ECLI:NL:GHDHA:2022:423

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.282.547/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/565705/HA ZA 19-34

arrest van 29 maart 2022

inzake

RSA Luxembourg S.A.,

tevens handelende onder de naam RSA Nederland,

gevestigd te Rotterdam,

appellante in het principale hoger beroep,

geïntimeerde in het incidentele hoger beroep,

hierna te noemen: RSA,

advocaat: mr. E.J.W.M. van Niekerk te Rotterdam,

tegen

[naam bedrijf] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in het principale hoger beroep,

appellante in het incidentele hoger beroep,

hierna te noemen: [naam bedrijf] ,

advocaat: mr. M. Littooij te Breda.

Waar deze zaak over gaat

1. [naam bedrijf] heeft een appartementengebouw gebouwd. Nadat de bij dit gebouw behorende balkons waren gemonteerd, bleek dat een deel van de balkons te laag hing ten opzichte van de verdiepingsvloeren. Later bleek ook dat er EPDM-folie in de verbinding tussen de balkonplaten en de verdiepingsvloeren aanwezig was. [naam bedrijf] heeft herstelwerkzaamheden uitgevoerd. De vraag die aan het hof voorligt is of RSA gehouden is de herstelkosten aan [naam bedrijf] te vergoeden op grond van een door [naam bedrijf] afgesloten bouwontwerpverzekering.

Het geding

2. Bij dagvaarding van 16 juli 2020 is RSA in hoger beroep gekomen van drie door de rechtbank Rotterdam onder bovenvermeld zaaknummer tussen partijen gewezen vonnissen van 13 november 2019, 11 december 2019 en 29 april 2020. Bij memorie van grieven heeft RSA zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [naam bedrijf] de grieven bestreden en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. RSA heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. RSA heeft bij brief van 3 januari 2022 vijf aanvullende producties overgelegd. Vervolgens heeft op 18 januari 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is verstrekt. Ten slotte is de datum voor uitspraak bepaald.

Feiten

3.1 De door de rechtbank in de vonnissen van 13 november 2019 en 11 december 2019 en

29 april 2020 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.2 [naam bedrijf] is een aannemingsbedrijf, RSA is een verzekeraar. [naam bedrijf] heeft door bemiddeling van Aon een ‘Aansprakelijkheidsverzekering ten behoeve van de ontwerpende aannemer’ met polisnummer [polisnummer] (hierna: de verzekering) afgesloten bij RSA.

3.3 In de verzekeringsvoorwaarden is - voor zover relevant - het volgende opgenomen:

“ALGEMENE VOORWAARDEN

1.Begripsomschrijvingen

[…]

1.6

Aanspraak

Onder aanspraak wordt verstaan de aanspraak tot vergoeding van schade die jegens verzekerde is ingesteld voortvloeiend uit een fout.[…]

1.8

Gebreken

Onder gebreken wordt verstaan het niet voldoen van het werk/project aan de eisen.

1.9

Fout

Onder fout worden verstaan vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere nalatigheden in het ontwerp, waaruit een aanspraak voortvloeit of kan voortvloeien. […]

1.1

Ontwerp

Onder ontwerp worden verstaan de tekeningen, berekeningen, specificaties, enz. welke op schrift óf in een (elektronisch) document dienen te zijn vastgelegd ten behoeve van de realisatie van een werk/project in de burger-, utiliteits-, en civiele bouw; waaronder begrepen werken/projecten van infrastructurele aard.

[…]

BIJZONDERE VOORWAARDEN

8.1

Ontwerpende aannemer

Deze verzekering heeft betrekking op verzekerde als ontwerpende aannemer. Onder

ontwerpende aannemer wordt verstaan:

8.1.1

De verzekerde die voor eigen rekening en risico een ontwerp maakt en tevens als

aannemer betrokken is bij de uitvoering en realisatie van het ontwerp. (…)

9.Dekking

9.1

Deze verzekering dekt de aansprakelijkheid van verzekerde voor zaakschade aan zaken waarop het ontwerp betrekking heeft en/of de kosten van herstel van gebreken en/of zuivere vermogensschade, voortvloeiend uit een fout.”

3.4

[naam bedrijf] is met De Alliantie Ontwikkeling B.V. (hierna: De Alliantie) een aannemingsovereenkomst aangegaan voor de realisatie van het project [naam project 1] (hierna: het project) te [plaatsnaam] ( [plaats] ). Op grond van deze overeenkomst heeft [naam bedrijf] onder meer de bouw van [naam project 2] , bestaande uit 42 sociale huurwoningen, op zich genomen.

