ECLI:NL:GHAMS:2015:3482

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.145.445/01

zaak-/rolnummer rechtbank: C/13/539223 / HA ZA 13-400 (Amsterdam)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 augustus 2015

inzake

de naamloze vennootschap[X],

gevestigd te [a] ,

appellante,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Y],

gevestigd te [b] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. P.M. Leerink te Deventer.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 28 maart 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 januari 2014, gewezen tussen haar als gedaagde sub 1 en [geïntimeerde] als eiseres. De appeldagvaarding bevat de grieven. Op de rol van 22 april 2014 zijn de grieven in de appeldagvaarding genomen.

Daarna heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord ingediend.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 oktober 2014 doen bepleiten, [appellante] door haar hiervoor genoemde advocaat en [geïntimeerde] door mr. Leerink, voornoemd en mr. A. van Zwieten de Blom, advocaat te Deventer. Alle advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de zijde van [appellante] zijn bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief I betoogt [appellante] dat de rechtbank de feiten niet volledig heeft weergegeven. Deze grief kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De rechtbank was niet gehouden meer feiten vast te stellen dan zij voor haar beslissingen noodzakelijk achtte. De door de rechtbank opgesomde feiten zijn in hoger beroep als zodanig niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.2.

[geïntimeerde] is gespecialiseerd in afbouwprojecten, in het bijzonder op het gebied van gevelbekleding. [geïntimeerde] treedt daarbij op als ontwerpende aannemer, dat wil zeggen dat zij het project van ontwerp tot oplevering verzorgt.

2.3.

Met ingang van 1 juni 2011 heeft [geïntimeerde] een Aansprakelijkheidsverzekering ten behoeve van de ontwerpende aannemer (hierna: de verzekering) gesloten met polisnummer V0100091172. De verzekering is gesloten op de assurantiebeurs, waarbij Aon Nederland C.V. (hierna: Aon) als assurantiemakelaar is opgetreden. De algemene verzekeringsvoorwaarden zijn van het model VC080-47. [appellante] heeft de verzekering voor 100% getekend.

2.4.

[naam Z] (hierna: [Z] ) was de hoofdaannemer voor de bouw van [het complex] op de hoek van [adres 1] en [adres 2] te [a] . Bij de bouw van dit complex trad [geïntimeerde] op als onderaannemer. De opdracht aan [geïntimeerde] omvatte onder meer het adviseren over, het ontwerpen, het leveren en monteren van gevels voor dit complex.

2.5.

De door [geïntimeerde] ontworpen gevel bestond, voor zover hier van belang, van binnen naar buiten uit houtskeletbouwelementen, een waterkerende dampopen folie van het type Morgo UV-plus/FR en gevelbeplating. Volgens de productspecificaties van de leverancier en de fabrikant van deze folie zou de folie geen vochtdoorslag geven. De keuze voor de te gebruiken folie is door [geïntimeerde] opgenomen in haar ontwerp na overleg met de fabrikant en de leverancier van de folie, die de folie beiden voor de beoogde toepassing geschikt achtten.

2.6.

Eind november 2011 is, in een al uitgevoerd gedeelte van de gevel, vochtdoorslag geconstateerd. Er was vochtophoping tussen de waterkerende folie en de houtskeletbouwelementen ontstaan. [Z] heeft de door [geïntimeerde] ontworpen en uitgevoerde gevelbekleding voorlopig afgekeurd, omdat deze onvoldoende waterdicht zou zijn en/of onvoldoende luchtdoorlatend.

2.7.

[geïntimeerde] heeft in december 2011 bij [appellante] deze (dreigende) claim gemeld onder de verzekering. HDI heeft daarop expertisebureau Context ingeschakeld. In overleg tussen alle betrokken partijen (waaronder Context) is besloten om de luchtdoorlatendheid en de waterdichtheid van een gevelelement in het werk te testen. Bij de test van 14 februari 2012 is gebleken dat op verschillende plekken vochtdoorslag optrad. [Z] , [geïntimeerde] en de door deze partijen ingeschakelde adviseurs hebben, met Context, geconstateerd dat de folie in de gebruikte constructie niet waterdicht was. Bij de test was op verzoek van [geïntimeerde] aanwezig het bouwtechnisch bedrijf ABT B.V. te Delft (verder: ABT), dat op 16 februari 2012 een rapport heeft uitgebracht.

