ECLI:NL:GHDHA:2022:390

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.300.517/01

Zaaknummer rechtbank : 8992155 RP VERZ 21-50052

beschikking van 8 maart 2022

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

verzoeker in hoger beroep,

nader te noemen: [appellant],

advocaat: mr. Y. da Silva Delgado te Amsterdam,

tegen:

Technology Management en Network Services B.V., handelend onder de naam
Devoteam,

verweerster in hoger beroep,

nader te noemen: Devoteam,

advocaat: mr. G.B.M. Zuidgeest te Alphen aan den Rijn.

Het geding

Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 29 september 2021, is [appellant], onder aanvoering van negen als zodanig benoemde grieven, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Den Haag (hierna: de kantonrechter) van 29 juni 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:8398 (hierna: de bestreden beschikking). Devoteam heeft een verweerschrift met producties ingediend.

Op 19 januari 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten, mede aan de hand van door hen overgelegde aantekeningen, aan het hof hebben toegelicht. [appellant] heeft voorafgaand aan die behandeling nadere producties overgelegd. Van de mondelinge behandeling van 19 januari 2022 is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Uitspraak is (nader) bepaald op heden.

De feiten en de procedure in eerste aanleg

1. Met inachtneming van de grieven die gericht zijn tegen de vaststelling van de feiten gaat het hof van het volgende uit.

1.1

[appellant], afkomstig uit Turkije en geboren op [geboortedatum], is op 1 september 2019 voor 40 uur per week voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Devoteam in de functie van Senior Consultant. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 5.200, bruto per maand.

1.2

In Nederland heeft [appellant], die in Turkije ongeveer 20 jaar ervaring had in de IT, aanvankelijk als ‘developer’ en later als ‘solution/integration architect’, de status van kennismigrant: hij heeft een verblijfsvergunning voor maximaal 5 jaar. Indien de arbeidsovereenkomst met Devoteam eindigt, moet hij binnen 3 maanden nadien een andere functie in Nederland vinden om zijn verblijf in Nederland te kunnen verlengen.

1.3

Een Senior Consultant bij Devoteam dient on-site opdrachten te ondersteunen en te adviseren bij IT-projecten. Het verdienmodel van Devoteam houdt in, kort gezegd, dat de consultants bij hun opdrachtgevers declarabele, door Devoteam te factureren, uren maken. Om voor een opdracht in aanmerking te komen, moeten consultants zich bij opdrachtgevers presenteren en deze overtuigen van de eigen deskundigheid. Hoewel Devoteam ondersteunt bij het contact leggen tussen opdrachtgevers en consultants (zij stuurt de opdrachtgever het cv van de consultant toe en bereidt de consultant voor op het sollicitatiegesprek met de opdrachtgever), dienen de consultants zich actief te richten op de opdrachtgever. Veelal heeft de opdrachtgever de keuze uit verschillende consultants, soms ook afkomstig van verschillende aanbieders.

1.4

Van 1 september tot omstreeks19 november 2019 heeft [appellant] (op declarabele basis) in teamverband gewerkt bij Leaseplan. In februari 2020 heeft hij op niet-declarabele basis werkzaamheden verricht bij Dorel.

1.5

Op 3 januari 2020 heeft een zogenaamde PDP-bespreking, waarbij PDP staat voor personal development plan, plaatsgevonden tussen Devoteam, in de persoon van [manager], unit manager (hierna: [manager]) en [appellant] waarin de doelstellingen voor het jaar 2020 zijn vastgesteld. Devoteam zou zich bij het zoeken naar opdrachten meer gaan richten op de functie Integration Developer en [appellant] zou diverse cursussen en trainingen gaan volgen.

1.6

In de periode van januari tot en met juni 2020 heeft Devoteam [appellant] voor ten minste 13 functies bij klanten aangeboden, waaronder bij Rabobank, waar hij is uitgenodigd voor sollicitatiegesprekken. Voormelde aanbiedingen, inclusief die bij Rabobank, hebben niet geleid tot een opdracht voor [appellant].

