ECLI:NL:GHDHA:2022:42

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

afdeling civiel recht

zaaknummer : 200.272.066/01

zaaknummer rechtbank Rotterdam: 4622692 \ CV EXPL 15-50780

arrest van 25 januari 2022

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal beroep,

geïntimeerde in incidenteel beroep,

advocaat: mr. L.R.T. Peeters te Rotterdam,

tegen

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FOCWA,

gevestigd te Teylingen,

geïntimeerde in principaal beroep,

appellante in incidenteel beroep,

advocaat: mr. J.J.F. van de Voort te Langbroek.

Partijen worden hierna [appellant] en Focwa genoemd.

1.Waar deze zaak over gaat

In deze zaak heeft de werkgeefster haar werknemer op staande voet ontslagen. Volgens de kantonrechter is dit ontslag rechtsgeldig. Naast het ontslag op staande voet spelen, ook in hoger beroep, nog vele andere geschilpunten tussen partijen.

2.Procesverloop in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 20 november 2019 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van respectievelijk 14 april 2017, 19 april 2019 en 23 augustus 2019.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende aanvulling grondslag en memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

- akte uitlating van Focwa;

- antwoordakte van [appellant] .

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in het vonnis van 14 april 2017 onder 2 (2.1 t/m 2.18) de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen de vermelding onder 2.1, 2.3, 2.4, 2.5, 2.7, 2.8, 2.12 en 2.17 is bezwaar gemaakt in de grieven I t/m VIII in principaal beroep. Voor zover dit bezwaar inhoudt dat feiten onjuist zijn vermeld, zal het hof daarmee hierna (onder 3.7 en 3.17) rekening houden. Voor zover dit bezwaar inhoudt dat de rechtbank feiten niet volledig heeft weergegeven en daarom niet heeft meegewogen of buiten beschouwing heeft gelaten, verwijst het hof - voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang - naar de beoordeling hierna. In aanvulling hierop merkt het hof op dat de feitenvaststelling in een vonnis slechts een selectie vormt, naar keuze van de rechter, van de tussen partijen vaststaande feiten die voor de beoordeling van het geschil (het meest) relevant zijn, maar dat dit niet betekent dat de overige feiten die in de procedure door partijen zijn gesteld bij deze beoordeling buiten beschouwing worden gelaten.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.

Focwa is een branchevereniging van auto- en truckschadeherstelbedrijven.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Focwa en [appellant] heeft van [datum 1] 1999 tot [datum 2] 2015 een arbeidsovereenkomst bestaan.

3.3.

[appellant] was werkzaam als [functienaam 1] van het algemeen bestuur van Focwa. Hij

stuurde vanuit die functie het secretariaat aan. [appellant] vervulde tevens de functie van [functienaam 1] q.q. van de Stichting Focwa Garantiefonds.

3.4.

Per 16 september 2014 is [voorzitter a.i.] (‘ [voorzitter a.i.] ’) als voorzitter a.i. van het

algemeen bestuur van Focwa aangetreden.

3.5.

Focwa heeft [appellant] op 22 december 2014 op non-actief gesteld onder intrekking van de volmacht die [appellant] had om Focwa te vertegenwoordigen als lid van de directie. [appellant] is verzocht de laptop die hij van Focwa onder zich had, in te leveren.

3.6.

Focwa heeft op 5 februari 2015 een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV.

3.7.

[appellant] heeft op 18 februari 2016 de laptop aan Focwa geretourneerd nadat hij daarop bestanden had gewist.

3.8.

[appellant] heeft tegen de onder 3.5 genoemde op non-actiefstelling geprotesteerd. Bij kortgedingvonnis van 25 februari 2015 is geoordeeld dat Focwa [appellant] per 30 maart 2015 diende toe te laten tot zijn gebruikelijke werkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- met een maximum van € 25.000,-. Focwa heeft hier geen uitvoering aan gegeven en is in hoger beroep gegaan. [appellant] is een tweede kort geding gestart waarin hij onder meer doorbetaling van zijn salaris heeft gevorderd.

3.9.

[appellant] is vervolgens op 14 april 2015 op staande voet ontslagen, bevestigd bij brief van 15 april 2015 waarin het volgende is opgenomen:

“Op maandag 22 december 2014 heeft cliënte u op non- actief gesteld met behoud van salaris en auto. Bij die gelegenheid bent u verzocht uw laptop (...) in te leveren, alsmede bij brief d.d. 24 december 2014. U heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

Op 17 februari 2015 bent u via uw advocaat opnieuw gesommeerd om onder meer de laptop en de mobiele telefoon in te leveren. U bent daartoe uiteindelijk op 18 februari 2015 overgegaan.

Cliënte heeft vervolgens moeten vaststellen dat een groot deel van de bestanden op de laptop is gewist in de periode dat u deze nog in bezit had. (...)

U heeft voor het wissen van bestanden op de aan cliënte toekomende laptop geen toestemming gevraagd, noch heeft u daarvan op enig moment mededeling gedaan. Naar de mening van cliënte is er civielrechtelijk sprake van een dringende reden voor ontslag op staande voet in de zin van de artikel 7:678 lid 2 sub d en/of sub g en/of sub j en/of sub k, niet in de laatste plaats vanwege het feit dat het wissen van gegevens strafbaar is op grond van onder meer artikel 350a Sr: (...)

Cliënte heeft daarnaast vastgesteld dat u zich heeft schuldig gemaakt aan bedrog en/of valsheid in geschrifte. In het door u op 22 januari 2015 aanhangig gemaakte Kort Geding heeft u (...) een overeenkomst overgelegd strekkende tot vrijwillige oprichting van een OR, welke overeenkomst beweerdelijk op 14 december 2011 zou zijn gesloten tussen u als vertegenwoordiger van cliënte en de heer [betrokkene] als initiatiefnemer van het personeel van cliënte.

Cliënte heeft op zaterdag 11 april jl. echter achterhaald dat u deze overeenkomst op 15 december 2014 heeft opgesteld. Vervolgens is deze overeenkomst door u en de heer [betrokkene] die dag ondertekend en daarbij geantedateerd, waarna de heer [betrokkene] de OR heeft aangemeld bij de bedrijfscommissie met de overeenkomst in pdf als bijlage. De heer [betrokkene] heeft zulks inmiddels erkend. Ook deze handelingen van uw zijde vormen een dringende reden voor ontslag op staande voet op grond van artikel 7:678 lid 2 sub d en/of sub f en/of sub k.

De hiervoor genoemde dringende redenen worden zowel afzonderlijk als gezamenlijk aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd. (...)”

3.10.

In het onder 3.8 aangehaalde kort geding is Focwa op 27 mei 2015 in conventie

veroordeeld tot doorbetaling van het salaris vanaf 16 april 2015. In reconventie is

geoordeeld dat [appellant] de van de laptop gewiste en door hem bewaarde bestanden voor zover deze bedrijfsgegevens bevatten, binnen drie dagen na betekening van het vonnis aan Focwa ter beschikking diende te stellen, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat [appellant] in gebreke zou blijven, met een maximum van € 25.000,-. [appellant] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

3.11.

Op 2 juni 2015 heeft [appellant] een USB-stick met bestanden aan Focwa ter

beschikking gesteld.

3.12.

Op 2 juni 2015 heeft het UWV de door Focwa verzochte ontslagvergunning geweigerd.

3.13.

Bij verzoekschrift van 29 juni 2015 heeft Focwa de kantonrechter verzocht om een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

3.14.

Focwa heeft op 15 juli 2015 executoriaal beslag onder zichzelf laten leggen ten laste van [appellant] , welk beslag Focwa ingevolge een kortgedingvonnis van 26 augustus 2015 heeft moeten laten doorhalen. In dat kortgedingvonnis is tevens geoordeeld dat [appellant] de personenauto die [appellant] op dat moment nog onder zich had aan Focwa ter beschikking diende te stellen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat [appellant] na betekening van het vonnis zou nalaten aan die veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,-.

3.15.

Bij beschikking van 8 september 2015 is, uitsluitend voor het geval dat later tussen partijen onaantastbaar komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt na 15 april 2015, de arbeidsovereenkomst ontbonden per 9 september 2015 zonder vergoeding op grond van dringende reden.

3.16.

