Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.292.574/01
Zaaknummer rechtbank : 8981026 VV EXPL 21-25
arrest van 1 maart 2022
inzake
[werkneemster],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [werkneemster],
advocaat: mr. P. van Wegen te Den Haag,
tegen
Tolsa Nederland B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Tolsa,
advocaat: mr. C.P. Zwaanswijk te Den Haag.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot aan 20 april 2021 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum waarbij een mondelinge behandeling is gelast. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 mei 2021. Partijen zijn er voorafgaand aan de mondelinge behandeling op gewezen dat deze ten overstaan van een raadsheer-commissaris zou plaatsvinden. Zij hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft Tolsa een akte uitlaten tevens akte overlegging producties toegezonden aan het hof.
Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.
[werkneemster] heeft in de appeldagvaarding enkele ongenummerde grieven aangevoerd tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter) van 5 maart 2021 (hierna: het bestreden vonnis). Bij memorie van antwoord, met één productie, heeft Tolsa de grieven bestreden. Vervolgens heeft [werkneemster] een akte met producties, genomen, waarop Tolsa bij antwoordakte heeft gereageerd. Ten slotte heeft Tolsa de stukken overgelegd en is arrest bepaald.
De beoordeling van het hoger beroep
De feiten
1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil.
2. Met inachtneming van deze feiten en wat verder in hoger beroep is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende:
2.1
[werkneemster] is op 1 juni 2012 voor 38 uur in de week in dienst getreden bij Tolsa in de functie van Medewerker Customer Service. Haar salaris bedraagt € 2.336,91 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
2.2
[werkneemster] heeft zich op 8 januari 2018 ziekgemeld en is vervolgens met zwangerschapsverlof gegaan. [werkneemster] is op 10 mei 2018 bevallen van haar eerste kind. Op 23 juli 2018 heeft [werkneemster] zich vanwege bekkenklachten opnieuw ziek gemeld.
2.3
Vanaf 4 september 2019 heeft [werkneemster] geen uitkering meer ontvangen wegens zwangerschap of bevalling gerelateerde klachten op grond van artikel 29a Ziektewet, omdat zij in staat werd geacht haar eigen werk te verrichten. [werkneemster] heeft tegen die beslissing van het UWV van 9 september 2019 bezwaar aangetekend en heeft tegen de beslissing op bezwaar van 17 maart 2020 beroep ingesteld.
2.4
Op 13 april 2020 heeft [werkneemster] Tolsa per e-mailbericht laten weten dat haar revalidatiearts er geen bezwaar tegen heeft als zij begint met re-integreren en dat zij op
24 april 2020 met haar behandelend artsen zal afstemmen hoe dit in haar schema moet worden ingepast.
24 april 2020 met haar behandelend artsen zal afstemmen hoe dit in haar schema moet worden ingepast.
2.5
Arboarts A.M. [Arboarts] heeft op 24 april 2020 onder andere gerapporteerd:
“GEWIJZIGD REINTEGRATIE ADVIES
5. Gewijzigd einddoel
reintegratie:
Werkhervatting in eigen functie. Er wordt een tweesporenbeleid gehanteerd: pogingen terug te keren in eigen werk, in afwachting verder herstel en tegelijkertijd kijken naar passende functies bij een andere werkgever.
6. Gewijzigde stappen in werkhervatting:
Komende 2 weken 2 uur per week, opbouwend naar 3 uur per week.
7. Gewijzigd advies voor
werkgever:
(…) De belastbaarheid is momenteel beperkt, ivm de intensiviteit van het behandeltraject en de claimklachten. Komende 2 weken kan zij 2 uur per week AW verrichten, vooralsnog vanuit huis. Daarna kan dit worden opgebouwd naar 3 uur per week. (…) Het behandeltraject zal zijn voltooiing naderen eind juni. Tot die tijd is het advies de belastbaarheid iedere 4 weken opnieuw bij te stellen.”
2.6
[werkneemster] heeft op 28 april 2020 het volgende aan Tolsa geschreven:
“
Na het overleg met mijn behandelaren mag ik een langzame start maken en mijn werkzaamheden langzaam oppakken vanuit huis. In het begin zal dit 2 uur per week zijn, twee weken lang en daarna uitgebreid naar 3 uur per week twee weken lang. Daarna moet er gekeken worden hoe dit zich ontwikkelt. Ik verneem graag de mogelijkheden.”
Na het overleg met mijn behandelaren mag ik een langzame start maken en mijn werkzaamheden langzaam oppakken vanuit huis. In het begin zal dit 2 uur per week zijn, twee weken lang en daarna uitgebreid naar 3 uur per week twee weken lang. Daarna moet er gekeken worden hoe dit zich ontwikkelt. Ik verneem graag de mogelijkheden.”
2.7
Vanaf 24 april 2020 tot 23 juli 2020 heeft [werkneemster] elders werkzaamheden verricht in het kader van het tweede spoor van de re-integratie.
2.8
Op 6 mei 2020 heeft [werkneemster] een WIA-uitkering aangevraagd bij het UWV.
2.9
Op 3 juli 2020 heeft Arboarts [Arboarts] op de vraag of [werkneemster] op
den duur kan terugkeren in eigen werk aangegeven dat dit niet kon en dat voor
beantwoording van deze vraag een arbeidsdeskundig re-integratieonderzoek noodzakelijk
is, met daarbij de toelichting:
“
Gezien de stagnatie in opbouw en conform het advies uit het ADO, vizier richten op tweede spoor.”