3.5

In artikel 6.1 van de aannemingsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“
De Aannemer aanvaardt uitdrukkelijk de aansprakelijkheid voor het ontwerp, de constructie, de werkwijzen en de bouwmaterialen. De Aannemer garandeert dat het ontwerp deugdelijk en volledig is.”

3.6

De balkons van [naam project 2] steken uit het bouwblok. De onderkant van de balkons bestaat uit voorgefabriceerde betonplaten die aan de verdiepingsvloeren van de woningen moeten worden bevestigd. Oorspronkelijk zou daarvoor op basis van het ontwerp een zogenoemde Isokorf-verbinding worden gebruikt. [naam bedrijf] heeft echter het ontwerp aangepast en een zogenoemde iTens-verbinding gebruikt. Bij een Isokorf-verbinding wordt de balkonplaat gemonteerd tijdens het maken van de verdiepingsvloer. Bij een iTens-verbinding wordt de balkonplaat later in het bouwproces, tijdens de gevelsluiting aangebracht.

3.7

Nadat de balkons waren gemonteerd, bleek dat een deel van de balkons te laag hing ten opzichte van de verdiepingsvloeren. In eerste instantie dacht men dat dit uitsluitend werd veroorzaakt door een overschrijding van de maattoleranties bij de uitvoering. Na onderzoek bleek dat bij een deel van de balkons de resterende hoogte van de verbinding tussen de verdiepingsvloer en de balkonplaat (als “inwendige hefboomarm” of het drukvlak) onvoldoende was om de vereiste sterkte van de constructie te waarborgen. In een in opdracht van [naam bedrijf] opgesteld rapport (het herstelplan) wordt geadviseerd om bij die balkons de inwendige hefboomarm te herstellen door middel van het aanbrengen van staalplaten onder de verdiepingsvloeren.

3.8

Tijdens het aanbrengen van de staalplaten bleek dat er in de verbindingen tussen de balkonplaten en de verdiepingsvloeren EPDM-folie aanwezig was. Deze EPDM-folie was aangebracht bij het plaatsen van de stelkozijnen en had als doel de gevel van het gebouw wind- en waterdicht te maken. De folie ligt horizontaal op de bovenkant van het stelkozijn en is op de plek waar het stelkozijn de verdiepingsvloer raakt, naar boven omgeslagen.

3.9

Terwijl diverse constructeurs nog bezig waren om te berekenen of de verbindingen tussen de balkonplaten en de verdiepingsvloeren ondanks de aanwezigheid van EPDM-folie voldeden, werd het gebouw eind november 2016 opgeleverd. Bij de openingsfestiviteiten op 1 december 2016 bleken de balkons te veren bij het betreden ervan. De balkons zijn direct afgesloten en uiteindelijk is besloten ieder balkon te zekeren door middel van het toevoegen van een tuiconstructie waarmee de balkons aanvullend aan de gevel werden bevestigd. De tuiconstructie is bij alle balkons uniform uitgevoerd. Daarna zijn de balkons weer in gebruik genomen.

3.1

De Alliantie heeft [naam bedrijf] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de door [naam bedrijf] in de verbinding tussen de balkonplaten en de verdiepingsvloeren aangebrachte EPDM-folie.

De procedure in eerste aanleg

4.1

[naam bedrijf] heeft in de procedure bij de rechtbank na wijziging van eis, samengevat, gevorderd om voor recht te verklaren dat RSA ten onrechte weigert dekking onder de polis te verlenen voor de herstelkosten van de door haar gemaakte ontwerpfout. Daarnaast heeft [naam bedrijf] gevorderd dat RSA wordt veroordeeld tot betaling van (i) een bedrag van

€ 922.782,87 aan herstelkosten, met wettelijke rente; (ii) een bedrag van

€ 6.372,22 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente; en (iii) de proceskosten, met wettelijke rente.

4.2

Aan haar vorderingen heeft [naam bedrijf] ten grondslag gelegd dat sprake is van een ontwerpfout in de zin van de polis en dat RSA daarom gehouden is dekking te verlenen. [naam bedrijf] heeft op basis van een (standaard) werkplan (hierna: het Werkplan) de stelkozijnen afgedekt met EPDM-folie en deze tegen de verdiepingsvloer bevestigd. [naam bedrijf] had echter, nadat zij het besluit had genomen om in plaats van een Isokorf-verbinding een iTens-verbinding toe te passen, het ontwerp moeten aanpassen in die zin dat daarin als waarschuwing kwam te staan dat deze werkwijze niet kon worden toegepast bij het gebruik van een iTens-verbinding. Door deze waarschuwing niet aan te brengen heeft [naam bedrijf] een ontwerpfout gemaakt. Het ontwerp van de iTens-verbinding houdt niet een instructie in dat er geen folie of iets dergelijks in of op de vlakken van de kritische, constructieve verbindingen mag worden aangebracht. Dat is een omissie, en daarmee ook een ontwerpfout. De beide ontwerpkeuzes/instructies zijn niet op elkaar afgestemd waardoor er sprake is van een gebrek in de zin van artikel 1.8 van de verzekeringsvoorwaarden, als gevolg van een fout in de zin van artikel 1.9 van de verzekeringsvoorwaarden. RSA heeft de vorderingen van [naam bedrijf] gemotiveerd bestreden.