Op 12 oktober 2015 heeft [appellant] zich per deurwaardersexploot neergelegd

“bij het op 15 april (...) verleende ontslag op zich” en zich beroepen op de onregelmatigheid van dat ontslag en op de kennelijk onredelijkheid daarvan (de zogenaamde switch).

3.17.

[appellant] is per [datum 3] 2015 in dienst getreden bij Stichting Focwa

Garantiefonds in de functie van [functienaam 2] op basis van een arbeidsovereenkomst van achttien maanden.

3.18.

Bij arrest van 28 juni 2016 heeft het gerechtshof Den Haag het onder 3.8 aangehaalde vonnis van 25 februari 2015 vernietigd en de vorderingen van

[appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen Focwa ter voldoening van het bestreden vonnis aan hem had betaald. Als gevolg van deze beslissing was Focwa geen dwangsommen uit hoofde van dat bestreden vonnis verschuldigd.

4.Procedure bij de kantonrechter

4.1.

In eerste aanleg vorderde Focwa, na vermeerdering van eis:

1. veroordeling van [appellant] tot betaling van

€ 29.547,- wegens ten onrechte vanaf 16 april 2015 ontvangen salaris en onder zich gehouden lease auto,

€ 19.166,- wegens gefixeerde schadevergoeding,

€ 35.750,- wegens ten onrechte privé ontvangen vacatiegelden van Stichting Auto & Recycling,

€ 22.899,40 wegens ten onrechte uitbetaalde verlofuren,

(een en ander te vermeerderen met wettelijke rente);

2. verklaring voor recht dat [appellant] aan Focwa € 25.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd;

3. veroordeling van [appellant] tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat wegens het instellen van vorderingen betrekking hebbend op de periode na 15 april 2015 en het instellen van vorderingen gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden;

4. veroordeling van [appellant] in de proceskosten (met betekenings-, executie- en beslagkosten, nakosten en wettelijke rente);

5. veroordeling van [appellant] tot betaling van € 16.767,50 wegens kosten van Digital Investigation B.V.

4.2.

In reconventie vorderde [appellant] veroordeling van Focwa tot:

1. betaling van € 57.498,66 bruto wegens salaris over de niet in acht genomen opzegtermijn, te verminderen met hetgeen Focwa reeds heeft betaald en te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

2. betaling van € 300.000,- bruto wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met wettelijke rente;

3. afgifte van de door [appellant] genoemde privé eigendommen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

4. betaling van € 117,67 netto wegens “ten onrechte ingehouden bekeuringen”, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

5. betaling van € 12.051,61 wegens kosten voor contra-expertise, te vermeerderen met wettelijke rente;

6. betaling van € 50.000,- wegens immateriële schade;

7. het opstellen van een deugdelijke eindafrekening en betaling van het op grond daarvan verschuldigde, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

[appellant] vorderde daarnaast in eerste aanleg, in conventie en in reconventie, veroordeling van Focwa in de daadwerkelijk door hem gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten tot € 16.500,- inclusief btw, althans veroordeling van Focwa in de proceskosten (met nasalaris).

4.3.

Bij tussenvonnis van 14 april 2017 heeft de kantonrechter [appellant] ten aanzien van drie onderwerpen (de ‘ondernemingsovereenkomst’, de vacatiegelden en de verlofuren) toegelaten tot (tegen)bewijs. Ten aanzien van de privé eigendommen waarvan [appellant] afgifte heeft gevorderd, heeft de kantonrechter partijen in de gelegenheid gesteld tot aktewisseling. Na getuigenverhoor en conclusiewisseling heeft de kantonrechter [appellant] bij tussenvonnis van 19 april 2019 niet geslaagd geacht in het tegenbewijs ten aanzien van de ‘ondernemingsovereenkomst’. De kantonrechter heeft [appellant] bij datzelfde vonnis wel geslaagd geacht in het tegenbewijs met betrekking tot de vacatiegelden. Ook heeft de kantonrechter [appellant] geslaagd geacht in het bewijs ter zake van de verlofuren. Bij eindvonnis van 23 augustus 2019 heeft de kantonrechter de vorderingen van Focwa gedeeltelijk toegewezen, namelijk ten aanzien van de hiervoor genoemde bedragen van € 29.457,- (naar het hof begrijpt een verschrijving voor € 29.547) en € 19.166,-, beide bedragen met wettelijke rente. De kantonrechter heeft in reconventie Focwa veroordeeld tot afgifte van een deugdelijke eindafrekening per 15 april 2015 en de vorderingen van [appellant] voor het overige afgewezen. De kantonrechter heeft [appellant] zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

4.4.

Hetgeen de kantonrechter met betrekking tot de diverse geschilpunten heeft overwogen, zal hierna bij de bespreking daarvan aan de orde komen.

5.Beoordeling

5.1.

[appellant] heeft 23 grieven aangevoerd bij memorie van grieven en zijn eis op twee onderdelen vermeerderd. De overige vorderingen uit de eerste aanleg heeft hij gehandhaafd. Wegens kennelijk onredelijk ontslag vordert [appellant] thans een bedrag van € 915.000,- bruto. Ter zake van de privé eigendommen vordert [appellant] thans primair afgifte daarvan en subsidiair een schadevergoeding van € 8.000,-. [appellant] vordert in hoger beroep, naast het eerdergenoemde bedrag van € 16.500,- wegens (buiten)gerechtelijke kosten, veroordeling van Focwa in de proceskosten (het hof begrijpt: van beide instanties), in hoger beroep zowel in principaal als in incidenteel beroep, met nakosten.

5.2.

Focwa heeft incidenteel beroep ingesteld en negentien grieven aangevoerd. Focwa komt in hoger beroep niet op tegen de afwijzing van haar vordering met betrekking tot de verlofuren van [appellant] . Dit geschilpunt is in hoger beroep dus niet meer aan de orde. Voor het overige handhaaft Focwa in hoger beroep al haar vorderingen. Focwa vordert veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties, in hoger beroep zowel in principaal als in incidenteel beroep, met nakosten en wettelijke rente.

5.3.

Het hof zal de grieven aan beide zijden hierna bespreken aan de hand van de verschillende onderwerpen die in de zaak kunnen worden onderscheiden. Alvorens daartoe over te gaan zal het hof enkele punten van procesrechtelijke aard bespreken.

Het procesdossier

5.4.

Focwa heeft bezwaar gemaakt tegen de inhoud van het door [appellant] gefourneerde procesdossier: [appellant] heeft daarin ook diverse stukken gevoegd die niet behoren tot de stukken die de kantonrechter in zijn vonnissen heeft vermeld onder “Het verloop van de procedure” respectievelijk “Het verdere verloop van de procedure”, zoals correspondentie met de griffie en met de kantonrechter en stukken met betrekking tot het in eerste aanleg ingediende wrakingsverzoek. Volgens [appellant] behoren al dergelijke stukken wel tot de processtukken omdat deze “voor de kleuring en dus de beoordeling van deze zaak in hoger beroep van belang” zijn. Het hof zal wat de stukken van de eerste aanleg betreft uitsluitend acht slaan op de stukken die de kantonrechter telkens heeft genoemd onder de hiervoor genoemde kopjes. Overige stukken die [appellant] bij het fourneren van het procesdossier heeft toegevoegd, behoren niet tot de gedingstukken. Indien [appellant] van oordeel was dat ook deze overige stukken van belang zijn voor de beoordeling van het hoger beroep, had hij deze behoorlijk in het geding moeten brengen, bijvoorbeeld bij memorie van grieven.

De memorie van antwoord in incidenteel beroep van [appellant]

5.5.