Gezien de stagnatie in opbouw en conform het advies uit het ADO, vizier richten op tweede spoor.”
2.1
Op 7 juli 2020 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV, [arbeidsdeskundige], een rapportage arbeidsdeskundig onderzoek opgesteld in het kader van de aanvraag van [werkneemster] voor een WIA-uitkering. In het rapport staat onder meer:
“
Toelichting
Toelichting
(…) Ik heb vastgesteld dat u uw eigen werk niet meer kunt doen.
Ik vind u wel geschikt voor ander werk. (…) Hiermee kunt u € 13,26 per uur verdienen. Dit is 29,58% minder dan wat u op dit moment zou kunnen verdienen in uw eigen werk. U bent 29,58% arbeidsongeschikt in de zin van de WIA.
(…)
5 Beoordeling arbeidsmogelijkheden en vaststelling verdiencapaciteit
5.1
Maatgevende arbeid
[werkneemster] ([werkneemster], hof) is niet geschikt voor de maatgevende arbeid.
Haar belastbaarheid ten opzichte van de belasting in de functie wordt overschreden op de volgende punten. Betrokkene heeft in haar eigen werk o.a. te maken met een stoffige werkomgeving en voornamelijk zitten achter een bureau. Bij vergelijking van deze items met de door de verzekeringsarts opgestelde beperkingen kan er worden gesteld dat deze items worden overschreden en betrokkene ongeschikt is voor de maatgevende arbeid.”
2.11
Het UWV heeft bij besluit van 8 juli 2020 de aanvraag van [werkneemster] voor een WIA-uitkering per einde wachttijd afgewezen, omdat haar arbeidsongeschiktheidspercentage lager is dan 35% (29,58%). Tegen deze beslissing heeft [werkneemster] bezwaar gemaakt.
2.12
Tolsa heeft het loon van [werkneemster] tot 23 juli 2020 doorbetaald. [werkneemster] heeft op
27 juli 2020 een WW-uitkering aangevraagd. Aan [werkneemster] is bij besluit van 29 juli 2020 een WW-uitkering toegekend vanaf 3 augustus 2020 tot 2 juli 2021, waarbij voor de eerste twee maanden een bruto uitkering van 75% van het maandloon is bepaald en vanaf 3 oktober 2020 een bruto uitkering van 70% van het maandloon. Het dagloon is gesteld op € 118,83.
27 juli 2020 een WW-uitkering aangevraagd. Aan [werkneemster] is bij besluit van 29 juli 2020 een WW-uitkering toegekend vanaf 3 augustus 2020 tot 2 juli 2021, waarbij voor de eerste twee maanden een bruto uitkering van 75% van het maandloon is bepaald en vanaf 3 oktober 2020 een bruto uitkering van 70% van het maandloon. Het dagloon is gesteld op € 118,83.
2.13
In verband met de beroepsprocedure over het stopzetten van de uitkering op grond van de Ziektewet (zie r.o. 2.3) heeft de medisch adviseur van [werkneemster],
[medisch adviseur] (hierna: [medisch adviseur]), [werkneemster] op haar verzoek in het kader van een verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige expertise onderzocht op 4 augustus 2020. Op 5 augustus 2020 rapporteert [medisch adviseur] onder meer:
[medisch adviseur] (hierna: [medisch adviseur]), [werkneemster] op haar verzoek in het kader van een verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige expertise onderzocht op 4 augustus 2020. Op 5 augustus 2020 rapporteert [medisch adviseur] onder meer:
“
Medische beschouwing
Medische beschouwing
Tijdens mijn onderzoeken heden werd duidelijk dat cliënte vrijwel volledig hersteld is van haar bekken en lage rugklachten en weer in staat is te re-integreren in haar eigen werk zeker met een tijdscontingente opbouw.
Er is door UWV een onjuiste beslissing afgegeven per datum in geding 4-9-2019. Er wordt daarin gesteld dat cliënte hersteld is. Dit is onjuist. Er is zowel door de verzekeringsarts van de ziektewet als door de bezwaarverzekeringsarts gesteld dat er geen sprake meer was van een door de zwangerschap en of bevalling gerelateerde aandoening en klachten en beperkingen als gevolg daarvan. Er wordt door beiden niet gesteld dat cliënte hersteld was voor het eigen werk, hoewel de verzekeringsarts van bezwaar daartoe neigt in de beschouwing maar niet in de conclusie.”
2.14
Bij e-mailbericht van 16 juli 2020 heeft [werkneemster] Tolsa op de hoogte gesteld van de afwijzing van de aanvraag voor een WIA-uitkering. Verder heeft zij het volgende geschreven:
“
Het UWV adviseert om met de werkgever in gesprek te gaan en de mogelijkheden tot terugkeer naar een mogelijke (aangepaste) functie te kijken binnen het bedrijf.
Het UWV adviseert om met de werkgever in gesprek te gaan en de mogelijkheden tot terugkeer naar een mogelijke (aangepaste) functie te kijken binnen het bedrijf.
Zouden wij volgende week maandag of dinsdag eventueel een afspraak kunnen inplannen om het e.e.a te bespreken met elkaar?”