1.7

Op 3 april 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Devoteam, in de persoon van [leidinggevende] (leidinggevende, hierna: [leidinggevende]) en [appellant]. In een e-mail van 15 april 2020 heeft Devoteam geschreven:

“
Following on our previous conversation would like to have a follow up with you on the progress finding new assignment:

* status potential opportunities and assignments

*status training and certification / in line with your PDP discussion with [doorgehaald - hof]

Actions agreed and items discussed on our meeting 3rd April:

*[appellant] to update on the one pagers and cv into three roles that most fit his profile: telco solution architect, solution architect for utilities industry, middleware designer (allround) – done

*Roles in one pagers should reflect the profile role of the cv and onepagers. When cv is to be submitted for solution architect role, cv titles and experience should mention and emphasize the relevant experience and competences of the requested roles. – done

*Follow up one pager with sales and [doorgehaald - hof] to increase possibility of assignment

*if going seriously for a middelware designer role it is important to be certified in the relevant technology - even though you are not taking the developer role. Nowadays development and design roles are more intertwined with the agile delivery methodology. That is the reason Mulesoft certification is important and is one of the easiest to attain.”

1.8

Op 27 mei 2020 heeft wederom een gesprek plaatsgehad tussen [leidinggevende] en [appellant]. In een e-mail van dezelfde datum heeft Devoteam geschreven:
“
Please find my notes on our regular follow up meeting with [appellant]:On opportunities Solution Architect* We have applied for multiple roles at Rabobank – 1 rejected in the past and another one with no response yet.* Utilities dutch speaking is still a must for majority of solution architect roles.*Highlight your profile at multiple Telco clients with our account managers and with Devoteam BE – so far no success. Sales team wil continue pushing.*DU role business consultant submitted and is on hold.*Currently, we see in the market there is more demand for TOGAF certified solution architect. Suggestion to get this certification as this will provide more opportunities. [doorgehaald - hof] mentioned [doorgehaald - hof] is preparing for this certification, and is able to provide help on how to get certified.

*Currently this week, no outstanding opportunities.

On training:

*[appellant] is studying for AWS cloud associate certification. This is the entry level. Recommendation from [doorgehaald - hof] is to attain the AWS cloud professional certification. In addition, will be beneficial to have Azure fundamentals and Google cloud fundamental as wel. [doorgehaald - hof] recently certified on AWS, can be reachted for tips.

Other:

*Continue on preparing questions for the Integration Maturity Assessment/Quick Scan. [appellant] will schedule meeting with [doorgehaald - hof] and [doorgehaald - hof].

Let me know if I have missed any items.”

1.9

In mei en juni 2020 heeft [appellant] gewerkt aan een intern (niet declarabel) project bij Devoteam.

1.1

Eind juni 2020 is het cv van [appellant] gezonden aan RTL Nederland. [appellant] is op 6 juli 2020 afgewezen voor de opdracht.

1.11

Op 8 juli 2020 heeft Devoteam aan [appellant] een voorstel gedaan tot beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden.

1.12

Partijen hebben met bijstand van gemachtigden onderhandeld over de voorwaarden voor het beëindigen van het dienstverband.
Op enig moment heeft de gemachtigde van [appellant] gemeld haar cliënt niet verder te kunnen adviseren over het einde van het dienstverband dan nadat de bedrijfsarts een oordeel zou hebben gegeven over diens arbeids(on)geschiktheid.

1.13

Op 30 september 2020 heeft [appellant] de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft in een door [appellant] op 16 november 2020 ontvangen verslag geoordeeld dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid op medische gronden.

1.14

Op 27 november 2020 heeft [appellant] zich ziek gemeld bij Devoteam. Op die datum heeft de gemachtigde van [appellant] aan de gemachtigde van Devoteam geschreven: “
Gelet op de huidige medische status van cliënt kan ik hem op dit moment niet adviseren om verder te praten over een beëindiging van het dienstverband.”