Focwa heeft bezwaar gemaakt tegen het eerste deel van de memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellant] . Het hof stelt vast dat dit processtuk eerst vanaf p. 34 (nr 118, voorafgegaan door het kopje “
ANTWOORD IN INCIDENTEEL APPEL”) een reactie inhoudt op de grieven van Focwa in incidenteel beroep. Het daaraan voorafgaande deel (vanaf p. 2, nr 5) houdt kennelijk een voortzetting van het debat in principaal beroep in. De door [appellant] voor deze handelwijze gegeven rechtvaardiging - kort gezegd: dat Focwa in haar memorie van grieven in incidenteel beroep (onder 83) heeft opgemerkt dat zij herhaalt hetgeen zij in principaal beroep heeft gesteld - gaat niet op. Aan deze opmerking behoort redelijkerwijs geen verderstrekkende betekenis te worden toegekend dan dat Focwa haar stellingen in principaal beroep als herhaald beschouwt voor zover van belang voor de beoordeling van haar grieven in incidenteel beroep. De opmerking is derhalve geen vrijbrief voor een ongebreidelde voortzetting van het debat in principaal beroep. Het hof zal op het desbetreffende gedeelte van de memorie en de bij die memorie overgelegde producties die op dat gedeelte betrekking hebben, dan ook geen acht slaan bij de beoordeling van het principale beroep. Dat geldt ook voor eventuele andere passages in deze memorie die een voortzetting inhouden van het debat in principaal beroep.

De antwoordakte van [appellant]

5.6.

Op de beschouwing van [appellant] bij antwoordakte over de twee-conclusieregel behoeft na het voorgaande niet meer te worden ingegaan.

5.7.

Nadat [appellant] bij memorie van antwoord in incidenteel appel de producties 137 t/m 151 had overgelegd, heeft Focwa de gelegenheid gekregen zich daarover uit te laten bij akte uitlating. Het hof stelt vast dat [appellant] daarop bij antwoordakte de draad van zijn laatste memorie weer heeft opgepakt door deze producties van een nadere toelichting te voorzien. Daarmee overschrijdt [appellant] ook hier de grenzen van een goede procesorde. Het hof zal daarom op deze nadere toelichting uitsluitend acht slaan voor zover daarin gereageerd is op nieuwe stellingen van Focwa bij akte uitlating, waarop [appellant] nog niet eerder had kunnen reageren.

Toepasselijke recht

5.8.

In deze zaak is het oude recht van toepassing, zoals dat gold voor de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid op - voor zover hier relevant - 1 juli 2015.

De rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag op staande voet

5.9.

De eerste kwestie die het hof zal bespreken, is de vraag naar de rechtsgeldigheid van het door Focwa aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet. Het hof ziet aanleiding allereerst in te gaan op de ontslaggrond die verband houdt met het verwijt van Focwa aan [appellant] van bedrog en/of valsheid in geschrifte rond de door [appellant] gestelde overeenkomst met betrekking tot een ondernemingsraad. De grieven IX, X, XV t/m XVIII in principaal beroep en grief 8 in incidenteel beroep zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter op dit punt.

5.10.

Het oordeel van de kantonrechter kan als volgt samengevat worden weergegeven. In de onderhavige procedure ligt de rechtsgeldigheid van de ter discussie staande ondernemingsovereenkomst niet ter beantwoording voor. Het staat vast dat de ondertekening van de door [appellant] geproduceerde ondernemingsovereenkomst is gedateerd op 14 december 2011, terwijl de ondertekening niet op die datum heeft plaatsgevonden, maar op 15 december 2014. Het antedateren is echter van ondergeschikt belang geweest. Het eigenlijke verwijt ziet op het feit dat er volgens Focwa in 2011 geen ondernemingsovereenkomst is overeengekomen en dat [appellant] (in een kortgedingprocedure) heeft geschermd met een beweerdelijke ondernemingsovereenkomst, en daaraan gekoppeld de stelling dat er een OR was waar Focwa rekening mee moest houden. De kantonrechter acht het, mede gelet op de antedatering, voorshands aannemelijk dat er in 2011 geen sprake was van een ondernemingsovereenkomst, waarna [appellant] is toegelaten tot tegenbewijs. Na getuigenverhoor en verder debat heeft de kantonrechter het volgende, samengevat weergegeven, overwogen. Uit de afgelegde getuigenverklaringen volgt niet dat er in 2011 reeds een (mondelinge) ondernemingsovereenkomst tot stand is gekomen, zoals [appellant] heeft gesteld. Uit de verklaringen kan hooguit worden opgemaakt dat er eind 2011 door diverse personen in vage termen gesproken is over het oprichten van een ‘OR’, waarbij onduidelijk is wat men bedoelt met een ‘slapende OR’. [appellant] is dus niet geslaagd in het tegenbewijs. [appellant] heeft Focwa bewust een verkeerde voorstelling van zaken gegeven doordat hij het ten opzichte van Focwa heeft doen voorkomen dat er in 2011 een ondernemingsovereenkomst was, in combinatie met de mededeling dat er een OR was waar Focwa rekening mee moest houden, terwijl dat niet het geval was. Daarmee heeft [appellant] Focwa ook bewust op het verkeerde been gezet toen er volgens hem onrust ontstond over een mogelijke reorganisatie. Een en ander laat zich kwalificeren als bedrog in de zin van artikel 7:678 lid 2 sub d BW, waardoor [appellant] het vertrouwen van Focwa onwaardig is geworden. Deze handelwijze is ook te kwalificeren als het op andere wijze grovelijk veronachtzamen van de verplichtingen die de arbeidsovereenkomst oplegt in de zin van artikel 7:678 lid 2 sub k BW. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Focwa de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd.

5.11.

Naar aanleiding van de hiertegen gerichte grieven oordeelt het hof als volgt.

5.12.

Het hof begrijpt dat [appellant] zich beroept op het bepaalde in de eerste volzin van artikel 5a lid 2 van de Wet op de ondernemingsraden (“De ondernemer kan voor een door hem in stand gehouden onderneming, ten aanzien waarvan niet of niet langer een verplichting bestaat tot het instellen van een ondernemingsraad, besluiten vrijwillig een ondernemingsraad in te stellen of in stand te houden.”), waarbij het hier zou gaan om het vrijwillig
instellenvan een OR. Met het oog op de vrijwillige instelling van een OR zou, zo begrijpt het hof, de in het geding zijnde overeenkomst zijn gesloten. Het hof zal deze overeenkomst, anders dan de kantonrechter heeft gedaan, aanduiden als de OR-overeenkomst.

5.13.

Partijen zijn het erover eens dat de OR die in het verleden, ten tijde van de (oude) Vereniging Focwa, bestond, vanaf 1 januari 2012 nog slechts de OR was binnen de onderneming van ‘Focwa Federatie’. Deze OR is in de loop van 2012 opgehouden te bestaan. Bij brief van 7 november 2012 is aan de Bedrijfscommissie van de SER bericht dat de OR van rechtswege opgehouden was te bestaan. Deze (oude) OR had ook vanaf 1 januari 2012 geen functie binnen de onderneming van Focwa, waarnaar per die datum het overgrote deel van het personeel van Vereniging Focwa was overgegaan.

5.14.

Het standpunt van [appellant] komt samengevat neer op het volgende. In oktober 2011 heeft hij met [betrokkene] , op dat moment de voorzitter van de toen nog bestaande OR van Vereniging Focwa, gesproken over de mogelijkheid om de medezeggenschap binnen Focwa (dus vereniging Focwa Schadeherstel) in te richten voor het geval het niet zou lukken om voor 1 januari 2012 te komen tot een gemeenschappelijke OR voor alle medewerkers van de Federatie en de onderliggende verenigingen. Tussen [appellant] en [betrokkene] is op 14 december 2011 een mondelinge afspraak gemaakt met betrekking tot een “slapende” OR: er zou een vrijwillige OR voor Focwa komen die pas “uit haar slaap zou ontwaken” als er geen gemeenschappelijke OR voor alle verenigingen zou zijn en er gegronde redenen zouden zijn om aan te nemen dat er veranderingen op komst zouden zijn die de medewerkers van Focwa zouden treffen. Deze afspraak was gemaakt met medeweten van een aantal leden van het toenmalige algemeen bestuur ( [… 1] , [… 2] en [… 3] ). De afspraak van 14 december 2011 is toen niet schriftelijk vastgelegd, maar pas in december 2014. Nadat [voorzitter a.i.] in december 2014 aan [appellant] had verzocht om het gehele personeelsbestand aan hem te verstrekken (met leeftijden, woonplaatsen, mobiele nummers, secundaire arbeidsvoorwaarden en dienstjaren), [appellant] hierover met de medewerkers individueel contact had gezocht en bij meerdere medewerkers de gedachte leefde dat deze gegevens werden opgevraagd in verband met een voorgenomen reorganisatie, kwamen [appellant] en [betrokkene] tot de ontdekking dat de op 14 december 2011 gemaakte afspraak over de “slapende” OR niet schriftelijk was vastgelegd en spraken zij af om dat alsnog te doen. Zij dateerden de overeenkomst op 14 december 2011. Het desbetreffende stuk is in eerste aanleg overgelegd als productie A30 en houdt het volgende in:

“De ondergetekenden:

1. De Vereniging FOCWA Schadeherstel, (…), de ondernemer, in deze vertegenwoordigd door de [functienaam 1] de heer [appellant] , (volgens de Wet op de Ondernemingsraden: de bestuurder)

2. De initiatiefnemer van het personeel van de vereniging FOCWA Schadeherstel

vertegenwoordigd door de heer [betrokkene] , (voormalig OR-voorzitter van de OR vereniging FOCWA)

Overwegende:

De vereniging FOCWA Schadeherstel houdt een onderneming in stand, waar in de regel minder dan 50 personen werkzaam zijn. De ondernemingsraad vertegenwoordigt deze werknemers en voert in het belang van het goede functioneren van de onderneming overleg met de bestuurder.

