ECLI:NL:GHDHA:2022:3030

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

afdeling civiel recht

zaaknummer : 200.263.724/01

zaaknummer rechtbank Den Haag : 6636696 RL EXP 18-2799

arrest van 20 september 2022

inzake

[appellant],

wonende te Rotterdam,

appellant,

advocaat: mr. A. Sarkis te Maastricht,

tegen

[geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. O.R. van Hardenbroek van Ammerstol te Den Haag.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

1.Waar deze zaak over gaat

In deze zaak vordert de werkgever schadevergoeding van de werknemer wegens fraude. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. Daartegen komt de werknemer op in hoger beroep.

2.Procesverloop in hoger beroep

In deze zaak heeft het hof een tussenarrest uitgesproken op 8 oktober 2019. Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar dat tussenarrest. Bij dat tussenarrest is een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft plaatsgehad op 16 december 2019. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte van [geïntimeerde] van 7 januari 2020;

- akte van [appellant] van 21 januari 2020;

- antwoordakte van [geïntimeerde] van 11 februari 2020;

- akte overleggen producties (met producties) van [geïntimeerde] van 4 augustus 2020;

- akte (met producties) van [appellant] van 15 september 2020.

Partijen hebben ter zitting van 7 juni 2022 hun standpunten doen toelichten door hun advocaten aan de hand van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 t/m 2.4) de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil, zodat zij ook het hof tot uitgangspunt dienen.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geïntimeerde] drijft een onderneming die is gespecialiseerd in internationale verhuisactiviteiten en de ondersteuning van expats in brede zin. Zij richt zich in het bijzonder op activiteiten in Centraal- en Oost-Europa. Zij heeft een vestiging in Moskou (Rusland). [appellant] is op 1 november 2012 bij [geïntimeerde] in dienst getreden als [functie] met als standplaats Moskou. [appellant] was in zijn functie onder meer verantwoordelijk voor de inklaringsprocedure voor verhuizingen ten overstaan van de Russische douaneautoriteiten, waaronder de afdracht van invoerrechten. Op 13 juli 2016 is [appellant] door [geïntimeerde] op staande voet ontslagen wegens onregelmatigheden bij onder meer de afdracht van invoerrechten in verband met verhuizingen naar Rusland.

4.Procedure bij de kantonrechter

4.1.

Op vordering van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade en [appellant] veroordeeld tot voldoening van een schadevergoeding ter hoogte van € 132.268,- op grond van artikel 7:661 lid 1 BW. Daarnaast heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 2.175,- exclusief btw (met wettelijke rente) alsmede [appellant] veroordeeld in de proceskosten (met nakosten en wettelijke rente). De kantonrechter heeft de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De door de kantonrechter afgewezen vorderingen van [geïntimeerde] zijn in hoger beroep niet meer van belang.

4.2.

De kantonrechter heeft daartoe overwogen, zakelijk weergegeven, dat de betwisting door [appellant] van de stelling van [geïntimeerde] dat hij de hand heeft gehad in de onregelmatigheden onvoldoende gemotiveerd is.

5.Beoordeling

5.1.

[appellant] komt in hoger beroep op met vier grieven tegen het bestreden vonnis. Zijn conclusie strekt ertoe dat het hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

5.2.

[geïntimeerde] bestrijdt de grieven van [appellant] . Haar conclusie strekt tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [appellant] (uitvoerbaar bij voorraad) in de kosten van het hoger beroep (met wettelijke rente en nakosten).

5.3.

Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.

5.4.