1.15

Op 1 januari 2021 heeft Devoteam in de persoon van [consultant] (Managing Consultant) [appellant] telefonisch laten weten dat [COO] (COO van Devoteam) had besloten af te zien van de beëindiging van het dienstverband van [appellant].

1.16

Op 8 februari 2021 hebben Devoteam ([consultant] en [betrokkene]) een (video)bespreking gevoerd over reïntegratiewerkzaamheden voor [appellant].

1.17

Er heeft mediation plaatsgevonden, die op 6 april 2021, na één gesprek, is beëindigd.

1.18

In eerste aanleg heeft Devoteam bij verzoekschrift ingekomen op 22 januari 2022 verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en [appellant] te ontbinden op de h-grond. Daaraan heeft zij, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat het ondanks alle verrichte inspanningen niet is gelukt [appellant] op declaratiebasis bij opdrachtgevers te plaatsen. [appellant] heeft verweer gevoerd.

1.19

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2021 ontbonden onder toekenning aan [appellant] van de wettelijke transitievergoeding, waarbij de proceskosten zijn gecompenseerd.

De procedure en de beoordeling in hoger beroep

2. [appellant] verzoekt in hoger beroep, verkort en zakelijk weergegeven, om bij uitvoerbaar te verklaren beschikking en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten met nakosten in eerste aanleg en in hoger beroep:
voor recht te verklaren dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [appellant] ten onrechte heeft ontbonden, de beschikking te vernietigen en

primair:
I. Devoteam op straffe van een dwangsom te veroordelen om de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2021, althans met ingang van een door dit hof te bepalen datum, binnen 5 dagen na de beschikkingsdatum te herstellen; en
II. Devoteam te veroordelen hem zijn salaris (€ 5.200,- bruto, althans - bij arbeidsongeschiktheid - € 3.640,- bruto), inclusief vakantiegeld, te betalen vanaf 1 augustus 2021, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, althans voorzieningen te treffen voor de periode van 1 augustus 2021 tot de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst, waaronder de betaling van het gebruikelijke salaris inclusief vakantiegeld;
subsidiair:(als de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld) aan hem ten laste van Devoteam toe te kennen:
een billijke vergoeding van € 82.524,-- bruto, althans € 57.766,80 bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag;

meer subsidiair:
indien het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst op goede gronden is ontbonden, de hiervoor weergegeven billijke vergoeding maar dan op grond van art. 7:671b lid 8 onder c BW.

Devoteam heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3. De grieven 1 en 2 hebben betrekking op een, volgens [appellant], onjuiste weergave van de feiten.
De feitelijke vaststelling waartegen grief 1 zich richt is voor de beslissing niet relevant en is daarom weggelaten. Het hof merkt hierbij op dat de feitenvaststelling in een uitspraak slechts een selectie vormt, naar keuze van de rechter, van de tussen partijen vaststaande feiten die voor de beoordeling van het geschil naar het oordeel van de rechter (het meest) relevant zijn, maar dat dit niet betekent dat de overige feiten die in de procedure door partijen zijn gesteld bij deze beoordeling buiten beschouwing worden gelaten.
Met grief 2, de stelling van [appellant] dat geen definitieve overeenstemming is bereikt over het einde van de arbeidsovereenkomst, is in de weergave van de feiten rekening gehouden (vgl. rov. 1.11).