2.8.

[Z] heeft [geïntimeerde] bij brief van 1 maart 2012 aansprakelijk gesteld voor alle schade en kosten die voortvloeien uit de problemen met de gevel.

2.9.

[geïntimeerde] heeft de aangebrachte gevelbeplating en de folie verwijderd, vervolgens een EPDM-membraam aangebracht en daarna de gevelbeplating weer gemonteerd. Dit heeft tot vertraging in het werk geleid en tot aanzienlijke extra kosten.

2.10.

[appellante] heeft in juni 2012 het standpunt ingenomen dat de ontstane schade niet is gedekt onder de verzekering.

3.Beoordeling

3.1.

Deze procedure betreft het door [geïntimeerde] tegen [appellante] aangespannen dekkingsgeschil. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis voor recht verklaard dat [appellante] ten onrechte weigert aan [geïntimeerde] onder de verzekering dekking te verlenen voor de vordering die tegen haar is ingesteld in verband met de ontstane schade bij de bouw van [het complex] . De rechtbank heeft bij het vonnis van 8 januari 2014 iedere verdere beslissing aangehouden en de zaak naar de rol verwezen voor uitlating doorhaling dan wel het nemen van een akte door [geïntimeerde] met het oog op de begroting van het bedrag dat zij van [appellante] wil vorderen. In de zaak tegen Aon als gedaagde sub 2 heeft de rechtbank verstaan dat de voorwaarde waaronder de vordering tegen Aon is ingesteld niet is vervuld.

3.2.

Tegen de hiervoor genoemde als deelvonnis gegeven verklaring voor recht en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.

3.3.

In dit geschil gaat het om de vraag of de schadevergoeding die [Z] van [geïntimeerde] claimt het gevolg is van een fout in het door [geïntimeerde] gemaakte ontwerp voor de gevelbekleding van [het complex] . Partijen zijn het erover eens dat in dit geval alleen de vraag voorligt of van een ontwerpfout in de zin van de verzekeringsvoorwaarden kan worden gesproken. Vast staat dat geen fout is gemaakt bij de uitvoering van het ontwerp.

3.4.

Ter onderbouwing van haar stelling dat in dit geval kan worden gesproken van een fout in het ontwerp van de gevelbekleding, zoals bedoeld in de verzekeringsvoorwaarden, stelt [geïntimeerde] het volgende. Als ontwerpend en uitvoerend aannemer heeft zij een resultaatsverbintenis ten opzichte van haar opdrachtgever. Het te ontwerpen en op te leveren werk moest voldoen aan de overeengekomen eisen. In dit geval is dat een waterdichte gevelbekleding. De door [geïntimeerde] ontworpen en toegepaste folie functioneerde echter niet in het werk. Haar verplichtingen is [geïntimeerde] dan ook niet nagekomen. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde voor dekking dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voortvloeit uit een fout in het ontwerp. De verzekering strekt ertoe het ontwerprisico, zoals dat zich in dit geval heeft verwezenlijkt, te verzekeren.

3.5.

[appellante] meent – kort gezegd – dat niet bepalend is voor de dekking of [geïntimeerde] contractueel aansprakelijk is jegens haar opdrachtgever. Voorwaarde voor dekking is dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voortvloeit uit een aan [geïntimeerde] verwijtbare fout in het ontwerp. Om een ‘fout’ in de zin van de verzekeringsvoorwaarden te kunnen aannemen, moet sprake zijn van een nalatigheid in het ontwerp. De verzekering dekt beroepsaansprakelijkheid. Het biedt geen ‘performance dekking’ en is geen ‘construct and design-verzekering’. In dit geval kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] onzorgvuldig heeft gehandeld bij de totstandkoming van haar ontwerp. Het ontwerp was technisch deugdelijk en beantwoordde aan de stand van wetenschap en de techniek ten tijde van het ontwerpen. Dat de in het ontwerp voorgeschreven folie moest worden verwijderd, omdat deze tegen de verwachtingen in niet waterkerend bleek te zijn en daarom moest worden vervangen door een ander type folie, maakt niet dat van een fout (nalatigheid in de zin van verzekeringsvoorwaarden) in het ontwerp gesproken kan worden.