4.3

De rechtbank heeft RSA veroordeeld tot betaling aan [naam bedrijf] van een bedrag groot

€ 679.034,47, met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 28 december 2018, en met veroordeling van RSA in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente. De overige vorderingen van [naam bedrijf] zijn afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat sprake is van een fout in de zin van de verzekeringsvoorwaarden omdat [naam bedrijf] in het gewijzigd ontwerp van de balkonverbinding geen specificaties heeft opgenomen met betrekking tot de afwezigheid van EPDM-folie, terwijl zij er rekening mee had moeten houden dat op grond van het Werkplan bij het aanhechten van de balkons EPDM-folie tegen de verdiepingsvloeren was bevestigd. Hieruit kan een aanspraak voortvloeien, nu de deugdelijkheid van de balkonconstructie niet langer gegarandeerd kon worden, en geen opdrachtgever daarmee genoegen hoeft te nemen. Met betrekking tot de kosten van het aanbrengen van de tuiconstructies heeft RSA onvoldoende gemotiveerd betwist dat het aanbrengen van deze constructies een gevolg is van de aanwezigheid van EPDM-folie. De kosten voor de tuiconstructies zijn begroot op € 729.034,17 en na aftrek van het eigen risico resteert een hoofdsom van € 679.034,47. De vordering voor de kosten van het aanbrengen van de staalplaten is afgewezen omdat de verzakking van de balkons ook zou kunnen zijn veroorzaakt door fouten in de maatvoering, en [naam bedrijf] haar stelling dat deze kosten zijn veroorzaakt door de aanwezigheid van EPDM-folie gelet op de betwisting van RSA onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. De buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen omdat [naam bedrijf] deze vordering niet heeft onderbouwd, ook niet na de gemotiveerde betwisting van RSA dat er buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt, en daarmee niet aan haar stelplicht heeft voldaan, aldus steeds de rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

5.1

RSA vordert in hoger beroep, samengevat, dat de bestreden vonnissen worden vernietigd en dat (i) de vorderingen van [naam bedrijf] alsnog worden afgewezen; (ii) [naam bedrijf] wordt veroordeeld om het bedrag dat RSA ter uitvoering van het vonnis van 29 april 2020 aan [naam bedrijf] heeft voldaan aan RSA terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, en (iii) [naam bedrijf] wordt veroordeeld in de proceskosten van RSA in beide instanties inclusief de nakosten en met wettelijke rente. [naam bedrijf] heeft de grieven in het principale hoger beroep bestreden en vordert in het incidentele hoger beroep, samengevat, dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd in die zin dat RSA alsnog wordt veroordeeld tot (a) vergoeding van de kosten van de staalplaten, zoals in eerste aanleg gevorderd; (b) RSA wordt veroordeeld tot vergoeding van de wettelijke rente over het door haar aan [naam bedrijf] verschuldigde bedrag vanaf 27 augustus 2017; en (c) RSA wordt veroordeeld tot betaling aan [naam bedrijf] van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 6.372,22, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ten slotte vordert [naam bedrijf] dat RSA wordt veroordeeld in de kosten van zowel het principale als het incidentele hoger beroep, met wettelijke rente. RSA heeft de vorderingen in het incidentele hoger beroep bestreden, en vordert dat [naam bedrijf] in de kosten van het incidentele hoger beroep, met wettelijke rente, wordt veroordeeld.