4. De overige grieven van [appellant] laten zich als volgt samenvatten:
a. Er is geen redelijke grond voor ontbinding op de h-grond omdat (i) Devoteam de h-grond gebruikt waar feitelijk de d-grond aan de orde is (grief 3); (ii) Devoteam onvoldoende inspanningen heeft verricht om [appellant] bij opdrachtgevers te plaatsen en het voor haar risico komt als er sprake is van een mismatch (hetgeen [appellant] overigens betwist) (grief 4); (iii) de situatie waarin het verrichten van arbeid feitelijk of rechtens onmogelijk is zich niet voordoet omdat er wel toekomstperspectief was mede nu er ook in december 2020 nog mogelijkheden op plaatsing waren (grieven 5 en 7) en (iv) herplaatsing niet is onderzocht (grief 6).
b. Gelet op het voorgaande wenst [appellant] het herstel van de arbeidsovereenkomst, althans een billijke vergoeding (grief 8).
c. Het niet leveren van voldoende plaatsingsinspanningen, het onvoldoende voordragen van [appellant] voor passende functies, het achterwege laten van een zoektocht naar een passende oplossing, de te late melding aan [appellant] van zijn vermeende gebrek aan zelfvertrouwen en het doen van tegenstrijdige mededelingen over de handhaving van het dienstverband, leveren ernstig verwijtbaar handelen van Devoteam op. Ook om die reden is een billijke vergoeding passend (grief 9).

5. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [appellant] (rov. 5.1 tot en met 5.7 van de bestreden beschikking). Het hof gaat er dus van uit dat dat verband er niet is.

6. De grieven 3 tot en met 7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

7. Een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond kan worden toegewezen als er van andere dan de in art. 7:669 lid 3 sub a t/m g BW genoemde gronden sprake is die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever heeft bedoeld om naast de a- tot en met g-gronden tevens ontslag mogelijk te maken op redelijke gronden in het belang van het functioneren van de onderneming. Het moet daarbij gaan om situaties die in voldoende mate verschillen van de ontslaggronden a. tot en met g.. De h-grond mag met name niet gebruikt worden voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst op grond van een imperfecte andere ontslaggrond.

8. Vast staat dat [appellant] er niet in is geslaagd om via de gebruikelijke route (rov 1.3) opdrachten te verwerven teneinde, conform het verdienmodel van Devoteam, declarabele werkzaamheden te verrichten. Uit het, door [appellant] niet bestreden, overzicht van de door hem gewerkte uren, volgt dat hij in de periode van september tot en met november 2019 404 declarabele uren heeft gemaakt bij LeasePlan en dat hij daarna, van december 2019 tot aan zijn ziekmelding op 27 november 2020, geen enkel declarabel uur heeft gemaakt. Hij scoorde daarmee in deze periode als enige van de (ongeveer) 200 bij Devoteam werkzame consultants over 2020 nul declarabele uren. [appellant] heeft hier tegen in gebracht dat hij ook declarabel heeft gewerkt voor Dorel (rov. 1.4) en dat het aan Devoteam is te wijten dat hij de daar gemaakte uren niet als declarabele uren heeft kunnen wegschrijven. Devoteam stelt daartegenover dat [appellant] ‘bovenfomatief’ bij Dorel is geplaatst, zodat hij ervaring kom opdoen. Het hof zal in het midden laten wie op dit punt het gelijk aan zijn zijde heeft. [appellant] heeft niet of onvoldoende betwist dat hij de opdracht bij Dorel niet heeft verworven na daar zelf te hebben gesolliciteerd. Hij heeft ook niet gespecificeerd hoeveel declarabele uren hij hier, het verwijt aan Devoteam weggedacht, had kunnen realiseren en dus ook niet dat, als deze uren wel hadden meegewogen, het aantal declarabele uren voor 2020 op een wezenlijk (en doorslaggevend) ander niveau zou hebben gelegen.

9. Daarmee staat vast dat de mogelijkheid om [appellant] commercieel in te zetten ondermaats is gebleven. Ter beoordeling staat of dit voldoende is om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond te komen.
Onderwerp van debat is in dit verband of de ondermaatse inzetbaarheid niet veeleer duidt op disfunctioneren en voor wiens rekening en risico het gebrek aan inzetbaarheid moet komen. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat Devoteam [appellant] geen verwijt maakt van de ontstane situatie.
Reparatie andere gronden?