2.15
Op 21 juli 2020 heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Tolsa heeft op 27 juli 2020 aan [werkneemster] per e-mail bericht dat zij geen loonbetalingsverplichting meer heeft. [werkneemster] heeft op dezelfde dag aan Tolsa gevraagd wat de status van haar dienstverband is. Bij e-mailbericht van 20 augustus 2020 heeft Tolsa daar als volgt geantwoord:
“
Zoals een paar weken geleden aangegeven, heeft Tolsa Nederland geen loonverplichting meer naar jou toe. Op dit moment heb je een slapend dienstverband.”
Zoals een paar weken geleden aangegeven, heeft Tolsa Nederland geen loonverplichting meer naar jou toe. Op dit moment heb je een slapend dienstverband.”
2.16
De Arboarts [Arboarts] heeft op 13 augustus 2020 onder andere gerapporteerd:
“
Werkneemster heeft mogelijkheden die kunnen worden aangeboord, rekening houdend met de beperkingen zoals omschreven in de laatste FML. Starten met 3 x 3 en opbouwen naar 4 x 5. Indien zij in het tweede spoor nog niet actief is, is het advies de uren zo lang in spoor 1B te benutten.”
Werkneemster heeft mogelijkheden die kunnen worden aangeboord, rekening houdend met de beperkingen zoals omschreven in de laatste FML. Starten met 3 x 3 en opbouwen naar 4 x 5. Indien zij in het tweede spoor nog niet actief is, is het advies de uren zo lang in spoor 1B te benutten.”
2.17
Op 14 september 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Tolsa en [werkneemster]. Op 29 september 2020 heeft Tolsa een concept-vaststellingsovereenkomst aan [werkneemster] gestuurd ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De gemachtigde van [werkneemster] heeft de vaststellingsovereenkomst op 14 oktober 2020 afgewezen en gemeld dat [werkneemster] zich beschikbaar houdt om arbeid te verrichten. Op 20 oktober 2020 heeft de gemachtigde van Tolsa daarop geantwoord dat Tolsa de wens van [werkneemster] om arbeid te verrichten eerst met de Arboarts wenste te bespreken.
2.18
[werkneemster] heeft op 28 oktober 2020 haar bij het UWV ingediende bezwaar tegen de afwijzing van de WIA-aanvraag ingetrokken.
2.19
Arboarts [Arboarts] heeft op 9 november 2020 geadviseerd dat [werkneemster] aan de hand van een opbouwschema passende werkzaamheden kan verrichten. In zijn advies staat verder:
“
De verwacht duur van het verzuim:
De verwacht duur van het verzuim:
prognose ten aanzien van herstel is thans gunstig.
Eventuele adviezen over aanpassingen, werkvoorzieningen of interventies:
(…) Ze kan weer werkzaamheden verrichten, aan de hand van onderstaand schema. De werkzaamheden dienen passend te zijn. Naar ik begrepen heb van werkneemster is het haar vurige wens om weer eigen werkzaamheden te verrichten. In hoeverre dat haalbaar en passend is, is aan de arbeidsdeskundige. De huidige beperkingen kunnen nog wat verbeteren, tijdsspanne is nog niet te geven.
3x4 3x4 4x4 4x4 4x5 4x5 4x6 4x6 4x6 en 1x2”
2.2
Bij e-mailberichten van 10 en 31 december 2020 heeft de gemachtigde van Tolsa aan de gemachtigde van [werkneemster] geschreven dat Tolsa aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan en dat [werkneemster] aan het einde van de re-integratieperiode nog niet geschikt was voor het uitvoeren van haar werkzaamheden. In het e-mailbericht van 31 december 2020 staat verder:
“
Omdat bij cliënte geen benutbare herplaatsingsmogelijkheden waren en zijn, rust op haar geen verdere verplichting in dat verband. De omstandigheid dat de bedrijfsarts op 6 november 2020 (i.e. na het verstrijken van de 26-weken termijn) uw cliënte plotseling wel in staat acht tot re-integratiewerkzaamheden in haar eigen functie, laat dat onverlet.”
Omdat bij cliënte geen benutbare herplaatsingsmogelijkheden waren en zijn, rust op haar geen verdere verplichting in dat verband. De omstandigheid dat de bedrijfsarts op 6 november 2020 (i.e. na het verstrijken van de 26-weken termijn) uw cliënte plotseling wel in staat acht tot re-integratiewerkzaamheden in haar eigen functie, laat dat onverlet.”
2.21
Op 9 maart 2021 heeft [werkneemster] een deskundigenoordeel over de vraag of zij haar eigen werk bij Tolsa kan doen bij het UWV aangevraagd. Op 26 maart 2021 heeft de arbeidsdeskundige van UWV S. Herben geoordeeld dat het eigen werk voor [werkneemster] passend is. In zijn rapport staat onder meer:
“
Ik vind het werk passend (…) Het werk past bij de functionele mogelijkheden.
Ik vind het werk passend (…) Het werk past bij de functionele mogelijkheden.
De verzekeringsarts heeft aangegeven dat de werknemer ten minste zo belastbaar is als is vastgesteld op datum einde wachttijd op 7 mei 2020. De verzekeringsarts heeft destijds aangegeven dat de werknemer 1 uur achtereen, 8 uur per werkdag kan zitten, 4 uur per werkdag kan lopen en 4 uur per werkdag kan staan. De werknemer is werkzaam in de functie van customer service medewerker. Dit betreft een overwegend zittend uitgevoerde, administratieve functie met veel klantcontact per mail of telefoon. Er is echter wel ruimte om naar eigen inzicht te vertreden waarmee het aaneengesloten zitten kan worden onderbroken. Bovendien kan een zit-sta bureau de belasting t.a.v. zitten verder verminderen.