Principaal hoger beroep

5.2

De grieven van RSA zijn, in de kern, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat dekking bestaat onder de polis. RSA heeft daartoe het volgende aangevoerd. Volgens RSA maakt [naam bedrijf] geen gebruik van standaardwerkplannen, en is het Werkplan in ieder geval voor dit specifieke project niet door [naam bedrijf] gebruikt. Bij de beantwoording van de vraag of dekking bestaat, komt dus aan de inhoud van het Werkplan geen betekenis toe. Het Werkplan is verder geen ontwerp in de zin van de polis, omdat het Werkplan beschrijft hoe een werk moet worden uitgevoerd, en nooit als ontwerp is bedoeld. Het Werkplan is bovendien niet specifiek voor het project gemaakt. De Ontwerptoets is evenmin een ‘ontwerp’ omdat de architect naar aanleiding van de opmerkingen van de kwaliteitsmanager zijn tekeningen heeft aangepast, en vervolgens alleen die aangepaste tekeningen aangemerkt kunnen worden als ‘ontwerp’. Er is evenmin sprake van een fout in de zin van de polisvoorwaarden. Er staat in het Werkplan of de Ontwerptoets geen werkinstructie die voorschrijft dat EPDM-folie langs de gehele rand van de verdiepingsvloeren moest worden geplakt. Omdat het Werkplan hier niet in voorziet, bestond er na het besluit om in plaats van een Isokorf-verbinding een iTens-verbinding te gebruiken ook geen aanleiding om de (ontwerp)detaillering op dit punt aan te passen. Op de detailtekening die betrekking heeft op de aansluiting van de balkons op de verdiepingsvloeren is bovendien ook geen EPDM-folie ingetekend, zodat een eventuele fout in het Werkplan om deze reden niet tot schade heeft geleid. RSA betoogt ten slotte dat de enkele aanwezigheid van EPDM-folie in de verbindingen niet tot constructieve problemen heeft geleid. Als sprake zou zijn geweest van een instructie om EPDM-folie op het open aansluitvlak te plaatsen, dan diende die folie tot een hoogte van 1 cm te worden aangebracht. Het probleem was dat niet meer was vast te stellen tot welke hoogte de EPDM-folie in iedere verbinding tussen de verdiepingsvloeren en de balkons was aangebracht, en dat daardoor de constructieve veiligheid niet meer kon worden aangetoond. Dit is een uitvoeringsfout, waarvoor geen dekking onder de verzekering bestaat.

5.3

Volgens [naam bedrijf] is er sprake van een fout in het ontwerp van het appartementengebouw. [naam bedrijf] stelt dat zij bij het ontwerp en de realisatie van een bouwwerk gebruik maakt van het Werkplan. Het Werkplan is ook voor dit project gebruikt. Het Werkplan voorziet er in dat de aansluiting van stelkozijnen op de gevel van een gebouw wind- en waterdicht moet worden gemaakt door het stelkozijn rondom af te plakken met EPDM-folie. In het oorspronkelijke ontwerp van het appartementsgebouw zouden de balkons door middel van een Isokorf-verbinding aan de gevel bevestigd worden. Omdat de balkons eerder zouden worden geplaatst dan de stelkozijnen, was het niet mogelijk geweest om aan de bovenkant van de stelkozijnen EPDM-folie te plakken. De verbinding tussen de balkonplaten en de verbindingsvloeren zou dan op een andere manier wind- en waterdicht zijn gemaakt. Het ontwerp is begin 2015 aangepast en de Isokorf-verbinding is gewijzigd in een iTens-verbinding. Hierdoor is ook de bouwvolgorde gewijzigd, en zijn de kozijnen eerder dan de balkons geplaatst. De gevolgen van deze wijziging in het ontwerp zijn niet voldoende onderkend. Er is, conform het Werkplan en de opmerkingen van de kwaliteitsmanager in de Ontwerptoets, EPDM-folie geplakt op het open aansluitvlak van de balkons op de verdiepingsvloeren. Dit heeft de verbindingen verzwakt, waardoor de constructieve veiligheid niet meer kon worden gegarandeerd, en [naam bedrijf] gehouden was om de balkons met tuiconstructies aanvullend aan de gevel te bevestigen en staalplaten onder de verdiepingsvloeren aan te brengen. Het Werkplan en de Ontwerptoets behoren tot het ontwerp in de zin van de verzekeringsvoorwaarden. De fout in het ontwerp is er in gelegen dat bij de wijziging van de Isokorf-verbinding in een iTens-verbinding geen aandacht is besteed aan de (in het Werkplan en de Ontwerptoets gespecificeerde) wind- en waterdichting. Deze beide ontwerpkeuzes zijn niet op elkaar afgestemd, en er is aldus sprake van een nalatigheid in de integraliteit van het ontwerp. [naam bedrijf] was jegens de Alliantie gehouden om de noodzakelijke herstelmaatregelen te treffen. De verzekering biedt dekking voor de kosten die daarmee gemoeid zijn geweest.