3.6.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de verzekering een ruime dekking biedt voor ontwerpfouten, ook voor fouten die niet verwijtbaar zijn. Dat ligt volgens de rechtbank ook voor de hand, omdat de behoefte van een ontwerper om zich in te dekken tegen niet-verwijtbare fouten in zijn ontwerp normaal gesproken (nog) groter zal zijn dan zijn behoefte om zich tegen verwijtbare fouten in te dekken. Zonder een duidelijke uitsluiting in de tekst van de polis van niet-verwijtbare fouten, die in dit geval ontbreekt, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangenomen dat voor dekking is vereist dat de fout op enigerlei wijze aan de ontwerper kan worden verweten.

3.7.

Bij de beoordeling van de grieven wordt het volgende voorop gesteld. Welk recht op verzekeringsuitkering [geïntimeerde] geldend kan maken, dient door uitleg van de verzekering te worden vastgesteld. Het gaat hier om de uitleg van een verzekering die door bemiddeling van een assurantiemakelaar tot stand is gekomen met een beursverzekeraar (een zogenaamde makelaarspolis). Bij een makelaarspolis is de tekst daarvan door de makelaar opgesteld en op zijn briefpapier afgedrukt en is de keuze voor de toepasselijke voorwaarden door de makelaar gemaakt. Over de exacte tekst van de voorwaarden van een makelaarspolis wordt in de praktijk in het algemeen niet uitvoerig onderhandeld. Daarom geldt bij een makelaarspolis als uitgangspunt voor de uitleg dat deze met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Dit uitgangspunt kan bijvoorbeeld uitzondering lijden als partijen op concrete, voor het geschil relevante onderdelen van de tekst van de verzekering wel overleg hebben gehad en/of als daarover onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Door partijen is niet gesteld dat dit het geval is geweest. Verder is de verzekering gesloten op de assurantiebeurs, zodat bij de uitleg de ter beurze geldende gebruiken en opvattingen dienen te worden betrokken.

3.8.

De verzekeringsvoorwaarden die voor de beantwoording van de voorliggende dekkingsvraag relevant zijn, luiden als volgt:

“ALGEMENE VOORWAARDEN

1. Begripsomschrijvingen

(…)

1.6

Aanspraak

Onder aanspraak wordt verstaan de aanspraak tot vergoeding van schade die jegens verzekerde is ingesteld voortvloeiend uit een fout. Meer aanspraken in verband met één fout worden als één aanspraak beschouwd en worden geacht te zijn ingesteld en gemeld op het moment van instellen en melden van de eerste aanspraak uit de reeks.

(…)

1.8

Gebreken

Onder gebreken wordt verstaan het niet voldoen van het werk/project aan de eisen.

1.9

Fout

Onder fout worden verstaan vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere nalatigheden in het ontwerp, waaruit een aanspraak voortvloeit of kan voortvloeien. Fouten al dan niet door meer verzekerden begaan, die met elkaar verband houden of uit elkaar voortvloeien worden als één fout beschouwd.

1.1

Ontwerp

Onder ontwerp wordt verstaan de tekeningen, berekeningen, specificaties, enz. welke op schrift of in een (elektronisch) document dienen te zijn vastgelegd ten behoeve van de realisatie van een werk/project in de burger-, utiliteits-, en civiele bouw; waaronder begrepen werken/projecten van infrastructurele aard.

(…)

BIJZONDERE VOORWAARDEN

(…)

8.1

Ontwerpende aannemer

Deze verzekering heeft betrekking op verzekerde als ontwerpende aannemer. Onder ontwerpende aannemer wordt verstaan:

8.1.1

De verzekerde die voor eigen rekening en risico een ontwerp maakt en tevens als aannemer betrokken is bij de uitvoering en realisatie van het ontwerp.

8.1.2

De verzekerde die contractueel verantwoordelijk is voor het ontwerp, al dan niet gerealiseerd door subconsultants, en tevens als aannemer betrokken is bij de uitvoering en realisatie van het ontwerp.

8.1.3

De verzekerde die voor eigen rekening en risico een ontwerp heeft gemaakt en een medeverzekerde, als omschreven in artikel 1.2, betrekt bij de uitvoering en realisatie van het ontwerp.