Bestuurder en [betrokkene] hebben vastgesteld dat het met het oog op het goed functioneren van de onderneming, de vertegenwoordiging van werknemers en het voeren van overleg wenselijk is dat er in de onderneming een ondernemingsraad aanwezig is. Partijen zijn daartoe het volgende

overeengekomen:

Artikel 1.

1. De ondernemer besluit, in overeenstemming met [betrokkene] een ondernemingsraad op te richten en in stand te houden.

Artikel 2.

1. De ondernemingsraad zal functioneren op basis van het reglement zoals door de

ondernemingsraad zal worden opgesteld met inachtname van artikel 8 van de Wel op de

Ondernemingsraden.

Artikel 3.

1. De ondernemingsraad oefent alle rechten en bevoegdheden uit welke de Wet op de

Ondernemingsraden en andere wetten aan een ondernemingsraad toekennen.

2. Aan de ondernemingsraad resp. de leden, oud-leden, kandidaat-leden en oud-kandidaatleden

komen alle voorzieningen, aanspraken en rechtsbescherming toe, welke de Wet op de

Ondernemingsraden en andere wetten aan hen toekennen.

Artikel 4.

1. Het besluit van de ondernemer tot instandhouding van de ondernemingsraad en onderhevige

overeenkomst gelden voor onbepaalde duur.

2. De ondernemer zal niet besluiten tot opheffing van de ondernemingsraad, dan nadat hij het

voornemen daartoe schriftelijk en onder opgave van redenen aan de ondernemingsraad kenbaar heeft gemaakt en daarover met de ondernemingsraad overleg heeft gevoerd. Bij een besluit van de ondernemer tot opheffing van de ondernemingsraad is artikel 5a lid 2 van de Wet op de

Onderneminsgraden onverminderd van toepassing.

Artikel 5.

1. De ondernemer zal deze overeenkomst met het daarin opgenomen besluit van de

ondernemer schriftelijk meedelen aan de bedrijfscommissie.

Aldus overeengekomen en ondertekend,

(…)”

5.15.

Uit de eigen stellingen van [appellant] kan worden afgeleid dat de acties van hem en [betrokkene] eind 2014 een reactie vormden op de in hun visie gebleken en door hen afgewezen reorganisatieplannen van [voorzitter a.i.] . Het staat vast dat [appellant] en [betrokkene] [voorzitter a.i.] niet uit eigen beweging op de hoogte hebben gesteld van de wijze van totstandkoming van de OR-overeenkomst. [betrokkene] heeft zich bij brief van 21 december 2014 “namens de Ondernemingsraad”, gericht aan [appellant] , beklaagd over de gang van zaken. Na de schorsing van [appellant] heeft [betrokkene] zich bij brief van 24 december 2014, wederom “namens de Ondernemingsraad” en eveneens gericht aan [appellant] , beklaagd over deze schorsing en de voorgenomen reorganisatie. Bij brief van 12 januari 2015, gericht aan [appellant] , heeft een advocaat zich namens de OR gericht tot Focwa en gewezen op het adviesrecht van de OR. [appellant] heeft in een kortgedingprocedure tegen Focwa verwezen naar deze correspondentie en in reactie op het argument van Focwa dat de OR enkele jaren geleden was opgeheven, naar voren gebracht dat dat onjuist was omdat bij overeenkomst van 14 december 2011 was overeengekomen dat Focwa een OR zou oprichten en in stand houden. [appellant] heeft daarbij de hierboven geciteerde overeenkomst als productie overgelegd. Focwa is er vervolgens in april 2015 achter gekomen dat deze overeenkomst is opgesteld op 15 december 2014.

5.16.

Het hof is tegen de achtergrond van de voorgaande overwegingen van oordeel dat [appellant] Focwa inderdaad bewust een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. Het hof wil wel aannemen dat tussen [appellant] en [betrokkene] in 2011 is gesproken over eventuele vrijwillige instelling van een OR binnen de onderneming van Focwa - het tussen partijen gevoerde debat over de authenticiteit van productie 129 van [appellant] kan daarom blijven rusten -, maar het hof hecht geen geloof aan de verklaring van [appellant] (proces-verbaal getuigenverhoor van 18 september 2017 p. 3 onderaan) dat er in zijn veronderstelling met de OR-overeenkomst een OR was geïnstalleerd. [appellant] onderkende immers in dezelfde verklaring “Er moest nog wel uitvoering worden gegeven aan verkiezingen e.d. voor de OR”. [appellant] moet er dus reeds op grond van deze eigen uitlating mee bekend zijn geweest dat een OR bestaat uit leden die door de in de onderneming werkzame personen rechtstreeks uit hun midden worden gekozen, dat de OR uit zijn midden een voorzitter kiest en dat de OR een reglement maakt. Van dat alles was geen sprake. Het moet [appellant] daarom bekend zijn geweest dat de hiervoor genoemde brieven van [betrokkene] “namens de Ondernemingsraad” afkomstig waren van een persoon die zonder goede grond pretendeerde het personeel van Focwa te vertegenwoordigen in de tegen [voorzitter a.i.] gerichte opstelling. Ook [appellant] heeft zich aldus schuldig gemaakt aan het geven van de onjuiste voorstelling van zaken dat men (in het bijzonder [voorzitter a.i.] ) te maken had met, kort gezegd, een actieve OR. Nu uit de eigen stellingen van [appellant] volgt dat de aanleiding voor het opstellen van de OR-overeenkomst in december 2014 gelegen was in de reorganisatieplannen van [voorzitter a.i.] en [appellant] en [betrokkene] zich tegen die plannen wilden verzetten, hecht het hof evenmin geloof aan het verweer van [appellant] dat de datering van de OR-overeenkomst slechts “een slordigheid” was, zoals [appellant] als getuige heeft verklaard. Het lag immers in de rede dat datering van de overeenkomst op 14 of 15 december 2014 (eventueel met verwijzing naar een eerdere mondelinge afspraak uit 2011) vragen zou oproepen over de achtergrond en wijze van totstandkoming van de OR-overeenkomst. Veelzeggend in dit verband is dat [appellant] , in de woorden van de kantonrechter, geschermd heeft met de OR-overeenkomst zonder daarbij uit de doeken te doen hoe het werkelijk zat. Onbestreden is immers gebleven dat het Focwa zelf is geweest die na onderzoek van het mailverkeer tussen [appellant] en [betrokkene] erachter kwam dat de OR-overeenkomst pas in december 2014 is opgesteld. Evenals de kantonrechter, kwalificeert het hof de handelwijze van [appellant] als bedrog, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 onder d BW. Ook het hof komt tot de conclusie dat Focwa de arbeidsovereenkomst met [appellant] op 15 april 2015 rechtsgeldig heeft opgezegd. Naar het oordeel van het hof was de handelwijze van [appellant] des te kwalijker omdat hij binnen Focwa, met een bestuur ‘op afstand’, een sleutelrol vervulde en een vertrouwenspositie innam. Dat de persoonlijke gevolgen van het ontslag op staande voet voor [appellant] ernstig waren, kan in de gegeven omstandigheden niet tot het oordeel leiden dat geen sprake was een rechtsgeldig ontslag.

5.17.