5.4

Het hof overweegt dat de vraag moet worden beantwoord of sprake is van een ‘fout’ (in de zin van artikel 1.9 van de polisvoorwaarden) in het ‘ontwerp’ (in de zin van art. 1.10 van die voorwaarden). Het gaat hier om de uitleg van voorwaarden die deel uitmaken van een beurspolis. Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en door partijen niet gesteld is dat dat in dit geval wel is gebeurd), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:BC2793, Chubb/ Dagenstaed). De stelplicht en bewijslast dat de schade onder de dekking van de polis valt, rusten op [naam bedrijf] .

5.5

Het hof overweegt dat het begrip ‘ontwerp’ ruim moet worden uitgelegd. Dit volgt in de eerste plaats uit de tekst van artikel 1.10 van de polisvoorwaarden waar het begrip ‘ontwerp’ in ruime bewoordingen en niet-limitatief is omschreven. Bovendien volgt uit de omschrijving op het polisblad dat het gaat om een aansprakelijkheidsverzekering “
ten behoeve van de ontwerpende aannemer”. Artikel 8.1 geeft een ruime definitie van een ontwerpend aannemer. Dit pleit ook voor een ruime uitleg van het begrip ‘ontwerp’, omdat de ontwerpende aannemer het (contractuele) risico van een ontwerp draagt, en het daarom voor de hand ligt dat hij zich tegen het risico van een fout in elk onderdeel van het ontwerp zal willen verzekeren. Een ontwerp in de zin van artikel 1.10 van de verzekeringsvoorwaarden bestaat uit het geheel van documenten (zoals bijvoorbeeld tekeningen van de architect, een ontwerptoets, specificaties en eventuele andere documenten) ten behoeve van de realisatie van een gebouw of project.

5.6

Het begrip ‘fout’ is in artikel 1.9 van de polisvoorwaarden bijzonder ruim geformuleerd. Van een fout kan onder andere worden gesproken bij vergissingen, onachtzaamheden of verzuimen. Deze elementen worden blijkens de formulering van deze definitie gebracht onder de meer algemene noemer ‘nalatigheden’ (“
alsmede alle andere nalatigheden”). Van vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, nalatigheden en dergelijke in de zin van artikel 1.9 van de verzekeringsvoorwaarden kan slechts worden gesproken als de ontwerper destijds, gegeven de stand van techniek op dat moment en met de informatie waarover hij toen kon beschikken, anders had kunnen en moeten handelen (zie in gelijke zin: Gerechtshof Amsterdam, 25 augustus 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3482).

5.7

Het hof is van oordeel dat sprake is van een fout in de zin van de polis. De wijziging van de oorspronkelijke Isokorf-verbinding in een iTens-verbinding in de ontwerpfase heeft ertoe geleid dat de balkons pas na het plaatsen van de stelkozijnen zijn geplaatst. De mogelijke gevolgen van deze wijziging zijn onvoldoende doordacht. In het oorspronkelijke ontwerp was het niet mogelijk geweest om EPDM-folie in het aansluitvlak van de balkons op de verdiepingsvloeren te plakken, omdat de balkonplaten reeds geplaatst zouden zijn tijdens het maken van de verdiepingsvloeren. Na de wijziging in het ontwerp ontstond er gedurende enige tijd een open verbindingsvlak tussen de verdiepingsvloeren en de nog te plaatsen balkons. Op dit open verbindingsvlak kon wel EPDM-folie worden geplakt en dat is ook gebeurd. Bij het wijzigen van het ontwerp is dit niet onderkend. Er is bij het wijzigen geen expliciete instructie gegeven om geen EPDM-folie aan de bovenzijde van de stelkozijnen te plakken en er is niet voorzien in een alternatieve manier om de aansluitingen tussen de stelkozijnen en de verdiepingsvloeren wind- en waterdicht te maken, zoals een specificatie om aldaar een kitrand aan te brengen (als tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep - onbetwist - is toegelicht van de zijde van [naam bedrijf] ), en dat had wel moeten gebeuren.

5.8

Wat RSA heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. De fout in het (gewijzigde) ontwerp bestaat in dit geval niet uit een fout in een detaillering, maar uit het nalaten om, bij de wijziging in het ontwerp, een (juiste) detaillering te maken voor de wind- en waterdichte aansluiting van de stelkozijnen op de verdiepingsvloeren. Het maakt dus niet uit in
welkonderdeel van het ontwerp deze detaillering had moeten worden opgenomen. Voor zover RSA bedoelt aan te voeren dat uit het Werkplan, de Ontwerptoets of de detailtekening 03B van 14 juli 2015 niet voortvloeit dat er EPDM-folie op de aansluiting van het stelkozijn op de verdiepingsvloer moest worden geplakt, gaat het hof aan dit betoog voorbij. Het is op zichzelf juist dat in deze documenten niet nadrukkelijk is vermeld dat op het open verbindingsvlak EPDM-folie moet worden geplakt, maar dit doet geen afbreuk aan het feit dat bij de wijziging van het ontwerp de gevolgen voor de wind- en waterdichte aansluiting van de stelkozijnen op de verdiepingsvloer onvoldoende zijn doordacht en er geen voorziening is getroffen om te voorkomen dat EPDM-folie in de verbinding tussen de stelkozijnen en de verdiepingsvloeren is geplakt.

