, is ook onvoldoende gemotiveerd gesteld. De rechtbank concludeert dat ook als de Staat niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, SFR over de jaren 1995 en volgende evenmin subsidie zou hebben ontvangen. Omdat SFR haar inkomsten over de jaren 1995 en volgende - en daarmee de financiering van haar bedrijfsvoering - heeft gebaseerd op het verkrijgen van subsidie, heeft het voorgaande tot gevolg dat er geen causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van de Staat en de door SFR gevorderde gederfde winst en gederfde verkoopopbrengst.

5.Vordering in hoger beroep en bezwaren tegen het vonnis

5.1

SFR is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij komt met verschillende argumenten op tegen het oordeel van de rechtbank dat ook als het RBA niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, SFR in de periode na 1994 geen ESF-subsidies zou hebben ontvangen en haar bedrijfsvoering dus niet had kunnen voortzetten. Die argumenten komen hieronder bij de beoordeling verder aan de orde.

5.2

SFR heeft in hoger beroep ook haar eis gewijzigd. Zij vordert nu dat de Staat wordt veroordeeld tot betaling van (samengevat):

a) € 8.203.820,--, met wettelijke rente vanaf 1 januari 1995;
b) 40% van de onder (a) gevorderde hoofdsom en wettelijke rente, vermeerderd met 21% BTW.

5.3

Ter onderbouwing van haar (in hoger beroep naar beneden bijgestelde) schade heeft SFR een rapport in het geding gebracht van [deskundige 1] en [deskundige 2] (hierna: het schaderapport). [de deskundigen] hebben de schade berekend voor de periode vanaf 1 januari 1995. Zij stellen de schade gelijk aan het verlies aan ondernemingswaarde en hebben de contante waarde van dat verlies per 1 januari 1995 becijferd op een bedrag van € 8.203.820,--. [de deskundigen] zijn er daarbij vanuit gegaan dat SFR na 1 januari 1995 had kunnen voldoen aan de ESF-subsidievoorwaarden en haar activiteiten met gebruikmaking van ESF-subsidies had kunnen continueren. SFR stelt dat als de ESF-subsidie in 1994 niet zou zijn ingetrokken, zij dit verlies aan ondernemingswaarde van € 8.203.820,-- niet zou hebben geleden.

5.4

De Staat blijft bij zijn standpunt dat de vordering van SFR moeten worden afgewezen. SFR heeft door de intrekking van de subsidie alleen schade geleden over het jaar 1994 en die schade is door de Staat al ruimschoots vergoed door betaling van het bedrag van € 345.376,77. Volgens de Staat zou SFR, ook als de subsidie voor 1994 niet was ingetrokken, over de jaren na 1994 haar activiteiten niet hebben kunnen voorzetten. Los daarvan klopt volgens de Staat de door SFR becijferde omvang van de schade om verschillende redenen niet.

6.Beoordeling door het hof

6.1

Vast staat dat de schade die SFR claimt geen betrekking heeft op het jaar 1994, maar op de periode vanaf 1 januari 1995. Vaststaat verder dat SFR voor haar activiteiten volledig afhankelijk was van ESF-subsidies en de in dat kader vereiste co-financiering. De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is of SFR, als de subsidie in 1994 niet zou zijn ingetrokken, over de jaren vanaf 1995 ESF-subsidies zou hebben gekregen, zodat zij haar activiteiten daarmee had kunnen voortzetten. Als dat komt vast te staan, komt de vraag naar de omvang van de schade aan de orde.

Stelplicht en bewijslast

6.2

Volgens de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is het aan SFR om haar stelling dat zij schade heeft geleden voldoende te onderbouwen en - als daaraan wordt toegekomen - te bewijzen. SFR is immers de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan.