[geïntimeerde] vordert in dit geding schadevergoeding op de grond dat [appellant] bij gelegenheid van diverse transacties die [geïntimeerde] ten behoeve van klanten heeft uitgevoerd, geldbedragen heeft onttrokken aan de kas. Om deze onttrekkingen te verheimelijken, heeft [appellant] volgens [geïntimeerde] de administratie gemanipuleerd. Volgens [geïntimeerde] gaat het om een totaal bedrag van 9.191.384 Roebel (€ 132.268). [geïntimeerde] baseert zich hierbij op een lijst van 57 transacties, klanten en bedragen die zij in hoger beroep als productie 35 heeft overgelegd. Het door [geïntimeerde] berekende schadebedrag is gebaseerd op twee pijlers: de vergelijking tussen enerzijds de bedragen die [geïntimeerde]
volgens de door de Russische douane opgestelde TPO-formulierenaan de douane heeft betaald (de linkerkolom van deze lijst) en anderzijds de bedragen die
volgens de administratie van [geïntimeerde]aan de douane zijn betaald (de rechterkolom van deze lijst). De laatstbedoelde bedragen zijn bij deze 57 transacties steeds hoger. De wijze waarop [appellant] deze verschillen volgens [geïntimeerde] heeft verheimelijkt, komt erop neer dat [appellant] medewerkers vanaf zeker moment heeft geïnstrueerd om niet meer de TPO-formulieren in de administratie op te nemen (te uploaden) en door hem ( [appellant] ) telkens opgegeven bedragen te verwerken in de administratie. Aldus, zo begrijpt het hof het betoog van [geïntimeerde] , kon [appellant] het verschil in zijn zak steken terwijl de administratie sluitend was. [geïntimeerde] heeft hierbij gesteld dat [appellant] als enige de sleutel van de kas had.

Eerste pijler van de schadevordering: TPO-formulieren

5.5.

Het hof zal eerst ingaan op de TPO-formulieren.

5.6.

Voor zover [appellant] heeft geklaagd over de slechte leesbaarheid van de TPO-formulieren, geldt het volgende. Nadat [geïntimeerde] in eerste aanleg kopieën had overgelegd, heeft zij in hoger beroep, bij akte van 4 augustus 2020, opnieuw kopieën overgelegd. Zij heeft daarnaast een usb-stick overgelegd met de toelichting dat de digitale versie in een aantal gevallen beter leesbaar is dan de geprinte versie. [appellant] heeft in reactie hierop bij akte aangevoerd dat de TPO-formulieren wel zijn overgelegd (het hof begrijpt dat [appellant] hierbij doelt op de bij akte nader overgelegde kopieën en de usb-stick), maar dat deze voor hem onleesbaar blijven. Het hof heeft kennisgenomen van de door [geïntimeerde] bij akte overgelegde kopieën van de TPO-formulieren, zowel in papieren vorm als op het scherm door middel van de usb-stick. Het is daarbij tot de conclusie gekomen dat de bedragen op de TPO-formulieren die [geïntimeerde] in haar lijst (productie 35 bij akte van 4 augustus 2020) heeft opgenomen, inderdaad niet allemaal voldoende leesbaar zijn. Op sommige exemplaren zijn met de hand bedragen geschreven (naast de gele markering), maar het hof begrijpt dat deze bedragen niet voorkwamen op de oorspronkelijke formulieren. Zij zijn er kennelijk naderhand bijgeschreven. Omdat niet is toegelicht op basis van welke informatie deze bedragen naderhand zijn bijgeschreven, kunnen deze niet (alsnog) dienen als deugdelijk uitgangspunt voor de vordering van [geïntimeerde] . Voor zover [appellant] bij de comparitie in hoger beroep heeft aangevoerd dat ook de namen van de klanten/contactpersonen op de TPO-formulieren niet goed leesbaar zijn en hij bij akte heeft bedoeld zijn klacht over de slechte leesbaarheid ook op dat punt te handhaven, verwerpt het hof deze klacht. Bij een uitvoerige steekproef bij de beoordeling van de TPO-formulieren op het scherm is het hof gebleken dat deze namen voor [appellant] redelijkerwijs leesbaar moeten zijn geweest. [appellant] heeft daarom op dat punt in elk geval niet kunnen volstaan met de algemene klacht dat de TPO-formulieren voor hem onleesbaar blijven. Het hof voegt hieraan toe dat gebleken is dat zowel [appellant] als zijn advocaat de Russische taal machtig zijn.

5.7.

Van de 57 transacties die vermeld zijn op de lijst die [geïntimeerde] als productie 35 heeft overgelegd, vinden alleen de transacties met de volgende nummers - wat de leesbaarheid van de vermelde bedragen betreft - voldoende grondslag in de overgelegde kopieën van de TPO-formulieren: [nummers en namen] .

5.8.