5.9

RSA heeft (subsidiair) betoogd dat de enkele aanwezigheid van EPDM-folie in de verbinding geen fout in de zin van de polis is. RSA wijst er in dit verband op dat uit de rapporten van [naam I] Bouwtechniek en [naam II] volgt dat de constructieve veiligheid van de balkons kan worden gegarandeerd als met zekerheid kan worden gezegd dat de EPDM-folie niet hoger is ingeplakt dan 30 mm. Verder verwijst RSA naar een e-mail van projectleider [projectleider] van 31 oktober 2016 aan [naam I] Bouwtechniek. [projectleider] schrijft in deze e-mail: “
EPDM is ca 1 cm verticaal tegen de betonvloer geplakt”. Deze mededeling moet wel aan een detail in het ontwerp zijn ontleend. Voor zover de folie toch hoger is ingeplakt dan 10 mm is er sprake van een uitvoeringsfout die niet onder de dekking van de verzekering valt, aldus RSA. Het hof verwerpt dit verweer. Het is tussen partijen niet in geschil dat er in verband met de keuze voor de iTens-verbinding geen EPDM-folie op het open verbindingsvlak waar naderhand nog de balkons zouden worden aangebracht, geplakt had moeten worden. Uit de mededeling in de e-mail van [projectleider] kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat [naam bedrijf] een andersluidende instructie in het ontwerp heeft opgenomen. Deze e-mail is pas verstuurd geruime tijd nadat de EPDM-folie was aangebracht en uit niets blijkt dat de mededeling van [projectleider] op een ontwerpinstructie is gebaseerd.

5.1

Het hof volgt evenmin het betoog van RSA dat de tuiconstructie alleen maar noodzakelijk was omdat niet kon worden vastgesteld in hoeverre EPDM-folie in de verbinding tussen de balkons en de verdiepingsvloeren aanwezig was. Het is tussen partijen niet in geschil dat na onderzoek is gebleken dat de verbinding tussen de balkons en de verdiepingsvloeren was verzwakt door de aanwezigheid van EPDM-folie. Het hof overweegt dat de noodzaak om de constructieve veiligheid van de balkons aan te tonen dus rechtstreeks voortvloeide uit de fout van [naam bedrijf] . Het is verder tussen partijen niet in geschil dat de constructieve veiligheid van de balkons niet kon worden gegarandeerd, en dat een opdrachtgever geen genoegen hoeft te nemen met balkons waarvan de constructieve veiligheid niet kan worden gegarandeerd. De Alliantie had dus aanspraak op herstel van het gebrek. Dat onder andere omstandigheden de fout van [naam bedrijf] niet tot schade zou hebben geleid, wanneer bijvoorbeeld de constructieve veiligheid alsnog zou kunnen worden aangetoond en herstelmaatregelen niet noodzakelijk zouden zijn, doet niet ter zake. Een dergelijk geval doet zich hier namelijk niet voor.

5.11

Omdat sprake is van een fout in het ontwerp in de zin van de polis falen de grieven in principaal hoger beroep. Het hof zal het oordeel van de rechtbank dat de kosten van de tuiconstructies onder de dekking van de verzekering vallen daarom bekrachtigen.

Incidenteel hoger beroep

5.12

Grief 1 in het incidentele hoger beroep richt tegen rechtsoverweging 5.7.1. en 5.7.2. van het vonnis van 13 november 2019. Deze rechtsoverwegingen hebben betrekking op de kosten van de staalplaten.