6.3

SFR heeft betoogd dat deze hoofdregel in dit geval niet geldt omdat de stelling van de Staat dat SFR ook na 1994 niet aan de subsidievoorwaarden kon voldoen (en SFR dus al om die reden geen schade heeft geleden) een bevrijdend verweer is. Dat gaat echter niet op: er is geen sprake van een bevrijdend verweer, maar van een gewone (‘nee want’) betwisting van de stelling van SFR dat zij vanaf 1 januari 1995 aan de subsidievoorwaarden kon voldoen en dus subsidie zou hebben ontvangen. SFR heeft daarnaast aangevoerd dat de hoofdregel van artikel 150 Rv niet onverkort geldt omdat de omkeringsregel moet worden toegepast, zodat het causaal verband tussen de onrechtmatige intrekking van de subsidie en de door SFR gestelde schade moet worden aangenomen, tenzij de Staat aannemelijk weet te maken dat de bedoelde schade ook zonder de onrechtmatige intrekking zou zijn ontstaan. Het hof verwerpt ook dit verweer van SFR. Voor toepassing van de omkeringsregel is onder meer vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. Aan dat vereiste is in dit geval niet voldaan. Het hof ziet ook geen aanleiding om te oordelen dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat moet worden afgeweken van de hoofdregel van artikel 150 Rv.

6.4

De conclusie is dat het aan SFR is om voldoende onderbouwd te stellen en (eventueel) te bewijzen (1) dat zij, als de subsidie in 1994 niet was ingetrokken, over de jaren vanaf 1995 ESF-subsidies zou hebben gekregen waarmee zij haar activiteiten had kunnen voortzetten, en (2) dat de hoogte van de schade € 8.203.820,-- bedraagt. Wel is het zo dat het, bij de vraag wat er zou zijn gebeurd a ls de subsidie in 1994 niet zou zijn ingetrokken, gaat om een hypothetische situatie, zodat voldoende zou zijn indien SFR aannemelijk maakt dat zij over de jaren 1995 en verder subsidie zou hebben genoten.

Voortzetting activiteiten na 1994?

6.5

SFR betoogt dat zij na 1994 wel subsidie had kunnen krijgen als de kans daarop haar niet zou zijn ontnomen door de handelwijze van het RBA. SFR stelt dat zij, zonder het onrechtmatig handelen van het RBA, na 1994 aan de subsidievoorwaarden zou hebben voldaan en co-financiers zou hebben die mee wilden doen met haar projecten. De Staat betwist dat.

6.6

Vast staat dat SFR geen subsidieaanvragen heeft ingediend voor 1995 en latere jaren. Zoals hiervoor is overwogen, ligt de stelplicht en bewijslast bij SFR. Dat betekent dat het aan SFR is om, na de betwisting van de Staat, in ieder geval voldoende te onderbouwen dat als de subsidie niet was ingetrokken: (i) SFR in staat en bereid was geweest om vanaf 1995 aan de subsidievoorwaarden te voldoen en (ii) er ook co-financiers waren die vanaf 1995 met SFR in zee zouden zijn gegaan.

(i) subsidievoorwaarden

6.7

Volgens de Staat heeft SFR in 1994 in de volgende opzichten niet voldaan aan de voorwaarden die voor subsidieverlening voor het project van SFR golden:

a) een aantal deelnemers voldeed niet aan de voorwaarde dat zij bij aanvang van deelname aan het project minstens 12 maanden werkloos moesten zijn;
b) een aantal deelnemers voldeed niet aan de voorwaarde dat zij afkomstig moesten zijn uit de regio Rijnmond;
c) er was geen sprake van een gestructureerde cursusopzet, zo waren er geen voor de cursus benodigde materialen zoals handleidingen, studieprogramma’s en studieplanningen;
d) SFR had geen docenten in dienst om opleidingsactiviteiten te verzorgen (cursisten gaven elkaar onderwijs);
e) er was geen deugdelijke administratie van aanwezigheid van deelnemers aan het project.

De punten (a) en (b) gaan over de vereisten waaraan deelnemers moesten voldoen en de punten (c) tot en met (e) zien op de organisatie en bedrijfsvoering van SFR. De Staat stelt zich op het standpunt dat deelnemers aan de voorwaarden (a) en (b) moesten voldoen en dat SFR haar organisatie en bedrijfsvoering op de andere punten moest aanpassen om vanaf januari 1995 voor ESF-subsidie in aanmerking te komen. Volgens de Staat zou SFR daar niet aan hebben kunnen (en willen) voldoen.