[appellant] heeft omstandig beschouwingen gewijd aan de voorgeschiedenis van het ontslag en de verhoudingen tussen hem en de bestuurders van Focwa. Een en ander is volgens [appellant] van belang voor de beoordeling van de dringendheid van het ontslag op staande voet. Zo heeft hij verwezen naar diverse schriftelijke verklaringen ter ondersteuning van zijn betoog dat er diverse aanvallen op hem zijn geweest met het doel hem te ontslaan. Het gegeven ontslag was, aldus [appellant] , het slotakkoord van een al langer uitgestippelde weg. Hij heeft onder meer gesproken over de kwalijke rol van ‘coupplegers’ en van de [voorzitter a.i.] , de wijze waarop eerder een procedure bij het UWV is gevoerd, over de voorwaardelijke ontbindingsprocedure en over het mislukken van ‘project X’. Het hof heeft hiervan kennisgenomen. Al deze omstandigheden raken echter niet de rechtsgeldigheid van het ontslag van [appellant] . Zij doen niet af aan de ernst van de hiervoor besproken gedragingen van [appellant] die aanleiding hebben gegeven voor zijn ontslag. Waar [appellant] spreekt over de beoordeling van de dringendheid van het ontslag, bedoelt hij kennelijk dat Focwa de kwestie van de OR-overeenkomst heeft aangegrepen om hem te ontslaan, maar dat Focwa in werkelijkheid andere motieven voor het ontslag had, zodat moet worden aangenomen dat Focwa [appellant] heeft ontslagen onder opgave van een voorgewende reden. Het hof verwerpt dit betoog. Hoezeer ook de verhoudingen voorafgaand aan het ontslag reeds ernstig verstoord waren en hoezeer ook Focwa er eerder blijk van had gegeven aan te sturen op beëindiging van de arbeidsverhouding met [appellant] , een en ander kan het hof niet tot de conclusie voeren dat de kwestie van de OR-overeenkomst voor Focwa niet de werkelijke reden voor het ontslag op staande voet was. Opmerking verdient nog dat [appellant] naar voren heeft gebracht dat Focwa heeft erkend dat het mislukken van het ‘project X’ de werkelijke reden voor het ontslag op staande voet was, maar deze bewering vindt geen steun in het door [appellant] als productie 127 overgelegde artikel, noch in andere stukken.

5.18.

Op het voorgaande stuiten de grieven IX, X, XV t/m XVIII in principaal beroep af. Bij afzonderlijke bespreking daarvan bestaat onvoldoende belang. Het voorgaande betekent ook dat de grieven 4 t/m 8 in incidenteel beroep bij gebreke van voldoende belang onbesproken kunnen blijven.

5.19.

Een en ander brengt mee dat de veroordeling van [appellant] bij eindvonnis in conventie tot betaling van € 19.166,- (met wettelijke rente) - de gefixeerde schadevergoeding - in stand blijft. Hetzelfde geldt voor de afwijzing in reconventie van de vorderingen van [appellant] tot betaling van loon over de opzegtermijn en vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Terecht is [appellant] niet opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag strandt op de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag op staande voet. De in hoger beroep vermeerderde vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag moet om dezelfde reden worden afgewezen.

Voortbouwende grieven (onregelmatige opzegging, kennelijk onredelijk ontslag, buitengerechtelijke kosten en immateriële schadevergoeding)

5.20.

In de grieven XIII, XIV en XX klaagt [appellant] dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat zijn vorderingen wegens onregelmatige opzegging en kennelijk onredelijk ontslag voor afwijzing gereed liggen, alsmede de daarmee samenhangende andere vorderingen wegens (buiten)gerechtelijke kosten en immateriële schade heeft afgewezen. Nu deze grieven kennelijk geheel voortbouwen op de eerder besproken en verworpen grieven, delen zij het lot daarvan.

Vacatiegelden

5.21.

Focwa vordert van [appellant] een bedrag van € 35.750,- (met wettelijke rente) wegens ten onrechte door [appellant] ontvangen vacatiegelden, welk bedrag niet [appellant] maar Focwa toekwam. Focwa vorderde dit bedrag in eerste aanleg als schadevergoeding op de voet van artikel 7:661 BW. Kort gezegd gaat het hierbij om het volgende. De Stichting Auto & Recycling (hierna: ARN) heeft een bestuur waarin één bestuurder zitting heeft namens Focwa. [appellant] heeft deze functie tot zijn ontslag een aantal jaren bekleed. Aan dit bestuurderschap was een vergoeding verbonden van € 3.250,- per kwartaal. [appellant] heeft deze vergoeding steeds in privé ontvangen. Volgens Focwa kwam deze door ARN betaalde vergoeding niet [appellant] toe, maar haar.

5.22.

Bij tussenvonnis van 14 april 2017 heeft de kantonrechter geconcludeerd dat Focwa voorshands voldoende aannemelijk had gemaakt dat er geen sprake was van een toezegging of afspraak op grond waarvan [appellant] zich de ter discussie staande vacatiegelden in privé mocht toe-eigenen. De kantonrechter heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Na getuigenverhoor heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 19 april 2019 geconcludeerd dat [appellant] met het door hem naar voren gebrachte tegenbewijs de voorlopige aanname dat hij zich het bedrag aan vacatiegelden van € 35.750,- niet in privé mocht toe-eigenen, voldoende had ontzenuwd zodat van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW geen sprake is. De kantonrechter heeft dit deel van het door Focwa gevorderde daarom afgewezen.

5.23.

Focwa komt hiertegen op in incidenteel beroep met de grieven 13, 17 en 18. Hierover oordeelt het hof als volgt.

5.24.

Het hof zal de vordering van Focwa naar aanleiding van grief 13 tevens beoordelen op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking.

5.25.

De kantonrechter heeft bij zijn beoordeling van de onderhavige vordering kennelijk tot uitgangspunt genomen dat de bewijslast rust op Focwa. Dat uitgangspunt is juist. Het is immers Focwa die stelt dat zij schade heeft geleden bij de uitvoering van de overeenkomst door [appellant] als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant] . Voor zover Focwa zich beroept op het bepaalde in artikel 6:212 BW, ongerechtvaardigde verrijking, is de verdeling van de bewijslast niet anders, nu Focwa zich beroept op de stelling dat [appellant] ten koste van haar ongerechtvaardigd is verrijkt. Anders dan Focwa meent, kan het verweer van [appellant] dat het in privé ontvangen van de vacatiegelden berust op een afspraak met Focwa niet worden aangemerkt als een bevrijdend verweer. Voor zover Focwa een andere verdeling van de bewijslast bepleit, is haar klacht dan ook ongegrond.

5.26.

De kantonrechter heeft als gezegd een bewijsvermoeden aangenomen en vervolgens beoordeeld of [appellant] erin was geslaagd dat vermoeden te ontzenuwen. Het hof zal met voorbijgaan aan dat vermoeden beoordelen of Focwa op basis van het voorhanden bewijsmateriaal is geslaagd in het door haar te leveren bewijs als hiervoor bedoeld. Het hof stelt hierbij vast dat Focwa ter zake van dit geschilpunt in hoger beroep geen nader bewijs heeft aangeboden.

5.27.

Het hof acht Focwa niet geslaagd in dit bewijs.

5.28.

Het is waar dat [… 4] heeft weersproken dat destijds met hem (en met [… 5] ) is overeengekomen dat [appellant] (en [… 5] ) de vacatievergoeding van ARN privé mocht behouden. Echter, hetgeen [appellant] daartegenover heeft gesteld en de stukken die hij in dit verband in het geding heeft gebracht overtuigen van het tegendeel. Het hof onderschrijft dat de in het tussenvonnis van 19 april 2019 kort weergegeven getuigenverklaringen van [… 6] en [… 5] min of meer in lijn zijn met de verklaring van [appellant] , erop neerkomend dat in het verleden de afspraak is gemaakt dat [appellant] de vacatiegelden van ARN mocht behouden. In een e-mail van 18 december 2009 schrijft [… 6] , voormalig voorzitter van Focwa, bovendien aan [appellant] :

“(…) Over de vervanging van [… 5] in ARN en de vacatie hebben we een paar weken geleden al gesproken. De aan jou gedane toezegging naar jou blijft staan. Ik torn daar niet aan. Over het innemen van zijn plek in ARN en het afleggen van verantwoording over de vergoeding, kan ik na het lichten van het dossier van [… 5] zeggen dat de fiscale en administratieve afhandeling door jou zelf geregeld moet worden (...)”.