10. Volgens [appellant] gebruikt Devoteam de h-grond om een onvoldoende onderbouwde d- grond (waarop Devoteam zich niet beroept) te repareren. Aan [appellant] is op 8 juli 2020, toen Devoteam wilde overgaan tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, mondeling meegedeeld dat hij onvoldoende zelfvertrouwen zou hebben. Dat duidt op ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden en dus op de d-grond, aldus [appellant]. Devoteam betwist gemotiveerd dat zij dit als reden heeft genoemd. Het was volgens haar hooguit één van de suggesties die zij heeft gedaan als redenen waarom het niet lukte [appellant] te plaatsen maar niet de reden waarom dat niet lukte. Daarvoor waren de door potentiële opdrachtgevers aangegeven redenen te divers (variërend van onvoldoende ervaring of kennis en onvoldoende beheersing van de Nederlandse taal tot ‘geen klik’). Op dit gemotiveerde verweer heeft [appellant] enkel gereageerd met een herhaling, zonder nadere toelichting, van zijn stelling dat hem is meegedeeld dat hij niet over voldoende zelfvertrouwen zou beschikken. Dat is, tegenover het gemotiveerde betoog van Devoteam, onvoldoende.
Voor zover [appellant] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft betoogd dat eigenlijk de a-grond aan de orde is in verband met het verlies van de klant Liberty Global, gaat het hof ook daaraan voorbij. Dit argument is, tegen de achtergrond van de twee-conclusieregel te laat betrokken. Ook inhoudelijk gaat het niet op. Vast staat immers dat dat de arbeidsplaats van [appellant] niet is vervallen omdat van hem, niettegenstaande het afscheid van enkele collega’s ‘based on performance’, geen afscheid werd genomen. Ook uit het feit dat [appellant] voor verschillende functies als kandidaat is aangedragen (zie hierna onder rov. 15) volgt dat het probleem niet was dat er geen functies beschikbaar waren.
Voor wiens rekening en risico komt de ondermaatse inzet?

11. De meest vergaande stelling van [appellant] houdt in dat de ondermaatse plaatsing voor rekening en risico van Devoteam komt, waarmee hij, zo begrijpt het hof, bedoelt dat Devoteam [appellant] in dienst moet houden ook als plaatsing bij opdrachtgevers niet lukt. Het hof deelt deze opvatting niet.
[appellant] is een goed opgeleide IT-er met twintig jaar ervaring die desbewust en op eigen initiatief bij Devoteam, buiten Turkije, heeft gesolliciteerd naar de door hem niet eerder beklede functie van consultant. Van hem mag worden verwacht dat hij de goede en kwade kansen daarbij heeft gewogen. Gelet hierop heeft Devoteam jegens hem geen bijzondere zorgplicht, enkel omdat hij naar Nederland is geëmigreerd.
Anders dan [appellant] verder aanvoert, hoeft Devoteam hem ook niet in dienst te houden omdat zij een consultant aanneemt voordat zij concreet weet bij welke opdrachtgever deze geplaatst kan worden. Consultants van Devoteam, zoals [appellant], werken niet bij één enkele opdrachtgever: voor het verkrijgen van opdrachten moeten zij zich bij door Devoteam aangedragen potentiële opdrachtgevers presenteren (rov. 1.3). Daarop moeten deze consultants zich instellen. [appellant] heeft ook niet gesteld dat hij bij Devoteam in dienst is getreden om voor een specifieke opdrachtgever te gaan werken. Daar komt bij dat hij in de eerste maanden van zijn arbeidsovereenkomst in groepsverband is geplaatst bij LeasePlan. Het probleem is dat hij daarna geen opdrachten heeft verworven.

12. De vraag is dan of Devoteam zich voldoende heeft ingespannen om [appellant] bij opdrachtgevers te plaatsen. Daarbij gaat het om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van haar kon worden gevergd. Inherent aan de indiensttreding bij Devoteam is dat de plaatsingsmogelijkheden beperkt zijn tot de opdrachten die Devoteam in portefeuille krijgt. Verder heeft Devoteam het niet in haar macht opdrachtgevers te dwingen voor [appellant] te kiezen.