6.8

Het hof stelt voorop dat het erom gaat of SFR vanaf 1 januari 1995 zou hebben voldaan aan de condities voor toekenning van ESF-subsidies. Wat SFR heeft aangevoerd met betrekking tot de vraag of voorwaarden voor haar wel of niet voor het jaar 1994 golden en of die in dat jaar door het RBA jegens haar wel of niet werden gehanteerd, is daarvoor niet relevant. Het gaat om de voorwaarden voor subsidieaanvragen in de periode vanaf 1 januari 1995.

6.9

Voor de periode vanaf 1 januari 1995 heeft SFR alleen voor de punten (a) en (b) met argumenten onderbouwd dat die volgens haar niet golden. SFR betoogt ook in hoger beroep namelijk dat de toezegging van [directeur ESF] dat deelname aan het project door personen die korter dan 12 maanden werkloos en/of niet afkomstig uit de regio Rijnmond waren niet in strijd was met de subsidieregeling, ook gold ook voor de periode na 1994. Het hof verwerpt die stelling. [directeur ESF] was directeur ESF bij het RBA, maar was daar sinds april 1994 niet meer werkzaam. Uit de verklaring die [directeur ESF] in de hoofdprocedure als getuige bij het hof heeft afgelegd, blijkt niet dat zijn toezegging aan SFR betrekking had op subsidieaanvragen in de periode na 1994. Ook uit de schriftelijke verklaringen van [directeur ESF] die SFR in deze schadestaatprocedure nog heeft overgelegd volgt dat niet. Het enkele feit dat in de bijlage bij het subsidiebesluit van 23 februari 1994 is vermeld dat het eerste voorschot van 50% over 1995 automatisch per 1 januari 1995 betaalbaar wordt gesteld, houdt niet in dat SFR voor subsidieaanvragen die zij vanaf 1995 zou indienen niet aan de voorwaarden (a) en (b) moest voldoen en dat de toezegging van [directeur ESF] ook voor die aanvragen zou gelden. Daarbij acht het hof van belang dat, zoals later door de uitspraak van het CBb (3.7 hiervoor) werd bevestigd, het RBA zich op zichzelf terecht op het standpunt stelde dat in 1994 de subsidievoorwaarden niet werden nageleefd. Het lijkt tegen deze achtergrond onwaarschijnlijk dat het RBA in de jaren na 1994 subsidie zou verlenen indien niet aan de voorwaarden zou zijn voldaan.

6.1

Voor het geval het hof zou oordelen dat de voorwaarden (a) en (b) vanaf 1995 wel zouden gelden, heeft SFR gesteld dat zij haar selectiecriteria voor de deelnemers makkelijk had kunnen aanpassen zodat haar projecten vanaf 1995 wel aan deze voorwaarden zouden kunnen voldoen. Ook stelt SFR dat zij voor wat betreft punten (c) tot en met (e) haar organisatie en bedrijfsvoering makkelijk had kunnen bijstellen. SFR stelt dus dat zij over de periode na 1994 makkelijk aan de voorwaarden voor subsidieverlening had kunnen voldoen, en dat ook zou hebben gedaan.

6.11

Het hof stelt vast dat SFR ook in hoger beroep deze stelling niet (voldoende) heeft onderbouwd. SFR betoogt weliswaar dat zij in eerste aanleg al uitgebreid had toegelicht dat de bezwaren hoe dan ook betrekkelijk eenvoudig zouden zijn weggenomen, maar het hof heeft een toelichting over het oplossen van de punten (a) tot en met (e) voor de jaren na 1995 niet gevonden. In het proces-verbaal van de comparitie bij de rechtbank waar SFR in dit verband naar heeft verwezen, is die toelichting niet te vinden. De conclusie tot zover is dat niet is komen vast te staan dat SFR vanaf 1995 aan de subsidievoorwaarden zou hebben voldaan.