Ter zitting is gebleken dat de lijst met transacties die in eerste aanleg door [geïntimeerde] als productie 6 is overgelegd 58 transacties bevat, één transactie meer dus dan de lijst die als productie 35 is overgelegd. Het gaat om de transactie die op de eerste bladzijde van productie 6 is vermeld als de op zeven na laatste transactie (‘ [naam] ’). Het hof laat deze transactie buiten beschouwing omdat [geïntimeerde] in eerste aanleg als productie 7 een stapel kopieën van TPO-formulieren heeft overgelegd zonder behoorlijk aan te duiden welk TPO-formulier bij welke transactie hoort.

5.9.

Ter zitting is verder gebleken dat ten aanzien van de transactie met nummer [nummer] op productie 35 (‘ [naam] ’) een onjuist TPO-formulier is bijgevoegd. Bij gebreke van het juiste TPO-formulier moet ook deze transactie buiten beschouwing blijven.

5.10.

Een en ander betekent dat aan de vordering van [geïntimeerde] wat de daaraan ten grondslag gelegde TPO-formulieren betreft - ook nadat [geïntimeerde] bij akte van 4 augustus 2020 nieuwe kopieën van de TPO-formulieren en een usb-stick in het geding heeft gebracht - een deugdelijke grondslag ontbreekt voor zover deze is gebaseerd (i) op andere transacties dan hiervoor onder 5.7 vermeld en (ii) op transactie 10 (‘ [naam] ’). In zoverre is de vordering dus niet toewijsbaar. Het hof berekent het deel van de vordering van [geïntimeerde] dat om deze reden niet toewijsbaar is op 1.948.365,09 Roebel. (Het totaalbedrag van de linkerkolom van de lijst, productie 35, berekent het hof op 15.456.892,05. Het totaalbedrag van de rechterkolom op 23.910.775,55 (verschil tussen beide totaalbedragen: 8.453.883,50). Het totaalbedrag van de linkerkolom met weglating van de transacties die het hof op grond van het hiervoor overwogene buiten beschouwing laat, berekent het hof op 11.112.062,73. Het totaalbedrag van de rechterkolom op 17.617.581,14 (verschil tussen beide totaalbedragen: 6.505.518,41). 8.453.883,50 – 6.505.518,41 = 1.948.365,09.)

5.11.

[appellant] heeft in de loop van de procedure verschillende uitlatingen gedaan over de strekking en betekenis van de TPO-formulieren. Bij de comparitie in hoger beroep heeft hij echter ook verklaard:

“De TPO formulieren worden door de douane opgemaakt dus ik ga ervanuit dat de bedragen kloppen. Ik ga ervanuit dat het echte TPO formulieren zijn en dat de bedragen die op die formulieren staan ook kloppen.”

Tegen deze achtergrond gaat het hof uit van de juistheid van het hiervoor genoemde bedrag van 11.112.062,73 Roebel, als het totaal van de bedragen van de TPO-formulieren ten aanzien van de transacties die het hof in de verdere beoordeling van het hoger beroep zal betrekken.

Tweede pijler van de schadevordering: de bedragen die volgens de eigen administratie van [geïntimeerde] zijn betaald aan de douane

5.12.

De andere pijler van de schadeberekening van [geïntimeerde] vormen de bedragen die - volgens [geïntimeerde] - uit de administratie naar voren komen als de bedragen die [geïntimeerde] in verband met de verschillende transacties aan de douane heeft betaald. De optelsom van deze bedragen ter zake van de transacties die het hof tot uitgangspunt neemt bij de verdere beoordeling, bedraagt als gezegd 17.617.581,14 Roebel.

5.13.

Volgens [geïntimeerde] hield [appellant] de TPO-formulieren achter, heeft hij de instructie gegeven deze niet meer te uploaden in het systeem RedSky en heeft hij aan de coördinatoren hogere bedragen dan vermeld op de TPO-formulieren doorgegeven om te verwerken in RedSky. Volgens [geïntimeerde] stelde [appellant] verder de kasoverzichten op (die hij doorstuurde aan [financieel directeur], de financieel directeur) en was alleen [appellant] in het bezit van de sleutel van de kas.

5.14.