T.a.v. het werken in een stoffige omgeving geldt dat de verzekeringsarts heeft aangegeven dat de acute situatie op moment niet meer van toepassing is. Met de langer bestaande aandoening heeft werknemer jarenlang gewerkt. Bovendien kunnen maatregelen worden genomen om de werkplek t .a v. stof te verbeteren. Werkgever heeft hiertoe al een aanzet genomen door het uitvoeren van een stofmeting. De verzekeringsarts heeft in aanvullend overleg aangegeven dat voor het dragen van een stofkap wanneer een bezoek aan de fabriek noodzakelijk blijkt, geen contra-indicering geldt.”
2.22
De Arboarts [Arboarts] heeft op 14 april 2021 in een actueel oordeel opgenomen dat [werkneemster] volledig werkzaam kan zijn, alle uren, mits rekening wordt gehouden met de huidige restbeperkingen ten aanzien van duurzame inzetbaarheid. Ten aanzien van de duurzame inzetbaarheid is het advies om regelmatig de houding af te wisselen en in ieder geval elke 1,5 a 2 uur even van de werkplek te komen en te staan/lopen.
2.23
Tolsa heeft [werkneemster] bij e-mailbericht van 19 april 2021 opgeroepen om op 21 april 2021 werkzaamheden te komen verrichten (voor 38 uur per week). [werkneemster] verricht met ingang van 21 april 2021 weer werkzaamheden bij Tolsa. Tolsa betaalt het loon aan [werkneemster] sinds het hervatten van de werkzaamheden.
Het geschil
3.1
[werkneemster] heeft in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergeven, loondoorbetaling vanaf 23 juli 2020, met aftrek van de bruto maandelijkse WW-uitkering, betaling van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW en te worden toegelaten tot het verrichten van de bedongen werkzaamheden dan wel passende werkzaamheden, op straffe van een dwangsom.
3.2
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen en [werkneemster] in de proceskosten veroordeeld.
3.3
[werkneemster] vordert in hoger beroep, samengevat, dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen, terugbetaling van dat wat zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Tolsa heeft voldaan, met veroordeling van Tolsa in de kosten van deze procedure. Bij akte van 24 augustus 2021 is de (subsidiaire) vordering om te worden toegelaten tot het werk ingetrokken en de loonvordering aangepast, in die zin dat loondoorbetaling wordt gevorderd tot 21 april 2021.
3.4
Tolsa concludeert, kort gezegd, tot, primair, bekrachtiging van het bestreden vonnis, subsidiair, toewijzing van de loonvordering onder de bepaling dat die vordering en de wettelijke verhoging op nihil worden gesteld en afwijzing van de overige vorderingen, met, primair, veroordeling van [werkneemster] in de kosten van het hoger beroep en, subsidiair, compensatie van de proceskosten.
Spoedeisend belang
4. [werkneemster] vordert onder meer betaling van loon en toelating tot de bedongen arbeid. De aard van deze vorderingen brengt al met zich dat sprake is van spoedeisendheid.
De vorderingen
5.1
De kantonrechter heeft in r.o. 5.5 en 5.6 van het bestreden vonnis geoordeeld, zakelijk weergegeven, dat niet is gebleken dat [werkneemster] in staat moet worden geacht om de bedongen of passende arbeid te verrichten. Inmiddels heeft het UWV op dit punt een deskundigenverklaring gegeven en is tussen partijen niet langer in geschil dat [werkneemster] geschikt is de bedongen arbeid in volle omvang te verrichten. Vanaf
21 april 2021 verricht [werkneemster] ook weer arbeid bij Tolsa. Twee onderwerpen houden partijen in de onderhavige kort geding procedure nog verdeeld, te weten de vordering van [werkneemster] tot toelating tot de bedongen arbeid en de vraag of [werkneemster] over de periode van 23 juli 2020 tot 21 april 2021 recht heeft op loon en zo ja, wat de hoogte daarvan is.
21 april 2021 verricht [werkneemster] ook weer arbeid bij Tolsa. Twee onderwerpen houden partijen in de onderhavige kort geding procedure nog verdeeld, te weten de vordering van [werkneemster] tot toelating tot de bedongen arbeid en de vraag of [werkneemster] over de periode van 23 juli 2020 tot 21 april 2021 recht heeft op loon en zo ja, wat de hoogte daarvan is.
Tewerkstelling in bedongen arbeid
5.2
[werkneemster] vordert dat zij wordt toegelaten tot het verrichten van de bedongen arbeid. Tolsa betoogt dat [werkneemster] op 21 april 2021 weer is toegelaten tot het verrichten van de bedongen arbeid als Customer Service Medewerker. [werkneemster] heeft niet betwist dat zij vanaf 21 april 2021 weer formeel werkzaam is als Customer Service Medewerker, maar stelt zich op het standpunt dat de werkzaamheden die zij sindsdien daadwerkelijk verricht niet materieel haar eigen bedongen arbeid is. [werkneemster] stelt dat zij, voordat zij uitviel wegens ziekte, inhoudelijk andere werkzaamheden verrichtte, te weten dat zij verantwoordelijk was voor het account Duitsland/overige andere landen, zij deze werkzaamheden zelfstandig verrichtte en een eigen klantenportefeuille had. Vanaf 21 april 2021 assisteert [werkneemster] twee collega’s bij het account Benelux. Tolsa betwist een en ander niet, maar stelt zich op het standpunt dat de werkzaamheden die [werkneemster] sinds 21 april 2021 verricht moeten worden beschouwd als de bedongen arbeid. Het gaat volgens Tolsa om hetzelfde werk, omdat de klanten van de beide accounts kattenbakkorrels bestellen en de functie van Customer Service Medewerker ziet op het verwerken van die bestellingen.