12. [appellant] meent dat Devoteam niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan en wijst op het volgende:
-Devoteam heeft [appellant] in onvoldoende mate voor passende functies voorgedragen (en zich ook onvoldoende van zijn kwaliteiten op de hoogte gesteld).

-[appellant] heeft onvoldoende studie- en/of ervaringsmogelijkheden gekregen.

-Er is nog steeds toekomstperspectief: [appellant] heeft declarabel gewerkt en de mogelijkheden voor opdrachten zijn er, na zijn herstel, nog steeds.
Deze verwijten komen hierna aan de orde.

Passende opdrachten?

14. [appellant] verwijt Devoteam, voor het eerst bij de mondelinge behandeling in hoger beroep, dat zij onbekend was met de vaardigheden waarover hij beschikte (waaruit, zo begrijpt het hof, volgt dat zij zich niet heeft ingespannen om [appellant] ‘in zijn kracht’ te plaatsen). Hij verwijst in dit verband naar passages uit heimelijk opgenomen gesprekken met [manager] en [leidinggevende]. Daaruit volgt volgens hem dat [leidinggevende] en [manager] (en Devoteam in het algemeen) zijn kwaliteiten niet kenden. Als dit in beginsel te late, want in strijd met de tweeconclusieregel opgeworpen, verweer al door het hof moet worden beoordeeld, faalt het om inhoudelijke redenen. Devoteam heeft het betoog van [appellant], onder verwijzing naar door haar aangeduide passages uit de opgenomen gesprekken (andere dan [appellant]), weersproken of in een andere context geplaatst. Zij heeft er bovendien op gewezen dat [appellant] bij vijf opdrachtgevers is aangeboden als solution architect (zie hierna onder rov. 15), waaruit de bekendheid met de ervaring en achtergrond van [appellant] volgt. Het hof onderschrijft deze, onvoldoende weersproken, argumenten van Devoteam en voegt daar nog aan toe dat [appellant] bij LeasePlan werkzaam is geweest als solution architect . Verder heeft hij volgens zijn eigen stellingen op 3 januari 2020 met [manager] besproken dat er niet veel opdrachten voor een solution architect waren en dat er andere accenten gelegd zouden worden (integration developer). Ook wijst Devoteam er, naar het oordeel van het hof terecht, op dat de extra bemoeienissen van [leidinggevende] en [manager] er juist op wijzen dat Devoteam zich inspande om [appellant] op opdrachten geplaatst te krijgen. De gesprekken hadden een positieve insteek en [leidinggevende] en [manager] hebben duidelijk gemaakt dat zij zich wilden inzetten voor de plaatsing (rov. 1.5, 1.7 en 1.8). [appellant] verwijt Devoteam dus ten onrechte niet op de hoogte te zijn van zijn kwaliteiten.

14. Devoteam heeft onder punt 47 van het verweerschrift in hoger beroep (potentiële) opdrachtgevers genoemd bij wie het curriculum vitae (cv) in de eerste helft van 2020 is aangeboden. Daarbij zijn de functies vermeld waarvoor de desbetreffende opdrachtgever ondersteuning had gevraagd. Van de dertien vermelde functies zijn er vijf die van solution architect. [appellant] heeft voor het eerst bij de mondelinge behandeling in hoger beroep betoogd dat de inspanningen van Devoteam zich hadden moeten richten op specifieke door [appellant] als solution architect beheerste technieken. Dit is in verband met de tweeconclusieregel te laat naar voren gebracht. Ook inhoudelijk gaat het niet op. Devoteam heeft het betoog weersproken: volgens haar heeft een developer te maken met uiteenlopende technieken maar een architect niet. Daar is niets meer tegen in gebracht. Uitgangspunt is dus dat Devoteam [appellant] wél heeft aangeboden in op basis van zijn verleden specifiek bij hem passende functies. Daarnaast heeft zij hem ook op andere functies aangeboden omdat hij voor de (niet ruim voorhanden) functies als solution architect niet werd geselecteerd. Voor die functies heeft hij ook sollicitatiegesprekken gevoerd, aldus Devoteam. Naar het oordeel van het hof is daarmee weerlegd dat [appellant] niet voor passende functies is aangeboden. Hieruit volgt dat evenzeer onjuist is dat hij bewust voor niet passende functies zou zijn aangeboden. Een dergelijke handelwijze zou ook in strijd zijn met de zakelijke belangen van Devoteam. Het door [appellant] in dit verband nog aan Devoteam gemaakt verwijt dat zijn cv steeds samen met cv’s van anderen aan potentiële opdrachtgevers werd aangeboden miskent dat dit juist de gebruikelijke gang van zaken is (rov. 1.3).Het is in het belang van Devoteam dat een potentiële opdrachtgever voor een van haar consultants kiest.