[appellant] heeft deze door [geïntimeerde] gestelde praktijk betwist. Hij wijst er in het bijzonder op dat ook zijn leidinggevende, [countrymanager] (countrymanager Rusland), toegang had tot de kas, het kasoverzicht (het excel kasboek) en RedSky. Ook wijst hij erop dat de gegevens in RedSky werden ingevoerd door anderen en dat [financieel directeur] inzicht had in RedSky en het excel kasboek en dat de bedragen altijd overeenkwamen. Hij betwist dat hij de bedragen doorgaf aan de coördinatoren om in te voeren. Hij heeft in dit verband gevraagd om inzicht in de mutaties in RedSky en het logboek van deze mutaties. Hetzelfde verzoek heeft hij gedaan ten aanzien van het kasboek en de mutaties daarin.

5.15.

De beweringen van [geïntimeerde] kunnen niet reeds op basis van het debat tussen partijen en de door partijen overgelegde producties als juist worden aangenomen. Gebleken is dat niet alleen [appellant] maar ook anderen dan [appellant] toegang hadden tot RedSky en het excel kasboek. Ter zitting in hoger beroep heeft [countrymanager] erkend dat de sleutel van de kas op kantoor achter bleef als [appellant] niet op kantoor was en dat hijzelf en Fomin dan bij de sleutel konden, nog daargelaten dat [countrymanager] volgens [appellant] ook beschikte over de sleutel van de kluis. Reeds op grond hiervan kan niet als vaststaand worden aangenomen dat [appellant] bedragen aan de kas heeft onttrokken ten behoeve van zichzelf. Het argument van [geïntimeerde] dat [appellant] de enige persoon was die (1) en toegang had tot de kas en (2) toegang had tot de administratie, gaat niet op.

5.16.

Daarbij komt dat [geïntimeerde] op verschillende punten in haar stellingen niet consistent is geweest. Deze omstandigheid draagt niet bij aan haar overtuigingskracht en noopt het hof tot extra behoedzaamheid bij de waardering van de stellingen van [geïntimeerde] . Zo heeft zij enerzijds gesteld dat klanten ervan profiteren dat zij niet invoerrechten betalen op basis van gewicht, terwijl zij anderzijds heeft gesteld dat het verschil tussen invoerrechten op basis van gewicht en (de lagere) invoerrechten op basis van ‘items’ voor haar winst was. Enerzijds heeft zij gesteld dat er een naar Russisch recht opgerichte vennootschap was (die kennelijk beschikte over een Russische bankrekening), terwijl zij anderzijds heeft gesteld dat er geen juridische entiteit was in Rusland en zij daarom niet in staat was daar een bankrekening te openen. Enerzijds heeft zij gesteld dat bedragen aan de douane contant werden afgedragen, terwijl zij anderzijds heeft gesteld dat in principe alles via de bank wordt betaald aan de douane. Zij heeft aanvankelijk, in afwijking van de naderhand beschreven werkwijze, gesteld dat [appellant] de TPO-formulieren in ontvangst nam van de douane, ter plaatse moest betalen om vervolgens de TPO-formulieren op kantoor te verwerken en registreren. Zij heeft enerzijds gesteld dat zij [appellant] tijdens het gesprek op 20 juni 2016 confronteerde met de verschillen en dat [appellant] niet in staat was de grote verschillen uit te leggen, anderzijds heeft zij gesteld dat er ten tijde van dat gesprek nog geen sprake was van een onderzoek naar verschillen. Zij heeft hier en daar gesteld dat RedSky en het kasboek “één en dezelfde” zijn; gebleken is dat dat niet zo is. [geïntimeerde] heeft steeds gesteld dat alleen [appellant] beschikte over de kluissleutel. Ter zitting is meegedeeld dat ook [countrymanager] en Fomin toegang hadden tot de kas als [appellant] er niet was. Ten slotte verdient opmerking dat met enige verbazing is kennisgenomen van de omstandigheid dat de Russische privé bankrekening van [countrymanager] door [geïntimeerde] voor zakelijke doeleinden werd gebruikt voor overschrijvingen vanuit Nederland (volgens de verklaring van [countrymanager] bij de comparitie in hoger beroep wekelijks € 9.999,-).

5.17.