5.3
Het hof is voorshands van oordeel dat Tolsa niet kan worden gevolgd in haar betoog dat [werkneemster] de bedongen arbeid verricht. Daartoe is namelijk niet voldoende dat [werkneemster] vanaf 21 april 2021 tewerk is gesteld als medewerker Customer Service. Het assisteren van twee collega’s bij het account Benelux is naar het oordeel van het hof wezenlijk anders – dat wil zeggen: van een lager niveau - dan het zelfstandig beheren van het account Duitsland/overige landen, met een eigen klantenportefeuille. Het is de werkgever in beginsel niet toegestaan om, gedurende ziekte van de werknemer, inhoudelijke wijzigingen door te voeren in de werkzaamheden van die werknemer. Dit is slechts anders als van de werkgever niet kan worden gevergd de werkzaamheden van de zieke werknemer ongewijzigd te laten in verband met zwaarwegende organisatorische omstandigheden. Dergelijke omstandigheden zijn door Tolsa echter niet voldoende gemotiveerd naar voren gebracht. Tolsa heeft erop gewezen dat door de afwezigheid wegens ziekte van [werkneemster] iemand anders is aangenomen omdat het werk van [werkneemster] wel moest worden verricht en dat het werk in dat account ook is verminderd. Dat is echter geen redelijke verklaring waarom [werkneemster] na haar terugkeer het account Duitsland/overige landen vanaf 21 april 2021 niet meer zelfstandig mocht beheren en aan haar slechts werd opgedragen om twee collega’s te assisteren op een ander account.
5.4
Het voorgaande heeft tot gevolg dat voldoende aannemelijk is dat de vordering tot het verrichten van de bedongen arbeid in een bodemprocedure toewijsbaar zal worden geoordeeld, waarbij het hof onder de bedongen arbeid verstaat de zelfstandig uit te voeren werkzaamheden van medewerker Customer Service voor het account Duitsland/overige landen zoals [werkneemster] die gebruikelijk verrichtte voor haar ziekmelding op 8 januari 2018. Het hof zal deze vordering dan ook toewijzen. Ten overvloede merkt het hof op dat [werkneemster] bij akte van 24 augustus 2021 nog een productie heeft overgelegd getiteld “taakverdeling SCM”. Ter toelichting daarop heeft [werkneemster] gesteld dat er een nieuwe verdeling van taken is, waarbij [werkneemster] veel werkzaamheden krijgt, terwijl zij eerder te weinig te doen kreeg. Evenals Tolsa begrijpt het hof niet wat [werkneemster] met deze productie wil aantonen, zodat het hof hieraan voorbij zal gaan.
5.5
[werkneemster] vordert dat de veroordeling wordt verzwaard met een dwangsom van € 1.000,- per dag. Tolsa voert daartegen geen verweer. Het hof ziet echter in de omstandigheden van het geval aanleiding de hoogte van de dwangsom te maximeren tot € 250,- per dag, met een maximum van € 25.000,-. Verder acht het hof de gevorderde termijn van 24 uur na betekening van het arrest te kort. De termijn zal worden gesteld op veertien kalenderdagen na betekening van het arrest.
Loondoorbetaling
5.6
Het tweede geschilpunt dat partijen verdeeld houdt is de vraag of [werkneemster] recht heeft op loon in de periode van 23 juli 2020 (de datum waarop Tolsa het loon heeft stopgezet) tot 21 april 2021 (hervatting werkzaamheden en loonbetaling). Volgens [werkneemster] was zij vanaf 23 juli 2020 geschikt de bedongen arbeid te verrichten en heeft zij zich daarvoor ook beschikbaar gehouden. Tolsa betwist dit.
5.7
Niet in geschil is dat de wachttijd voor de WIA voor [werkneemster] was bereikt per
7 mei 2020, dat [werkneemster] in de periode 24 april 2020 tot 23 juli 2020 elders werkzaamheden heeft verricht in het kader van tweede spoor re-integratie en dat [werkneemster] vanaf 23 juli 2020 tot 21 april 2021 in het geheel geen werkzaamheden voor Tolsa heeft verricht.
7 mei 2020, dat [werkneemster] in de periode 24 april 2020 tot 23 juli 2020 elders werkzaamheden heeft verricht in het kader van tweede spoor re-integratie en dat [werkneemster] vanaf 23 juli 2020 tot 21 april 2021 in het geheel geen werkzaamheden voor Tolsa heeft verricht.
5.8
Naar voorlopig oordeel van het hof heeft Tolsa ten onrechte [werkneemster] vanaf
23 juli 2020 geen (passende) arbeid aangeboden, terwijl [werkneemster] (deels) wel geschikt was arbeid te verrichten en zich voor het verrichten van arbeid ook beschikbaar hield. Daartoe geldt het volgende.