Evenals de kantonrechter, hecht het hof voorts betekenis aan het door [appellant] in eerste aanleg als productie 113 overgelegde beoordelingsformulier dat onderaan is gedateerd 19 december 2003, met vermelding van de naam van [… 4] en waarop is vermeld “Gesproken (uitvoerig) over pensioen afspraken gemaakt t.b.v. [… 5] V.T.” Focwa heeft dit stuk onbesproken gelaten, zodat van de authenticiteit ervan moet worden uitgegaan. De inhoud ervan, die een ondersteuning van het standpunt van [appellant] met betrekking tot de vacatiegelden vormt, roept vragen op over de door [… 4] afgelegde schriftelijke verklaring. Die vragen kunnen als gevolg van het overlijden van [… 4] niet meer worden beantwoord. Deze omstandigheid komt voor risico van Focwa, nu op haar de bewijslast rust. Het moge zo zijn dat deze afspraak destijds niet is gemaakt met [… 6] , maar dat neemt niet weg dat [… 6] (evenals diens opvolger [… 1] ) heeft verklaard op de hoogte te zijn van de bestendige gedragslijn met betrekking tot de vacatiegelden, waarbij nog komt dat [… 6] eveneens heeft verklaard hierover te zijn bijgepraat door zijn voorganger Posthuma in het kader van de overdracht. Hetgeen Focwa overigens in haar grieven naar voren heeft gebracht, leidt het hof niet tot een andere waardering van het bewijs. Hieraan kan nog het volgende worden toegevoegd. Anders dan Focwa stelt, volgt uit productie 26 dat de factuur aan ARN niet afkomstig is van Focwa, maar van [appellant] zelf. Het hof neemt aan dat dat voor alle facturen het geval is. Dit komt ook overeen met hetgeen [… 6] in de e-mail van 18 december 2009 aan [appellant] schreef, te weten dat hij de fiscale en administratieve afhandeling van de vacatiegelden zelf diende te regelen. Dat [appellant] geen belastingaangiftes heeft overgelegd, is voor de beoordeling van dit geschilpunt zonder enig belang.

5.29.

De grieven 13, 17 en 18 van Focwa in incidenteel beroep hebben dus geen succes, zodat de afwijzing van de desbetreffende vordering van Focwa in stand blijft.

Dwangsommen

5.30.

Focwa stelt zich in dit geding op het standpunt dat [appellant] aan haar een bedrag van € 25.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd. Focwa vordert een hiermee overeenstemmende verklaring voor recht. Bij tussenvonnis van 14 april 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze vordering niet voor toewijzing vatbaar is. Zij heeft daartoe overwogen dat deze vordering een executiegeschil betreft ten aanzien van een vordering waarvoor Focwa reeds een titel heeft verkregen met een kortgedingvonnis van 27 mei 2015 en dat dit betekent dat deze vordering niet in onderhavige procedure kan worden behandeld.

5.31.

Focwa komt hiertegen in incidenteel beroep op in grief 14.

5.32.

De grief is op zichzelf gegrond omdat niet valt in te zien waarom Focwa in dit geding niet door middel van een rechterlijke uitspraak vastgesteld zou kunnen zien dat [appellant] niet heeft voldaan aan de veroordeling waaraan de dwangsommen waren verbonden. Om de volgende reden kan de grief echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

5.33.

Bij kortgedingvonnis van de kantonrechter te Den Haag van 27 mei 2015 is [appellant] veroordeeld:

“om de van de laptop gewiste en door [appellant] bewaarde bestanden, voor zover deze bedrijfsgegevens bevatten, binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan Focwa Schadeherstel ter beschikking te stellen, onder verbeurte van een dadelijk opeisbare dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat [appellant] in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen. Doch dit tot een maximum van € 25.000,00”.

5.34.

In de visie van Focwa heeft [appellant] het maximum bedrag aan dwangsommen verbeurd omdat, samengevat, “de e-mails wel degelijk op de laptop stonden”, [appellant] deze e-mails daarom ingevolge de veroordeling bij vonnis van 27 mei 2015 ter beschikking van Focwa had moeten stellen (hetgeen [appellant] niet heeft gedaan) en daarbij niet van belang is dat deze e-mails ook op de server van Focwa stonden.

5.35.

Het standpunt van Focwa komt er dus op neer dat [appellant] dwangsommen heeft verbeurd omdat de desbetreffende e-mails ontbraken op de USB-stick die [appellant] ter uitvoering van het genoemde vonnis heeft overhandigd, hoewel Focwa reeds de beschikking had over die e-mails omdat deze op haar server stonden.

5.36.

Dit standpunt snijdt geen hout en wel omdat het hiervoor geciteerde dictum van het kortgedingvonnis van 27 mei 2015 klaarblijkelijk zo moet worden begrepen dat [appellant] werd veroordeeld om aan Focwa die bedrijfsgegevens ter beschikking te stellen waarover zij niet meer de beschikking had nadat [appellant] die gegevens had gewist van zijn laptop. Het hof sluit zich in zoverre aan bij het oordeel van de kantonrechter te Den Haag bij kortgedingvonnis van 26 augustus 2015, die eveneens beslissend heeft geacht of [appellant] bedrijfsgerelateerde bestanden heeft
achtergehouden. Grief 14 in incidenteel beroep is dus ondeugdelijk. Ook hier geldt dat de afwijzing van de hierop betrekking hebbende vordering van Focwa in stand blijft.

€ 117,67 netto wegens bekeuringen

5.37.

[appellant] vordert in dit geding een bedrag van € 117,67 netto wegens ten onrechte in verband met bekeuringen ingehouden loon (met wettelijke verhoging en wettelijke rente).

5.38.

De kantonrechter heeft deze vordering als onvoldoende gemotiveerd afgewezen. Hiertegen is grief XI in principaal beroep gericht.

5.39.

Het gaat hier om een vordering van [appellant] die hij aldus heeft toegelicht dat (i) Focwa het genoemde bedrag ter zake van twee verkeersovertredingen ten onrechte in mindering heeft gebracht op zijn loon omdat (ii) het bedrag van de ene bekeuring reeds eerder op zijn loon was ingehouden en (iii) het bedrag van de andere bekeuring door [appellant] rechtstreeks was betaald. Nadat de kantonrechter had overwogen dat [appellant] zijn vordering tegenover de betwisting van Focwa onvoldoende had onderbouwd, heeft [appellant] in hoger beroep een productie overgelegd waaruit “blijkt dat zijdens FOCWA is besloten het verschuldigde bedrag van EUR 117,67 in te houden op salaris van [appellant] ”. Nog daargelaten dat productie 133 niet goed leesbaar is, is de nadere toelichting ondeugdelijk omdat de hiervoor genoemde omstandigheden (ii) en (iii) nog steeds uit niets blijken. De afwijzing van dit onderdeel van de vordering blijft dus in stand.

Kosten Fox-IT € 12.051,61, kosten Digital Investigation € 16.767,50, vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat in verband met onderzoeks- en overige kosten

5.40.

Partijen hebben over en weer vorderingen ingesteld wegens gemaakte onderzoekskosten en overige kosten. Aan de zijde van [appellant] gaat het om kosten ten bedrage van € 12.051,61 wegens de inschakeling van Fox-IT, aan de zijde van Focwa gaat het om kosten ten bedrage van € 16.767,50 voor de inschakeling van Digital Investigation. Daarnaast heeft Focwa een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat ingesteld in verband met andere onderzoekskosten (Integis, Berenschot), juridische kosten (volledige proceskosten) en interne kosten (extra uren voor haar werknemers en bestuursleden).

5.41.

De kantonrechter heeft de hierop betrekking hebbende vorderingen afgewezen, waarover Focwa in grief 1 in incidenteel beroep op zichzelf terecht klaagt dat de kantonrechter de door haar in eerste aanleg bij akte houdende vermeerdering van eis ingestelde vordering tot betaling van € 16.767,50 voor de inschakeling van Digital Investigation niet in zijn beoordeling heeft betrokken.

5.42.