8.1.4

De verzekerde die als aannemer betrokken is bij de uitvoering en realisatie van het ontwerp op wie een waarschuwingsplicht berust.

9 Dekking

9.1

Deze verzekering dekt de aansprakelijkheid van verzekerde voor zaakschade aan zaken waarop het ontwerp betrekking heeft en/of de kosten van herstel van gebreken en/of zuivere vermogensschade, voorvloeiend uit een fout.”

3.9.

Uit zowel de definitie van ‘aanspraak’ (“
Onder aanspraak wordt verstaan de aanspraak tot vergoeding van schade die jegens verzekerde is ingesteld voortvloeiend uit een fout”) als de dekkingsomschrijving (“
Deze verzekering dekt de aansprakelijkheid van verzekerde voor zaakschade aan zaken waarop het ontwerp betrekking heeft en/of de kosten van herstel van gebreken en/of zuivere vermogensschade, voorvloeiend uit een fout”) volgt naar het oordeel van het hof dat alleen de schade die het gevolg is van een ‘fout’ verzekerd is onder de verzekering. De bewoordingen van de dekkingsomschrijving brengen verder mee dat het enkele feit dat zaakschade ontstaat of een gebrek wordt vastgesteld (waarbij gebrek is gedefinieerd als “
het niet voldoen van het werk/project aan de eisen”) nog niet meebrengt dat de gevolgen daarvan verzekerd zijn. Dat is alleen het geval als de aansprakelijkheid voor deze schade of herstelkosten voortvloeit uit een fout.

3.10.

Onder ‘fout’ worden blijkens de definitie daarvan verstaan “
vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere nalatigheden in het ontwerp, waaruit een aanspraak voortvloeit of kan voortvloeien”. Het hof is met [appellante] van oordeel dat deze definitie van ‘fout’ is ingevuld aan de hand van ‘normatieve’ elementen. Van een fout kan onder andere worden gesproken bij vergissingen, onachtzaamheden of verzuimen. Deze elementen worden blijkens de formulering van deze definitie gebracht onder de meer algemene noemer ‘nalatigheden’ (“
alsmede alle andere nalatigheden”). Het moet uiteindelijk gaan om nalatigheden “
in het ontwerp”, waarbij ‘ontwerp’ is gedefinieerd als “
de tekeningen, berekeningen, specificaties, enz. welke op schrift of in een (elektronisch) document dienen te zijn vastgelegd ten behoeve van de realisatie van een werk/project (…)”.

3.11.

Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, brengt het voorgaande mee dat voor de dekking niet beslissend is of de door [geïntimeerde] ontworpen en toegepaste folie niet functioneerde in het werk en dat zij contractuele verplichtingen jegens [geïntimeerde] niet is nagekomen. Het enkele feit dat een gebrek is vastgesteld omdat het werk niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen en dit een tekortkoming oplevert in de nakoming van de overeenkomst van onderaanneming, is niet voldoende voor het verzekerd zijn voor de aanspraak van [Z] . Dat is alleen het geval als de aansprakelijkheid voor de geclaimde kosten voortvloeit uit een nalatigheid in het ontwerp van de gevelbekleding. Anders gezegd: de redenering van [geïntimeerde] gaat uit van de ingetreden gevolgen, maar de dekking knoopt naar het oordeel van het hof aan bij een specifieke oorzaak van de schade, namelijk dat de aansprakelijkheid voor de schade moet voortvloeien uit een nalatigheid in het ontwerp.

3.12.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat steeds
ex nuncbeoordeeld moet worden of het ontwerp voldoet aan de daaraan te stellen eisen, wat meebrengt dat ook van een ontwerpfout gesproken kan worden als een niet-verwijtbare fout is gemaakt. Niet beslissend is volgens de rechtbank of
ex tunckan worden vastgesteld dat de ontwerper destijds, gegeven de stand van techniek op dat moment en met de informatie waarover hij kon beschikken, anders had moeten of kunnen handelen.

3.13.