(ii) co-financiers

6.12

SFR heeft verder betoogd dat zij voor de periode na 1994 al verschillende belangrijke co-financiers had gevonden die met haar wilden samenwerken, zodat ook aan deze voorwaarde voor ESF-subsidieverlening was voldaan. Deze potentiële co-financiers zijn echter allemaal afgehaakt nadat het RBA de subsidie had ingetrokken (zie spreekaantekeningen van SFR voor het pleidooi, nr. 49). Tijdens de comparitie bij de rechtbank heeft SFR nader toegelicht dat haar goede naam door de intrekking was aangetast en dat ze daardoor niet meer serieus werd genomen.

6.13

Het hof oordeelt hierover dat SFR onvoldoende heeft onderbouwd dat zij voor de jaren vanaf 1994 al potentiële co-financiers had die vervolgens allemaal zijn afgehaakt alleen omdat de reputatie van SFR door de subsidie-intrekking van augustus 1994 (onterecht) zou zijn beschadigd. SFR heeft daarvan geen enkel stuk overgelegd, waarbij het hof nog opmerkt dat de redenen waarom de subsidie in 1994 werd ingetrokken niet reeds op zichzelf een voor SFR diffamerend karakter had. SFR heeft wel een faxbericht overgelegd van de Afdeling Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de gemeente Rotterdam van 20 december 1994 met als onderwerp “aanvraag ESF-subsidie” waarin een functionaris van deze afdeling het volgende bericht aan SFR:
“Naar aanleiding van het gevoerde gesprek van gister, delen wij u mede dat het wellicht mogelijk is dat SoZaWe namens uw instelling een aanvraag doet bij het ESF.”. Hieruit blijkt niet dat deze potentiële co-financier af wil haken - integendeel zelfs. SFR heeft ook een brief overgelegd van een andere potentiële co-financier, het Centrum Vakopleiding Rijnmond, van 16 januari 1995 inhoudend:
“In antwoord op uw verzoek om samen met het CVA een aanvraag voor ESF subsidie voor een gezamenlijk project in te dienen, deel ik u mede dat dit niet kan doorgaan. Het RBA Rijnmond zal een dergelijke aanvraag voor 1995 niet honoreren, gezien de resultaten van het project over 1994. Wellicht kunnen we voor 1996 een nieuw projectvoorstel indienen, waarover we vooraf gezamenlijk een opzet kunnen voorstellen”. De verwijzing naar “de resultaten van het project over 1994” duidt er eerder op dat het CVA nog niet met SFR in zee wilde omdat het eerdere project inhoudelijk tekortkomingen vertoonde, en de bereidheid van CVA om voor 1996 een gezamenlijk project in te dienen wijst niet op een co-financier die afhaakt omdat de reputatie van SFR beschadigd is. Ook deze brief ondergraaft de stelling van SFR dat co-financiers na 1994 niet meer met haar in zee wilden door de intrekking van de subsidie in augustus 1994. Dit maakt dat onduidelijk blijft waarom SFR, als zij wel aan alle subsidievoorwaarden kon en wilde voldoen, toch geen nieuwe subsidieaanvragen heeft ingediend in de jaren na 1994. SFR heeft dat niet afdoende toegelicht.

conclusie

6.14

Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat SFR niet (voldoende) heeft onderbouwd dat zij na 1994 aan de subsidievoorwaarden kon en wilde voldoen. Dat brengt mee dat de stelling moet worden verworpen dat SFR haar activiteiten na 1995 zou hebben voortgezet als de onrechtmatige intrekking door het RBA niet had plaatsgevonden. Daarmee is het causaal verband tussen de onrechtmatige intrekking van de subsidie in 1994 en door SFR gevorderde schade niet komen vast te staan. Die conclusie wordt nog versterkt doordat niet is komen vast te staan dat er wel co-financiers waren, maar dat die allemaal zijn afgehaakt alleen vanwege de onrechtmatige intrekking van de subsidie. Daarmee is niet komen vast te staan dat SFR na 1994 geen subsidieaanvragen meer kon indienen, alleen omdat zij door toedoen van het onrechtmatig handelen van het RBA geen co-financiers meer kon krijgen. Het voorgaande leidt ertoe dat de schadevordering van SFR moet worden afgewezen.