Over de vordering betreffende de kosten van Fox-IT heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 14 april 2017 overwogen dat [appellant] niet heeft gesteld wat de grondslag is voor deze vordering, dat een beroep op artikel 6:96 BW niet volstaat en dat [appellant] ook niet is ingegaan op het verweer van Focwa dat de factuur is gericht aan het Focwa Garantiefonds. Bij tussenvonnis van 19 april 2019 heeft de kantonrechter overwogen dat in het eerdere tussenvonnis per abuis was opgenomen dat de facturen aan Focwa Garantiefonds waren gericht, terwijl dat de gemachtigde van [appellant] had moeten zijn, maar dat deze correctie overigens geen verschil brengt in de beoordeling. Naar aanleiding van de vordering van Focwa tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat heeft de kantonrechter overwogen, zakelijk, dat niet vaststaat dat er sprake is van onjuiste of kansloze stellingen aan de zijde van [appellant] en dat deze constatering sec nog geen onrechtmatige daad zou opleveren.

5.43.

De grieven XII en XIX in principaal beroep en grief 12 in incidenteel beroep hebben betrekking op dit onderwerp.

5.44.

Het hof overweegt als volgt. De hier bedoelde kosten zijn kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW: redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Deze bepaling biedt zelf geen grondslag voor een verplichting tot vergoeding van kosten, maar veronderstelt dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat. Dergelijke kosten komen voor vergoeding in aanmerking indien oorzakelijk verband bestaat tussen de gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat en (het maken van) de kosten. Bij de beantwoording van de vraag of de kosten voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden onderzocht of het redelijk was de kosten te maken en of de kosten redelijk zijn. Ingevolge artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv. geldt hierop een uitzondering ter zake van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 t/m 240 Rv. bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. In dat geval zijn, behoudens bijzondere omstandigheden, de regels betreffende proceskosten (artikelen 237 t/m 240 Rv.) exclusief van toepassing. Er is wel een recht op volledige vergoeding van proceskosten indien sprake is van onrechtmatig procederen c.q. misbruik van procesrecht. Hiervan is sprake indien het instellen van de vordering gelet op de evidente ongegrondheid ervan in verband met de betrokken belangen van de wederpartij, achterwege had behoren blijven. De eiser moet zijn vordering gebaseerd hebben op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Dit geldt overeenkomstig ten aanzien van een verweerder die zich in een geding tegen de vorderingen van de eiser verdedigt.

5.45.

Het hof zal de wederzijdse vorderingen tegen de achtergrond hiervan beoordelen.

5.46.

Als gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat, zoals hiervoor bedoeld, heeft Focwa genoemd het innemen van stellingen door [appellant] waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Zo heeft Focwa gewezen op de discussie over de OR en het inleveren door [appellant] van een laptop waarop e-mailbestanden en bedrijfsgegevens waren gewist. Ook in het kader hiervan - de beoordeling dus van de vraag of een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat wegens misbruik van procesrecht of onrechtmatige daad op de door Focwa gestelde grond - past de terughoudendheid als hiervóór bedoeld. Gelet op die terughoudendheid, is het hof van oordeel dat niet is gebleken van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen aan de zijde van [appellant] . De stellingen die Focwa dienaangaande heeft ingenomen, wettigen niet die conclusie. Dat geldt ook voor de stellingnamen van [appellant] waarover het hof hiervóór heeft overwogen dat het daaraan geen geloof hecht en wordt ook niet anders door het oordeel van het hof dat [appellant] Focwa bewust een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven.

5.47.

In zoverre is de vordering van Focwa tot verwijzing naar de schadestaatprocedure terecht afgewezen.

5.48.

Ook de vordering van [appellant] wegens de inschakeling van Fox-IT is niet toewijsbaar. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat een beroep op artikel 6:96 BW niet volstaat. Ook voor de stellingen van [appellant] geldt dat deze niet de conclusie rechtvaardigen dat Focwa misbruik van recht heeft gemaakt of onrechtmatig heeft gehandeld, in dit geval door met een beroep op de bevindingen van Digital Investigation een vordering tegen hem in te stellen.

5.49.

De conclusie luidt dat de grieven XII en XIX in principaal beroep en grief 12 in incidenteel beroep falen.

Handelen [appellant] na ontslag op staande voet en gebaseerd op de stelling dat er nog een arbeidsovereenkomst bestond achteraf, na de ‘switch’, onrechtmatig?

5.50.

Focwa stelt zich op het standpunt dat alle rechtsmaatregelen van [appellant] na 15 april 2015, voor zover gebaseerd op stellingen en vorderingen als zou de arbeidsovereenkomst na 15 april 2015 nog hebben voortgeduurd, tegenover Focwa onrechtmatig waren. De reden hiervoor is volgens Focwa dat [appellant] gebruik heeft gemaakt van de ‘switch’ waardoor alsnog is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst als gevolg van het ontslag op staande voet tot een einde is gekomen. Het betoog van Focwa komt erop neer dat deze situatie op één lijn gesteld moet worden met het op eigen risico executeren van een vonnis dat naderhand wordt vernietigd. Ook op deze grond vordert Focwa verwijzing naar de schadestaatprocedure.

5.51.

De kantonrechter heeft dit betoog verworpen en daartoe overwogen, samengevat, dat het gebruik maken van de ‘switch’ als zodanig geen onrechtmatige daad kan opleveren en dat de vergelijking die Focwa maakt niet op gaat omdat het daarbij gaat om een juridisch geheel andere situatie.

5.52.

Focwa bestrijdt dit oordeel in grief 11 in incidenteel beroep. De grief is vruchteloos voorgesteld omdat het oordeel van de kantonrechter juist is. Degene die een rechterlijke uitspraak executeert die naderhand wordt vernietigd, handelt in beginsel onrechtmatig omdat achteraf, na aanwending van een rechtsmiddel, blijkt dat hij niet het recht had tot die executie. Daarmee kan niet op één lijn worden gesteld de onderhavige situatie, waarin [appellant] afstand heeft gedaan van zijn eerdere beroep op de nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet en zich is gaan beroepen op de schadeplichtigheid van Focwa als gevolg van dat ontslag. Deze ‘switch’ heeft [appellant] gemaakt op 12 oktober 2015, nadat de kantonrechter bij beschikking van 8 september 2015 de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk (naar oud recht) had ontbonden. Er bestaat geen grond aan deze ‘switch’ het gevolg te verbinden dat de aanvankelijke keuze van [appellant] om tegen het ontslag op te komen en de maatregelen die hij in vervolg op die keuze heeft genomen onrechtmatig waren. Ook ter zake hiervan komt de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat dus niet voor toewijzing in aanmerking. De grieven 9 en 10 in incidenteel beroep kunnen na het voorgaande bij gebreke van voldoende belang onbesproken blijven.

Vorderingen wegens achtergebleven eigendommen

5.53.

Bij het vertrek van [appellant] bij Focwa (in verband met zijn op non-actiefstelling) bevonden zich nog privé eigendommen van [appellant] in zijn werkkamer bij Focwa. [appellant] wenst deze terug te ontvangen. Het gaat volgens hem om de volgende zaken:

een miniatuur-autoverzameling (van meer dan 300 stuks), twee glazen vitrines, een aantal boeken, een whisky raceauto, een Amerikaans kunstwerk/snijwerk, vlaggetjes, een plantenbak, een lederen koffer met daarin persoonlijke zaken zoals oude agenda’s, een foto op canvas, een laserpointer en twee kleiwerkjes voor vaderdag.

5.54.

Het verweer van Focwa ter zake luidt samengevat als volgt. Een bevriende collega heeft destijds een aantal spullen uit de kamer van [appellant] gehaald. De vordering tot afgifte is te onbepaald om te kunnen worden toegewezen. [appellant] moet bovendien aantonen dat de goederen, indien aanwezig bij Focwa, zijn eigendom zijn. Bij akte in eerste aanleg van 4 mei 2017 heeft Focwa een opsomming gegeven van de in de kamer van [appellant] aangetroffen roerende zaken die van [appellant] zouden kunnen zijn, waarbij [appellant] volgens Focwa zal dienen aan te tonen dat hij deze niet uit hoofde van zijn functie onder zich had verkregen (uit deze opsomming heeft [appellant] in eerste aanleg bij conclusie van enquête in conventie en antwoordakte in reconventie van 13 december 2018 onder 46 een aantal zaken genoemd die niet aan hem toebehoren). Focwa heeft vervolgens aangevoerd niet te beschikken over andere zaken dan eerder door haar opgegeven. Zij betwist dan ook de door [appellant] opgegeven lijst van zaken.