14. Uit het voorgaande volgt ook dat Devoteam ‘de stekker er niet te vroeg heeft uitgetrokken’, zoals [appellant] haar verwijt. [leidinggevende] en [manager] hebben zich ingespannen om [appellant] te begeleiden en hem (alsnog) op opdrachten geplaatst te krijgen. Dat blijkt ook uit de verslagen die [leidinggevende] naar aanleiding van zijn besprekingen met [appellant] heeft gemaakt (rov. 1.7 en 1.8). Het gesprek met [appellant] is dus wel aangegaan. Onweersproken is verder dat de inspanningen om [appellant] geplaatst te krijgen na 8 juli 2020 zijn doorgezet. Desondanks heeft [appellant] tot aan zijn arbeidsongeschiktheid geen opdrachten verworven (rov. 8 en 9).

Opleidingsmogelijkheden

17. [appellant] is voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid in de gelegenheid gesteld veel uren aan studie te besteden.. Onweersproken is dat bij Devoteam het gemiddelde aantal studiedagen per jaar 10 bedraagt. [appellant] heeft de beschikking gehad over een veelvoud daarvan. Partijen strijden over de vraag of het aantal bestede studie-uren optelt tot 61 of tot 45 dagen, maar dat kan in het midden blijven. Ook als het om 45 studiedagen over 16 maanden gaat overstijgt dat ruimschoots het gebruikelijke aantal studiedagen. [appellant] voert aan dat de studie-uren deels betrekking hebben op door hemzelf bekostigde online studie. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is komen vast te staan dat [appellant] deze cursussen had kunnen declareren bij Devoteam. Dat hij daarvoor niet heeft gekozen, is aan hem. [appellant] wijst verder op ‘gemiste’ kansen, te weten een vervolgcursus Nederlands die hij niet zou hebben mogen volgen en het gebrek aan medewerking van Devoteam voor plaatsing op een door hem verzochte ervaringsplaats. Als deze verwijten terecht worden gemaakt - Devoteam betwist dit - is dit, tegenover de wel geboden studiemogelijkheden, onvoldoende voor de slotsom dat [appellant] onvoldoende aan zijn kennis en vaardigheden heeft kunnen werken. Uitgangspunt is dus dat [appellant] ruim voldoende opleidings- en studiemogelijkheden heeft gehad.

Toekomstperspectief

18. [appellant] betoogt dat er voor hem nog steeds een toekomstperspectief bij Devoteam is. In december 2020 heeft hij twee potentiële opdrachten niet kunnen vervolgen vanwege zijn arbeidsongeschiktheid en in januari 2021 heeft Devoteam hem laten weten de arbeidsovereenkomst (toch) niet te willen beëindigen en hem re-integratiewerkzaamheden in het vooruitzicht gesteld. Ook staan er vacatures op de website van Devoteam. Devoteam weerspreekt het betoog van [appellant]: er was volgens haar geen sprake van uitzicht op concrete opdrachten en de gesprekken in januari 2021 waren gericht op een ‘exit’ ter voorkoming van een procedure.