5.13

Volgens [naam bedrijf] is het aannemelijk dat de hoogteverschillen tussen de balkons en de verdiepingsvloeren volledig zijn veroorzaakt door de aanwezigheid van EPDM-folie, en vormt het verzakken van de balkons de eerste fase van bezwijking. Er is geen enkele aanwijzing dat bij het aanbrengen van de balkons de maattoleranties zijn overschreden. Van een uitvoeringsfout is dus geen sprake. Maattoleranties zullen in ieder geval niet, althans zeer beperkt, hebben bijgedragen aan de noodzaak tot het aanbrengen van de staalplaten om het drukvlak te herstellen. Zelfs al zouden er meerdere mogelijke oorzaken voor de hoogteverschillen zijn, dan geldt dat de bewoordingen van de polis geen hoge eisen stellen aan het causaal verband. De aanwezigheid van EPDM-folie heeft in ieder geval te gelden als de dominante oorzaak. De kosten van de staalplaten komen dan ook integraal voor vergoeding in aanmerking. Subsidiair stelt [naam bedrijf] dat het aanbrengen van de staalplaten heeft geleid tot een beperking van de kosten van de tuiconstructie, omdat de tuiconstructie anders voor ieder balkon afzonderlijk had moeten worden berekend, en bij bepaalde balkons ook zwaarder zou zijn uitgevoerd. In hoger beroep heeft [naam bedrijf] ten slotte nog gesteld dat dat de kosten van de staalplaten het gevolg zijn van een (zelfstandige) fout in het herstelplan. Het herstelplan kwalificeert als ontwerp in de zin van de polis, en daarin is de onjuiste aanname gemaakt dat de bevestiging van de balkons na uitvoering van het herstelplan zal voldoen aan de daaraan te stellen eisen.

5.14

RSA betwist dat kosten voor het aanbrengen van de staalplaten voortvloeien uit de aanwezigheid van EPDM-folie. Tijdens het bouwproces is geconstateerd dat de nokken van diverse balkons bij de aansluiting op de verdiepingsvloeren onder de verdiepingsvloeren uitstaken. Na onderzoek van onder meer [naam I] Bouwtechniek is gebleken dat de oorzaak daarvan was dat (i) in het werk dunnere vloeren waren aangebracht en (ii) de prefab balkons een hoger gewicht hadden dan voorzien. De aanwezigheid van EPDM-folie heeft bij de verzakking geen rol gespeeld. Dit blijkt ook uit de omstandigheid dat slechts bij 26 van de 42 balkons staalplaten zijn aangebracht, terwijl de EPDM-folie bij alle balkons is toegepast. Het leerstuk van meervoudige causaliteit is niet aan de orde, omdat [naam bedrijf] niet heeft aangetoond dat de aanwezigheid van EPDM-folie een oorzaak kan zijn van het hoogteverschil. Het is volgens RSA niet relevant of door het plaatsen van de staalplaten de kosten van de tuiconstructie lager zijn uitgevallen. RSA betwist bovendien dat de staalplaten de kosten van de tuiconstructie (substantieel) hebben verminderd. De kosten van de staalplaten zijn ten slotte evenmin het gevolg van een zelfstandige fout in het herstelplan. Het herstelplan was niet gemaakt om het door de aanwezigheid van EPDM-folie opgetreden constructieve probleem op te lossen.

5.15

Het kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of het uitsteken van de balkons onder de verdiepingsvloer ontstaan is door verzakking als gevolg van de aanwezigheid van EPDM-folie in de verbinding of te wijten is aan een fout in de maatvoering. Als de verzakking is ontstaan door het gebruik van EPDM-folie, zoals [naam bedrijf] stelt, dan komen de kosten voor de staalplaten gelet op artikel 9 van de polisvoorwaarden alleen voor vergoeding in aanmerking voor zover zij noodzakelijk voor herstel waren. Het is tussen partijen niet in geschil dat het aanbrengen van de staalplaten het gebrek niet, althans niet volledig, heeft kunnen herstellen en dat daarom het aanbrengen van de tuiconstructies bij meerdere balkons ook noodzakelijk was. Voor zover de cumulatie van herstelmethoden tot onnodige herstelkosten heeft geleid, dient dit op grond van artikel 9 van de polisvoorwaarden voor rekening van [naam bedrijf] te blijven. Als de verzakking het gevolg is van een fout in de maatvoering, zoals RSA stelt, dan komen de kosten van de staalplaten slechts voor vergoeding in aanmerking voor zover de staalplaten tot een vermindering van de kosten voor de tuiconstructies hebben geleid. [naam bedrijf] kan op grond van de polisvoorwaarden immers aanspraak maken op de (volledige) kosten van het herstel van het gebrek aan de balkons als gevolg van de vorenbedoelde fout in het ontwerp, en daaronder vallen ook de kosten die [naam bedrijf] heeft gemaakt om die schade te verminderen. RSA heeft in dit verband gesteld dat alleen de schade die (nog) bestaat op het moment dat (feitelijk) met het herstel is aangevangen voor vergoeding in aanmerking komt, maar deze beperking vindt naar het oordeel van het hof geen steun in de bepalingen van de polis.