Uit hetgeen hiervoor door het hof is overwogen volgt dat [appellante] terecht opkomt tegen dit oordeel van de rechtbank. Voor het bestaan van verzekeringsdekking voor de aanspraak is niet beslissend of achteraf (aan de hand van de gevolgen) kan worden vastgesteld dat het werk/project waarin het ontwerp is toegepast niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. De verzekering verzekert de kosten van herstel van gebreken, voor zover deze voortvloeien uit een fout. Beslissend is daarmee of in het voorliggend geval een fout, meer specifiek: een fout in het ontwerp, kan worden vastgesteld. Met [appellante] is het hof van oordeel dat de vraag of sprake is van een fout in het ontwerp, beantwoord moet worden aan de hand van de kennis en stand van techniek ten tijde van het maken van het ontwerp en niet met de kennis van nu (wijsheid achteraf). Van vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, nalatigheden en dergelijke in de zin van artikel 1.9 van de verzekeringsvoorwaarden kan slechts worden gesproken als de ontwerper destijds, gegeven de stand van techniek op dat moment en met de informatie waarover hij toen kon beschikken, anders had kunnen en moeten handelen.

3.14.

[geïntimeerde] heeft zich ter verdere onderbouwing van haar standpunt nog beroepen op een informatiebrochure van Aon over de Bouw Ontwerp Verzekering (productie 7 bij de inleidende dagvaarding). Zij meent dat daarin valt te lezen dat een verwijtbare beroepsfout geen voorwaarde is voor dekking en dat de strekking van de verzekering is de ontwerpende aannemer te beschermen tegen aansprakelijkheid voor ontwerprisico’s. Uit de inhoud van deze brochure kan naar het oordeel van het hof echter niet worden afgeleid dat een ruimere dekking is overeengekomen dan die hiervoor is weergegeven. Onder het kopje ‘Dekking van BOV’ staat vermeld:

“De dekking van de Bouw Ontwerp Verzekering geldt voor claims waar de verzekerde wettelijk en/of contractueel aansprakelijk voor is. Het gaat om claims die door derden (bijvoorbeeld de toekomstige eigenaar van een gebouw) worden ingediend tijdens de looptijd van de verzekering. De claims moeten het gevolg zijn van een fout in het ontwerp en de verantwoordelijkheid voor schades voortvloeiende uit het foutief ontwerp moet bij de aannemer liggen.”

In de brochure valt aldus met zoveel woorden te lezen dat een foutief ontwerp voorwaarde is voor dekking en dat de aannemer verantwoordelijk moet zijn voor de daaruit voortvloeiende schade. De hiervoor weergegeven uitleg van de verzekeringsvoorwaarden is naar het oordeel van het hof niet onverenigbaar met de tekst van de brochure van Aon. Uit de bewoordingen daarvan kan niet worden afgeleid dat in weerwil van de hiervoor weergegeven inhoud en systematiek van de verzekeringsvoorwaarden, ook van een fout in het ontwerp gesproken kan worden zonder dat sprake is van een vergissing, onachtzaamheid, verzuim, nalatigheid en dergelijke. Ook het overige dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd kan dat oordeel niet dragen.

3.15.

In de inleidende dagvaarding onder 52 heeft [geïntimeerde] de rechtbank verzocht eerst uitspraak te doen over – samengevat weergeven – de voorwaarden die aan een verzekerde aanspraak gesteld moeten worden. Om redenen van proceseconomie en kostenbesparing heeft zij verzocht zich daarna te mogen uitlaten over de vraag of in het voorliggende geval sprake is van een fout in het ontwerp. Dit verzoek heeft zij bij memorie van antwoord onder 82 herhaald. Het hof zal de zaak daartoe naar de hierna te noemen roldatum verwijzen voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] om haar stellingen op het punt van de fout in het ontwerp – zoals bedoeld in de twee slotzinnen van r.o. 3.13 – nader aan te vullen en toe te lichten. Vervolgens kan [appellante] daarop bij antwoordakte reageren. Het hof zal in afwijking van het procesreglement een termijn van zes weken vaststellen voor het nemen van de aktes.

3.16.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 6 oktober 2015 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] tot het hiervoor in r.o. 3.15 weergegeven doel;

bepaalt dat [appellante] vervolgens op een termijn van zes weken in de gelegenheid wordt gesteld een antwoordakte te nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen 27 oktober 2014 door mrs. J. Blokland, J.W. Hoekzema en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2015.