18. Het hof is van oordeel dat, wat er ook van zij, dit niet meer ter zake doet. Het doet er niet aan af dat [appellant], bezien over de gehele periode van zestien maanden waarin hij feitelijk voor Devoteam heeft gewerkt, tot aan zijn arbeidsongeschiktheid, onvoldoende plaatsbaar is gebleken. Dat [appellant] nog (toekomstige) kansen voor zichzelf ziet, maakt dat niet anders. Er blijkt ook nergens uit dat Devoteam in januari 2021 geheel heeft afgezien van haar intentie om tot het einde van de arbeidsovereenkomst met [appellant] te komen. Zij heeft de procedure in eerste aanleg aanhangig gemaakt en doorgezet en tegelijkertijd de mogelijkheden besproken om het geschil tussen partijen op te lossen door tot een tijdelijke (tussen partijen is twee jaar aan de orde geweest) voorzetting van de arbeidsovereenkomst te komen. Dat staat niet gelijk aan een ongewijzigde voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
conclusie h-grond; herplaatsing?

18. Het hof is, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat in redelijkheid van Devoteam niet meer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [appellant] en Devoteam hebben inspanningen verricht om [appellant] te plaatsen maar dat is desondanks niet gelukt. Daardoor kan Devoteam geen invulling geven aan de arbeidsovereenkomst en kan van haar in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

18. Vervolgens zal het hof beoordelen of - zoals verwoord in art. 7:669 lid 1 BW -herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Het antwoord daarop is bevestigend.

In zijn opsomming van mogelijk geschikte functies noemt [appellant] een aantal extern gerichte functies, die in het verlengde liggen van de voorheen door [appellant] uitgeoefende functie. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de externe inzetbaarheid van [appellant] ondermaats is gebleven. Daarmee ligt plaatsing in een andere extern gerichte functie niet in de rede en kan in het midden blijven of zodanige door Devoteam geadverteerde functies beschikbaar zijn of niet.

Devoteam heeft aangevoerd dat intern gerichte functies niet passend of beschikbaar zijn. De werkzaamheden die op enig moment in het kader van re-integratie vanuit arbeidsongeschiktheid zijn besproken betreffen geen voor [appellant], gelet op diens kennis- en ervaringsniveau, geschikte functies: het zijn losse werkzaamheden die in het kader van re-integratie zouden kunnen worden verricht (schrijven van blogs en white papers) maar die geen blijvende functie opleveren en geen commerciële waarde hebben. [appellant] heeft dit niet weersproken.

Billijke vergoeding

22. Aangezien sprake is van een voldragen h-grond, is er geen reden voor toekenning van een billijke vergoeding als bepaald in art. 7:683 lid 3 BW. Met grief 9 betoogt [appellant] nog dat hem vanwege ernstig verwijtbaar handelen door Devoteam een billijke vergoeding moet worden toegekend. Deze grief faalt omdat, zoals reeds uit het voorgaande volgt, van ernstig verwijtbaar handelen door Devoteam geen sprake is geweest.
Slot

22. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 3 tot en met 6 en 8 falen. De grieven 1 en 2 zijn behandeld onder rov. 3. Bij grief 7 bestaat geen zelfstandig belang. Feit is immers dat de arbeidsovereenkomst niet met wederzijds goedvinden ten einde is gekomen. Als dat anders was geweest, was het niet tot deze procedure gekomen.

22. De slotsom van het voorgaande is dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Wat partijen verder nog hebben gesteld behoeft geen bespreking meer omdat dit niet tot een ander oordeel kan leiden.

22. Gelet op al het voorgaande is nadere bewijslevering niet aan de orde en wordt evenmin toegekomen aan tegenbewijs, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

22. Omdat [appellant] in het ongelijk wordt gesteld zal hij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter te Den Haag van 29 juni 2021;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Devotam tot heden begroot op € 772,-- aan griffierecht en € 2.228,-- aan salaris advocaat;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.T. Nijhuis, A.M.A. Verscheure en A.J.P. van Beurden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.