23 juli 2020 geen (passende) arbeid aangeboden, terwijl [werkneemster] (deels) wel geschikt was arbeid te verrichten en zich voor het verrichten van arbeid ook beschikbaar hield. Daartoe geldt het volgende.
5.9
Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:658a BW blijft de werkgever gedurende de hele duur van het dienstverband verantwoordelijk voor de re-integratie van de zieke werknemer. Indien re-integratiepogingen tijdens het tijdvak van de loondoorbetalingsverplichting (nog) niet tot een geslaagde werkhervatting hebben geleid, heeft de werkgever na dat tijdvak nog steeds de verantwoordelijkheid voor de re-integratie van de werknemer binnen zijn eigen organisatie. Voor het geval de werknemer niet de bedongen of andere, passende, arbeid heeft verricht en de periode van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever ex art. 7:629 BW is verstreken, dan geldt dat om aanspraak te kunnen maken op salaris volgens artikel 7:628 lid 1 BW als uitgangspunt dat de werknemer bereid en in staat moet zijn om de bedongen arbeid of andere, passende arbeid te verrichten. Als een voor de bedongen arbeid ongeschikte werknemer zich bereid verklaart andere passende arbeid te verrichten, moet de werkgever zo spoedig mogelijk onderzoeken of in zijn organisatie passend werk voorhanden is en de uitkomst hiervan aan de werknemer mee te delen. Indien de werkgever hierover geen duidelijkheid verschaft, moet worden aangenomen dat er geen deugdelijke gronden zijn geweest om de werknemer niet in staat te stellen arbeid te verrichten en ontstaat ook de verplichting tot betaling van loon. De werkgever hoeft op een aanbod van een werknemer niet in te gaan als dat in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden. Het is aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van omstandigheden waardoor het aanbieden van passende arbeid in redelijkheid van hem niet valt te vergen. Ook na het verstrijken van de eerste twee jaar van ziekte is de werkgever – zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt – dus verplicht om de werknemer redelijkerwijze in passende arbeid te re-integreren.
5.1
[werkneemster] heeft haar beschikbaarheid en mogelijkheden om arbeid te verrichten op
13 en 28 april 2020 kenbaar gemaakt aan Tolsa, terwijl de Arboarts op 24 april 2020 heeft geadviseerd om het (eigen) werk op te bouwen.
13 en 28 april 2020 kenbaar gemaakt aan Tolsa, terwijl de Arboarts op 24 april 2020 heeft geadviseerd om het (eigen) werk op te bouwen.
5.11
Tolsa heeft daar vervolgens geen actie op ondernomen, terwijl dat – gezien het nadere einde van de wachttijd (7 mei 2020) – redelijkerwijs wel van haar had mogen worden verwacht. Ook de latere adviezen van de Arboarts van 13 augustus 2020 en 9 november 2020 voor de opbouw van (eigen of passend) werk hebben Tolsa niet tot handelen bewogen. [werkneemster] heeft weliswaar nog enige tijd na het einde van de wachttijd werkzaamheden elders verricht in het kader van het tweede spoor van de re-integratie, maar dat doet aan de verplichtingen van Tolsa in het kader van de eerste spoor re-integratie niet af. Tolsa was na het einde van de wachttijd immers nog steeds gehouden om [werkneemster] binnen haar eigen organisatie passende arbeid aan te bieden, althans om te onderzoeken of voor [werkneemster] passende arbeid voorhanden was, in het bijzonder nadat [werkneemster] zich op 13 en 28 april 2020 beschikbaar had verklaard voor het verrichten van arbeid. Tolsa kan zich aan die verplichting niet onttrekken door zich erop te beroepen dat de Arboarts op 3 juli 2020 heeft gerapporteerd dat [werkneemster] op termijn niet kan terugkeren naar haar eigen werk en dat de arbeidsdeskundige op 7 juli 2020 tot eenzelfde conclusie komt. Of [werkneemster] al langer dan twee jaar arbeids(on)geschikt was, is, anders dan Tolsa betoogt, ook niet relevant; de verplichting van artikel 7:658 BW geldt ook voor een niet volledig herstelde werknemer zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt. Dat het UWV in de beslissing van 8 juli 2020, waarbij de aanvraag voor de WIA-uitkering van [werkneemster] is afgewezen, ook een oordeel heeft gegeven over de mogelijkheid van het verrichten van eigen dan wel passende arbeid bij Tolsa speelt naar het oordeel van het hof geen rol van betekenis, gelet op de adviezen van de Arboarts van april, augustus en november 2020 over de geschiktheid van [werkneemster] om passend werk te verrichten conform opbouwschema.
5.12
Tolsa heeft ook in hoger beroep niet (voldoende concreet) gesteld dat en waarom in redelijkheid vanaf 23 juli 2020 niet van haar kon worden gevergd aan [werkneemster] passende arbeid binnen haar organisatie aan te bieden.