Het hof acht nader onderzoek noodzakelijk naar de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] in verband met de transacties die het hof hiervoor heeft aangeduid. Naar het voorlopig oordeel van het hof is een deskundigenbericht op de voet van de artikelen 194 e.v. Rv. daarvoor aangewezen. Het hof denkt daarbij aan de benoeming door het hof van een forensisch accountant die aan de hand van de administratie (in elk geval: RedSky en het excel kasboek) de eerder aangeduide transacties onderzoekt. Daarbij zal aandacht gegeven moeten worden aan de door [appellant] genoemde mutaties en de rol van de verschillende werknemers van [geïntimeerde] die bij deze transacties waren betrokken. De deskundige zal binnen het kader van dit onderzoek inzicht dienen te verkrijgen in de bedrijfsprocessen en zal daarbij gelegenheid moeten krijgen de betrokken werknemers te interviewen. De deskundige zal, kortom, moeten onderzoeken of waar is dat [appellant] ter zake van de hiervoor aangeduide transacties gelden aan de kas heeft onttrokken tot een totaal bedrag van 6.505.518,41 Roebel. Het hof overweegt reeds nu dat het voorschot voor de kosten van de deskundige door [geïntimeerde] zal moeten worden betaald. Daarvoor is bepalend dat de bewijslast ter zake van de door haar gestelde onregelmatigheden en onttrekkingen door [appellant] op [geïntimeerde] rust. Partijen zullen voorstellen kunnen doen over de persoon van de deskundige en de vraagstelling. Het is niet uitgesloten dat in een latere fase eveneens getuigenbewijs noodzakelijk zal zijn, bijvoorbeeld door het horen van de Russische medewerkers van [geïntimeerde] van wie schriftelijke verklaringen zijn overgelegd.

5.18.

Het hof stelt zich voor de volgende vraagstelling (en inleiding daarop) aan een deskundige voor te leggen:

In de onderhavige zaak acht het hof nader onderzoek door een deskundige noodzakelijk naar de door [geïntimeerde] gestelde fraude door [appellant] . Bij tussenuitspraak van 20 september 2022 heeft het hof beslist dat het hier nog slechts gaat om fraude die verband houdt met de transacties die in die tussenuitspraak zijn vermeld onder 5.7. Onder 5.9 is beslist dat van deze transacties ook de transactie ‘ [naam] ’ buiten beschouwing blijft.

Kunt u op basis van uw onderzoek aan de hand van de administratie (in elk geval: RedSky en het excel kasboek) en/of anderszins vaststellen of waar is dat, zoals [geïntimeerde] stelt, [appellant] ter zake van de transacties waar het nog om gaat, gelden aan de kas heeft onttrokken tot een totaal bedrag van 6.505.518,41 Roebel dan wel enig ander bedrag? Wilt u daarbij aandacht geven aan de door [appellant] genoemde mutaties/logboekgegevens in RedSky en de rol daarin van andere werknemers?

Kunt u beschrijven op welke wijze door u geconstateerde onregelmatigheden hebben plaatsgehad en wat de rol van [appellant] daarbij is geweest?

Wilt u daarbij inzichtelijk maken op basis van welke bevindingen u tot uw oordeel bent gekomen? Voor zover uw bevindingen mede zijn ontleend aan interviews van werknemers en [appellant] , wilt u dan vastleggen welke mededelingen aan u zijn gedaan?

Heeft u verder opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

5.19.

Het is het hof niet bekend of een deskundigenonderzoek noodzakelijk in Moskou moet plaatshebben of ook mogelijk is in of vanuit Nederland. Partijen kunnen zich daarover en over de eventuele praktische mogelijkheden of bezwaren uitlaten. Mochten partijen andere mogelijkheden zien voor het doen van nader onderzoek, dan kunnen zij dat kenbaar maken en daartoe voorstellen doen.

5.20.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte, eerst door [geïntimeerde] daarna door [appellant] , tot het hiervoor omschreven doel.

5.21.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.22.

Het hof geeft partijen in overweging met elkaar in overleg te treden om te bezien of zij ter voorkoming van verdere procesrisico’s en proceskosten het resterende geschil alsnog in onderling overleg tot een oplossing kunnen brengen.

6.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 1 november 2022voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] tot het hiervoor omschreven doel en bepaalt dat [appellant] daarop zes weken later bij akte kan reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, R.S. van Coevorden en P.S. Fluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 september 2022 in aanwezigheid van de griffier.