5.55.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 14 april 2017 overwogen dat, als het juist is dat Focwa een bevriende collega spullen uit de kamer van [appellant] heeft laten meenemen, Focwa zich als goed werkgever ervan had moeten vergewissen of dit met medeweten van [appellant] gebeurde en dat zij verantwoordelijk kan worden gehouden voor de gang van zaken. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter de vordering op dit punt afgewezen omdat niet is gesteld of gebleken dat er eigendommen bij Focwa zijn achtergebleven die nog kunnen worden afgegeven. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat geen vervangende schadevergoeding is gevorderd.

5.56.

In hoger beroep heeft [appellant] deze kwestie opnieuw aan de orde gesteld in de grieven XXI en XXII. In hoger beroep vordert hij veroordeling van Focwa tot afgifte van de miniatuurauto-verzameling, enige boeken, een Afrikaans kunstwerk/snijwerk, een aantal vlaggetjes, onder andere van Curaçao, en een plantenbak. Subsidiair vordert hij alsnog een schadevergoeding van € 8.000,- (althans een bedrag als het hof in goede justitie vermeent te behoren).

5.57.

De klachten van [appellant] in hoger beroep houden in dat in elk geval de zaken als genoemd op de lijst van Focwa nog in het bezit waren van Focwa, zodat de kantonrechter daarover in elk geval een oordeel had moeten geven en voorts dat de kantonrechter aan Focwa bewijs had moeten opdragen van de feiten en omstandigheden met betrekking tot het verwijderen van de eigendommen van [appellant] uit zijn werkkamer. [appellant] schat de waarde van zijn verdwenen eigendommen op € 8.000,-, € 7.500,- voor de modelauto’s (300 à € 25,- per stuk) en € 500,- voor de andere zaken.

5.58.

Het hof oordeelt als volgt. Hoewel [appellant] in zijn petitum in hoger beroep niet alle zaken heeft genoemd die Focwa ook volgens haar eigen stellingen onder zich heeft, begrijpt het hof dat het petitum zich ook uitstrekt tot die zaken. Het hof zal de vordering tot afgifte in zoverre toewijzen. Het verweer van Focwa dat niet vast staat dat deze eigendom zijn van [appellant] wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Wat de overige zaken betreft, onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter dat Focwa zich niet uit de slag kan trekken met het verweer dat een bevriende collega spullen uit de kamer van [appellant] heeft gehaald en dat Focwa in de gegeven omstandigheden verantwoordelijk was voor het toezicht op de achtergebleven zaken. Anders dan Focwa in hoger beroep aanvoert, heeft [appellant] niet gesteld dat hij eigendommen heeft ontvangen van de ‘bevriende collega’. Het is juist Focwa geweest die aanvoerde dat een bevriende collega spullen uit de kamer had gehaald. Ook ten aanzien van de verdwenen zaken geldt dat het verweer van Focwa dat [appellant] zal moeten bewijzen dat deze zijn eigendom waren, als onvoldoende gemotiveerd moet worden aangemerkt. Het hof acht de beschrijving van [appellant] voldoende concreet. Voorts is het hof van oordeel dat [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem genoemde zaken op zijn werkkamer zijn achtergebleven. De bewijslast rust hier weliswaar op [appellant] , maar als gevolg van het nalatige toezicht van Focwa kunnen aan het bewijs slechts beperkte eisen worden gesteld en daarin is [appellant] naar het oordeel van het hof geslaagd. Het hof zal niet overgaan tot het geven van een bewijsopdracht. [appellant] heeft weliswaar onder 134 van zijn memorie van grieven nog een bewijsaanbod gedaan “over de eigendommen van [appellant] ” respectievelijk “over zijn eigendommen”, maar dit bewijsaanbod acht het hof te vaag tegen de achtergrond van de verschillende geschilpunten tussen partijen in dit verband. Wel zal het hof de subsidiaire vordering tot schadevergoeding toewijzen, met dien verstande dat € 400,- (16 x € 25,-) van het gevorderde bedrag van € 8.000,- zal worden afgetrokken, nu Focwa nog zestien miniatuurauto’s onder zich heeft en daarvan de afgifte zal worden bevolen. Daartegen heeft Focwa geen afzonderlijk verweer gevoerd. In zoverre slagen de grieven XXI en XXII.

Beslagkosten Focwa

5.59.

In grief 3 in incidenteel beroep klaagt Focwa dat de kantonrechter ten onrechte haar vordering ter zake van de kosten van beslaglegging niet heeft betrokken bij de proceskostenveroordeling. De grief slaagt. Hetgeen [appellant] hiertegen heeft ingebracht, vindt zijn weerlegging in de voorgaande overwegingen. [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling van de beslagkosten. Bij inleidende dagvaarding (onder 27) heeft Focwa voor de omvang van de kosten verwezen naar productie D16. Optelling van de daarin genoemde bedragen leidt tot een totaalbedrag van € 1.110,07.

Eindafrekening

5.60.

De kantonrechter heeft Focwa - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot afgifte van een deugdelijke eindafrekening per 15 april 2015. Nu Focwa daaraan kennelijk niet heeft voldaan zal het hof Focwa daartoe wederom, thans op vordering van [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom, veroordelen. Deze veroordeling ziet vanzelfsprekend op een eindafrekening op basis van de beslissingen van het hof in dit arrest. Het hof zal de dwangsommen maximeren tot een bedrag van € 10.000,-.

Recapitulatie, slotsom en kosten

5.61.

De grieven XXI en XXII in principaal beroep slagen gedeeltelijk. De vordering van [appellant] in verband met zijn privé eigendommen zal het hof gedeeltelijk toewijzen.

5.62.

Grief 3 in incidenteel beroep slaagt, zodat het hof de kosten van Focwa ter zake van beslaglegging zal toewijzen.

5.63.

De overige grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden eindvonnis leiden. Het hof zal het eindvonnis gedeeltelijk vernietigen. Bij vernietiging van de tussenvonnissen bestaat onvoldoende belang. Na hetgeen hiervóór is overwogen, kunnen de grieven 2, 15, 16 en 19 in incidenteel beroep blijven rusten omdat geen belang bestaat bij de behandeling daarvan.

5.64.

Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld. Er bestaat onvoldoende grond een van hen als overwegend in het ongelijk gesteld aan te merken. Het hof zal de proceskosten daarom in beide instanties, in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie en in hoger beroep zowel in principaal beroep als in incidenteel beroep, compenseren. Ook in zoverre zal het eindvonnis worden vernietigd. Daarmee is, ten slotte, ook grief XXIII in principaal beroep, betrekking hebbend op de proceskostenveroordeling, beoordeeld.

6.Beslissing

Het hof:

veroordeelt Focwa tot afgifte aan [appellant] van de in haar akte van 4 mei 2017 genoemde zaken (met uitzondering van: wandbord met gesigneerd shirt autocoureur (twee stuks), handboek Hiqure, speelgoed Roteb lease, blad AM juni 2014, enveloppe met document vrachtwagenongevallen op snelweg en enveloppe met document oprichting commanditaire vennootschap) binnen 24 uur na betekening van dit arrest op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Focwa in gebreke zal blijven aan deze veroordeling te voldoen tot een maximum van € 10.000,-;

veroordeelt Focwa tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 7.600,- ter zake van schadevergoeding;

veroordeelt [appellant] tot betaling aan Focwa van € 1.110,07, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan deze veroordeling is voldaan;

vernietigt in zoverre het bestreden eindvonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

vernietigt het eindvonnis eveneens ter zake van de daarin gegeven beslissingen over de proceskosten;

bekrachtigt het eindvonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;

veroordeelt Focwa tot afgifte aan [appellant] van een deugdelijke eindafrekening per 15 april 2015 binnen twee weken na de uitspraak van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Focwa in gebreke zal blijven aan deze veroordeling te voldoen tot een maximum van € 10.000,-;

bepaalt dat iedere partij verder de eigen proceskosten draagt, in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie en in hoger beroep zowel in principaal beroep als in incidenteel beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, H.J. van Kooten en C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 januari 2022 in aanwezigheid van de griffier.