5.13
Tolsa voert nog aan dat [werkneemster] haar bereidheid om arbeid te verrichten niet als zodanig heeft uitgesproken in september 2020 en dat zij ook enkele weken op vakantie is geweest. Wat daarvan verder ook zij, [werkneemster] hoefde haar in april 2020 kenbaar gemaakte bereidheid niet te herhalen – hetgeen overigens wel is gedaan op 16 juli 2020 en 14 oktober 2020. [werkneemster] heeft haar bereidheid ook niet (impliciet) ingetrokken. Uit de omstandigheid dat [werkneemster] diverse uitkeringen heeft aangevraagd, kan – zonder nadere toelichting die ontbreekt – niet worden afgeleid dat zij niet meer bereid was arbeid te verrichten. Nu de wachttijd voor [werkneemster] was bereikt (per 7 mei 2020) en zij geen loon ontving, zag zij zich immers genoodzaakt om via andere weg in inkomen te voorzien. Waarom de afwezigheid van [werkneemster] vanwege vakantie wel tot de door Tolsa beoogde conclusie zou moeten leiden, heeft Tolsa ook onvoldoende toegelicht. [werkneemster] is dan ook gedurende de periode waarover zij loon vordert steeds bereid geweest arbeid te verrichten.
5.14
Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat er geen deugdelijke gronden zijn geweest om [werkneemster] niet in staat te stellen arbeid te verrichten gedurende de periode waarover zij loon vordert (23 juli 2020 tot 21 april 2021). Dit betekent dat is voldaan aan de voorwaarden voor doorbetaling van loon op grond van artikel 7:628 lid 1 BW. Daarmee is voldoende aannemelijk dat ook in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat zo’n vordering toewijsbaar is.
Berekening van het loon
5.15
[werkneemster] vordert het volledige loon vanaf 23 juli 2020 tot 21 april 2021, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, onder aftrek van, kort gezegd, de door haar ontvangen WW-uitkering. Anders dan [werkneemster] stelt, is het hof van oordeel dat zij niet reeds vanaf 23 juli 2020 recht heeft op haar volledige loon, omdat er onvoldoende aanwijzingen zijn waaruit blijkt dat zij op 23 juli 2020 al volledig hersteld was om haar eigen werkzaamheden in volle omvang te verrichten, terwijl de loondoorbetalingsverplichting van Tolsa bij ziekte inmiddels was verstreken. Anders dan [werkneemster] stelt, kan dit ook niet worden afgeleid uit het rapport van de door haar ingeschakelde deskundige [medisch adviseur]
(r.o. 2.13), ook gezien de andere rapportages en adviezen. Wel blijkt uit het door de Arboarts geadviseerde opbouwschema op 13 augustus 2020 dat [werkneemster] 3x3 uur per week kon werken, en daarna dit kon opbouwen naar 4x5 uur per week. Uit het advies van de Arboarts blijkt echter niet vanaf welke datum 4x5 uur per week haalbaar zou kunnen zijn. Vanaf 9 november 2020 adviseert de Arboarts een opbouwschema van negen weken, te beginnen met 12 uur per week (3 x 4) in de eerste en tweede week, in week 3 en 4 16 uur per week, in week 5 en 6 20 uur per week, in week 7 en 8 24 uur per week en in week 9 26 uur. Mede gelet op het eerder in april 2020 al door de Arboarts geadviseerde opbouwschema (r.o. 2.5), gaat het hof er voorshands vanuit dat [werkneemster] vanaf 23 juli 2020 geacht moest worden in elk geval 3x3 uur per week te kunnen werken en gelet op door de Arboarts geadviseerde opbouwschema vanaf respectievelijk 13 augustus 2020 (r.o. 2.16) en 9 november 2020
(r.o. 2.19) vanaf 23 augustus 2020 in elk geval tenminste 3x4 uur per week.
(r.o. 2.13), ook gezien de andere rapportages en adviezen. Wel blijkt uit het door de Arboarts geadviseerde opbouwschema op 13 augustus 2020 dat [werkneemster] 3x3 uur per week kon werken, en daarna dit kon opbouwen naar 4x5 uur per week. Uit het advies van de Arboarts blijkt echter niet vanaf welke datum 4x5 uur per week haalbaar zou kunnen zijn. Vanaf 9 november 2020 adviseert de Arboarts een opbouwschema van negen weken, te beginnen met 12 uur per week (3 x 4) in de eerste en tweede week, in week 3 en 4 16 uur per week, in week 5 en 6 20 uur per week, in week 7 en 8 24 uur per week en in week 9 26 uur. Mede gelet op het eerder in april 2020 al door de Arboarts geadviseerde opbouwschema (r.o. 2.5), gaat het hof er voorshands vanuit dat [werkneemster] vanaf 23 juli 2020 geacht moest worden in elk geval 3x3 uur per week te kunnen werken en gelet op door de Arboarts geadviseerde opbouwschema vanaf respectievelijk 13 augustus 2020 (r.o. 2.16) en 9 november 2020
(r.o. 2.19) vanaf 23 augustus 2020 in elk geval tenminste 3x4 uur per week.
5.16
Ten aanzien van de hoogte van de loonvordering heeft het volgende te gelden. [werkneemster] heeft in de onderhavige kortgedingprocedure haar loonvordering beperkt tot haar loon minus de ontvangen WW-uitkering. De eerste twee maanden vanaf 23 juli 2020 bedroeg de WW-uitkering 75% van haar laatstverdiende loon, daarna was dit 70%. Tussen partijen bestaat discussie over de gevolgen van deze beperking voor de hoogte van de toe te wijzen loonvordering. Tolsa meent dat de door [werkneemster] ontvangen WW-uitkering in de plaats komt van haar loondoorbetalingsverplichting, zolang deze het bedrag van de WW-uitkering van respectievelijk 75 en 70% maar niet overschrijdt. Daarvoor is echter geen wettelijke basis te vinden. Dit staat haaks staat op de systematiek van de WW, te weten dat er slechts recht bestaat op een WW-uitkering indien de werknemer geen recht heeft op loon. Het maximale dat dat het hof in deze kortgedingprocedure kan toewijzen, gelet op het door [werkneemster] gevorderde (loon minus de ontvangen WW-uitkering), is respectievelijk 25% (voor de periode vanaf 3 augustus 2020 tot en met 2 oktober 2020, toen [werkneemster] een WW-uitkering van 75% van haar loon ontving) en daarna 30% (toen de WW-uitkering 70% bedroeg) van het laatstverdiende loon.