Opmerkingen over de schade

6.15

Ten overvloede overweegt het hof dat ook op de berekening van de schade door SFR het een en ander aan te merken valt.

6.16

Zo is de schadeberekening in het schaderapport gestoeld op de analyse van het projectresultaat over 1994 en de daarbij door [namen] afgegeven accountantsverklaring. De door de Staat ingeschakelde deskundige heeft er echter op gewezen dat deze cijfers die in het schaderapport als uitgangspunt worden genomen betrekking hebben op het
projectresultaat en niet op het resultaat van
SFR(als entiteit). In dat projectresultaat is aan de inkomstenkant meegenomen de financiering door de co-financier en aan de kostenkant de aan de deelnemers te betalen uitkeringen. Die posten lopen echter niet door de boeken van SFR. Daarnaast wijst de deskundige van de Staat erop dat in de schadeberekening van SFR alleen
subsidiabelekosten zijn opgenomen, terwijl aannemelijk is dat ook sprake is van niet-subsidiabele kosten van SFR. Volgens de deskundige van de Staat worden de geprognotiseerde resultaten van SFR als gevolg van de voorgaande punten (fors) overschat. Het hof constateert dat SFR deze punten van kritiek niet gemotiveerd heeft weersproken en dat zij de cijfers bijvoorbeeld niet heeft aangepast om de financiële situatie van SFR
zelf(en niet van de projecten) weer te geven. Dat betekent dat de cijfers in het schaderapport om deze reden al niet kunnen dienen als basis voor door SFR geleden schade.

6.17

Daarbij komt nog het volgende. De Staat heeft erop gewezen dat de ESF-subsidieregeling met ingang van 1995 ingrijpend is gewijzigd, doordat is bepaald dat de ESF-subsidie en de mede-subsidie van de co-financier nooit meer mogen bedragen dan het totaal van de subsidiabele kosten. De deskundige van de Staat heeft in zijn reactie op het schaderapport uiteengezet dat de berekening van de schade van SFR niet aan deze nieuwe regel voldoet omdat het totaal van de ESF-subsidie en de bijdrage van de co-financiers in die berekening meer bedraagt dan de opgevoerde subsidiabele kosten van de projecten, waardoor over de jaren vanaf 1995 (forse) winst wordt gemaakt. Dat is volgens de nieuwe ESF-regeling niet toegestaan. Ook dit punt is door SFR niet afdoende weerlegd, zodat de schadeberekening ook hierom niet kan worden gevolgd. In de reactie van [de deskundigen] (bijlage 6, overgelegd voor het pleidooi) valt enkel te lezen dat zij zijn uitgegaan van het voortbestaan van de subsidieregeling (hof: dus van de oude ESF-regeling van 1991), dat zij er vanuit zijn gegaan dat sprake was van een winstoogmerk en dat de nieuwe regeling zou leiden tot een vanuit bedrijfseconomisch oogpunt weinig aantrekkelijke business-case. Hoe de schadeberekening er volgens de nieuwe subsidieregels uit zou komen te zien wordt niet vermeld.

Slot

6.18

De conclusie is dat het hoger beroep van SFR niet slaagt. Het hof zal de beslissing van de rechtbank bekrachtigen. De in hoger beroep gewijzigde vordering zal worden afgewezen.

6.19

Het hof verwerpt het door SFR in hoger beroep gedane bewijsaanbod, nu het onvoldoende is betrokken op voldoende gespecificeerde stellingen en niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.

6.2

Het hof zal SFR als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

7.Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 december 2019;

- wijst af wat SFR in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd;

- veroordeelt SFR in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 5.517,-- aan griffierecht en € 17.115,-- voor kosten van de advocaat (3 punten x tarief VIII), en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW tot aan de dag van voldoening;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, S.A. Boele en B.M.P. Smulders, en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 8 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.