5.16

Het hof overweegt aldus dat beide benaderingen feitelijk op hetzelfde neerkomen. Er bestaat dekking voor de kosten van de staalplaten indien en voor zover (a) deze de kosten van het aanbrengen van de tuiconstructie hebben verminderd, en (b) de gezamenlijke kosten van de staalplaten en de aangebrachte tuiconstructie de kosten van het noodzakelijke herstel niet te boven gaan. [naam bedrijf] heeft in dit verband aangevoerd dat als gevolg van de reeds aangebrachte staalplaten (i) de tuiconstructies bij alle balkons gelijk gedimensioneerd konden worden, in plaats van dat voor elk balkon een afzonderlijke berekening diende te worden gemaakt; en (ii) het grootste deel van de balkons met een lichtere tuiconstructie dan zonder het aanbrengen van de staalplaten nodig was geweest kon worden hersteld, maar zij heeft geen berekening overgelegd waaruit blijkt wat de kosten van de tuiconstructies zouden zijn geweest wanneer de staalplaten niet zouden zijn aangebracht. Het hof overweegt dat RSA niet heeft betwist dat, doordat met de staalplaten de inwendige hefboomarm is hersteld, bij bepaalde balkons met lichtere tuiconstructies kon worden volstaan. Het is daarom aannemelijk dat de staalplaten in enige mate tot een kostenbesparing bij de tuiconstructie hebben geleid, maar het hof heeft bij deze stand van zaken onvoldoende aanknopingspunten om de kostenbesparing te kunnen vaststellen. In deze omstandigheden ziet het hof aanleiding om [naam bedrijf] , op de voet van artikel 22 Rv, op te dragen om haar stelling, dat de staalplaten tot een vermindering van de kosten voor de tuiconstructie hebben geleid, bij akte nader toe te lichten. Hierop zal RSA vervolgens bij akte kunnen reageren.

5.17

Het hof overweegt verder dat RSA in eerste aanleg de hoogte van de kosten van de staalplaten en tuiconstructie heeft betwist, en dat [naam bedrijf] vervolgens bij akte van 22 augustus 2019 een groot aantal stukken heeft overgelegd. De rechtbank heeft RSA niet in de gelegenheid gesteld om zich over de producties uit te laten voor zover deze zien op de staalplaten (productie 17). De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat het hof eventueel alsnog op dit verweer van RSA dient te beslissen. Het hof zal RSA daarom in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de door [naam bedrijf] in productie 17 gegeven onderbouwing van de hoogte van de kosten van de staalplaten. Dit kan zij doen door middel van haar in de vorige rechtsoverweging bedoelde akte. Beide partijen, eerst [naam bedrijf] , zullen vervolgens nog gelegenheid hebben om over en weer op elkaars aktes bij nadere akte te reageren.

5.18

[naam bedrijf] heeft subsidiair nog gesteld dat het herstelplan een ontwerp in de zin van de polis is, en dat de kosten van het aanbrengen van de staalplaten het gevolg zijn van een zelfstandige fout in het herstelplan. Het hof verwerpt dit betoog. [naam bedrijf] heeft namelijk onvoldoende gemotiveerd gesteld dat het herstelplan als zodanig kwalificeert als een ontwerp in de zin van de polis. Dit had wel op haar weg gelegen omdat het herstelplan niet is gemaakt ten behoeve van de realisatie van een werk of project, maar ten behoeve van het herstel van een gebleken gebrek aan een reeds tot stand gekomen (onderdeel van een) gebouw.

Slotoverweging

5.19

Het hof zal in afwachting van de nadere aktes van partijen iedere beslissing aanhouden. Het hof overweegt dat partijen in de processtukken met name aandacht hebben besteed aan de vraag of er dekking onder de verzekeringsovereenkomst bestaat. Nu deze vraag in dit tussenarrest in bevestigende zin is beantwoord, en het hof heeft geschetst onder welke voorwaarden dekking bestaat voor de kosten van de staalplaten, geeft het hof partijen in overweging om naar aanleiding van dit tussenarrest met elkaar in overleg te treden teneinde een minnelijke regeling te beproeven. Dit zou verdere proceskosten bij beide partijen kunnen voorkomen. Het hof acht het wenselijk om partijen hiervoor voldoende gelegenheid te bieden en zal daarom, indien partijen dit eenstemmig verzoeken, (in beginsel eenmalig) uitstel aan partijen verlenen voor het nemen van de na te noemen aktes.

Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 10 mei 2022 (zes weken na heden) voor het nemen van aktes door partijen,
eerst aan de zijde van [naam bedrijf], met het doel zoals vermeld in rechtsoverwegingen 5.16 en 5.17 van dit arrest;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Kuipers, P.M. Verbeek en F.J. Verbeek, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.