5.17
Zoals hiervoor voorshands is geoordeeld, kon [werkneemster] vanaf 23 juli 2020 voor 9 uur per week arbeid verrichten. Met partijen gaat het hof er vanuit dat dit tegen de gebruikelijke loonwaarde was (zie ook 1.56 memorie van antwoord Tolsa). Ten opzichte van haar normale arbeidsomvang van 38 uur per week, betekent dit dat [werkneemster] voor 23,68% arbeid kon verrichten. Gelet op het loon van [werkneemster] ad € 2.336,91 bruto, heeft zij vanaf 23 juli tot en met 22 augustus 2020 recht op € 553,38 bruto.
Vanaf 23 augustus tot en met 22 september 2020 was [werkneemster] arbeidsgeschikt voor 12 uur per week. Dit betekent dat zij voor 31,58% arbeid kon verrichten (12/38ste). Nu dit percentage reeds hoger is dan het percentage aan loon dat het hof kan toewijzen, gelet op het door [werkneemster] gevorderde, te weten 25% van het loon, bedraagt de loonvordering van [werkneemster] in de onderhavige procedure over die maand € 584,23 bruto.
Over de maand vanaf 23 september tot en met 22 oktober had [werkneemster] tot en met 2 oktober recht op een WW-uitkering ter hoogte van 75% en vanaf 3 oktober tot en met 22 oktober 70%. Gemiddeld over deze maand had zij daarom recht op een WW-uitkering van 71,67%. Dit betekent dat de maximale loonvordering die het hof aan [werkneemster] over deze maand kan toewijzen, 28,33% van het loon bedraagt. Dit betekent dat de loonvordering over deze maand € 662,05 bruto bedraagt.
Vanaf 23 oktober 2020 bedroeg de WW-uitkering 70% in plaats van 75%, zodat [werkneemster] vanaf 23 oktober 2020 recht heeft op € 701,07 bruto per maand (30% van het laatstverdiende loon). Alle genoemde bedragen te vermeerderen met 8% vakantietoeslag (op welke andere emolumenten [werkneemster] recht heeft, heeft zij niet gesteld).
5.18
Het hof gaat voorbij aan het in eerste aanleg door Tolsa in de pleitnota gevoerde verweer, te weten dat zij het loon over de periode tussen 6 mei 2020 en 23 juli 2020 onverschuldigd heeft betaald, nu zij daaraan geen gevolgen heeft verbonden en slechts heeft gesteld dat zij zich erop zal beraden of zij dit betaalde salaris nog van [werkneemster] zal terugvorderen in rechte.
Wettelijke verhoging
5.19
Omdat [werkneemster] recht heeft op het loon als hiervoor overwogen, komt ook de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging voor toewijzing in aanmerking. De omstandigheden van dit geval zijn aanleiding de wettelijke verhoging hier te beperken tot 20%.
Slotsom en proceskosten
6. De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen worden toewezen als hiervoor overwogen en in het dictum bepaald. Het hoger beroep is terecht ingesteld. Tolsa zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. Dit leidt ertoe dat ook de vordering tot terugbetaling zal worden toegewezen, nu niet in geschil is dat [werkneemster] de proceskosten, waartoe zij in eerste aanleg is veroordeeld, aan Tolsa heeft voldaan. Aan bewijslevering wordt in dit kort geding niet toegekomen.
De beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw recht doende in kort geding:
- veroordeelt Tolsa om [werkneemster] binnen veertien dagen na betekening van dit arrest in staat te stellen haar werkzaamheden als medewerker Customer Service voort te zetten zoals bepaald onder 5.4 hierboven voor 38 uur per week, een en ander op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Tolsa niet aan deze veroordeling heeft voldaan, met een maximum van € 25.000,-;
- veroordeelt Tolsa om aan [werkneemster] aan achterstallig loon te betalen, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en 20% wettelijke verhoging:
o € 553,38 bruto over de periode 23 juli t/m 22 augustus 2020;
o € 584,23 bruto over de periode 23 augustus t/m 22 september 2020;
o € 662,05 bruto over de periode 23 september t/m 22 oktober 2020;
o € 701,07 bruto per maand over de periode 23 oktober 2020 tot 21 april 2020;
- veroordeelt Tolsa om al hetgeen [werkneemster] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Tolsa heeft voldaan aan [werkneemster] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling;
- veroordeelt Tolsa in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [werkneemster] tot op 5 maart 2021 begroot op € 330,68 aan verschotten en € 498,- aan salaris voor de gemachtigde;
- veroordeelt Tolsa in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [werkneemster] tot op heden begroot op € 441,83 aan verschotten en € 2.361,- aan salaris advocaat (3,0 punten × € 787,- (tarief I)), en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, R.S. van Coevorden en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.