ECLI:NL:GHDHA:2022:297 - Gerechtshof Den Haag - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsv...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

afdeling civiel recht

zaaknummer: 200.300.043/01

zaaknummer rechtbank Rotterdam: 9085089 \ HA VERZ 21-31

beschikking van 8 maart 2022

inzake

[werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

advocaat: mr. J.-W. van Geen te Rotterdam,

tegen

DUDOK REAL ESTATE B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

verweerster in beroep,

advocaat: mr. M.A.T. Schroots te Rotterdam.

Partijen worden hierna [werknemer] en Dudok genoemd.

1.Waar deze zaak over gaat

In deze zaak verzoekt de werkgeefster, Dudok, ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer, [werknemer] . Drie ontbindingsgronden zijn aan de orde: disfunctioneren, verstoorde arbeidsverhouding en de cumulatiegrond. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Daartegen komt de werknemer op in hoger beroep.

2.Procesverloop in hoger beroep

[werknemer] is bij beroepschrift (met producties), ontvangen ter griffie van het hof op

15 september 2021, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 18 juni 2021.

Vervolgens is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep (met producties) van Dudok ingekomen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 5 januari 2022. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in de beschikking onder 2 (1 t/m 3) een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen, met dien verstande dat rekening zal worden gehouden met het bezwaar dat [werknemer] onder grief 1 hiertegen onbestreden heeft opgeworpen, te weten dat niet tijdens het gesprek van 29 september 2020 een notitie is opgesteld.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.

[werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1975, is op 12 maart 2018 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Dudok Vastgoed B.V. in de functie van [functienaam] voor 40 uur per week tegen een salaris van € 7.108.- bruto te vermeerderen met 8% vakantiebijslag.

3.2.

Bij overeenkomst tot contractsovername van 7 december 2020, die mede door [werknemer] is ondertekend, heeft Dudok Vastgoed B.V. de rechtsverhouding met [werknemer] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2021 overgedragen aan Dudok. Daarbij is overeengekomen dat alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2021 voor rekening en risico van Dudok komen.

3.3.

Op 29 september 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] enerzijds en [directeur 1] en [directeur 2] , beiden directeur van Dudok, anderzijds. Hiervan is een verslag opgesteld, dat op 13 oktober 2020 per e-mail aan [werknemer] is toegezonden. Daarin is het volgende opgenomen:

“Aanleiding

Naar aanleiding van een aantal opvolgende gebeurtenissen hebben we de behoefte om met elkaar aan tafel te gaan en over en weer te bespreken wat er goed gaat, maar met name waar we verandering in gedrag, werkwijze, aanpak en professionaliteit willen zien. In deze gespreksnotitie leggen we de besproken punten en gemaakte afspraken vast.

Tussentijdse evaluatie

[werknemer] heeft een aantal goede eigenschappen en bij tijd en wijle worden we positief verrast door de wijze waarop [werknemer] een onderdeel van de ontwikkeling van een project oppakt. [werknemer] heeft echter ook een aantal eigenschappen die als minder plezierig en ongewenst worden ervaren. We hebben deze punten besproken en hebben afspraken gemaakt over de gewenste verandering op deze aspecten.

Eigenwijs

[werknemer] is in hoge mate eigenwijs. Een project, of uitdaging vanuit verschillende perspectieven bekijken geeft een grote meerwaarde, maar [werknemer] blijft vervolgens vasthouden aan zijn eigen mening / visie en trekt zijn eigen plan zonder de directie daar vooraf in mee te nemen. We hebben dit door middel van een aantal recente voorbeelden besproken. Dit laatste, het varen van een eigen koers, is gedrag wat moet veranderen.

Houding[werknemer] kan non-verbaal een negatieve, zelfs arrogante houding aannemen. Hij laat al dan niet bewust een bepaalde ongeïnteresseerdheid overkomen. [directeur 1] geeft aan dat hij [werknemer] soms ziet komen aanlopen en zich afvraagt of [werknemer] het wel naar zijn zin heeft. Hij straalt in ieder geval geen levensvreugde uit op dat moment. [werknemer] geeft aan dat die eigenschap hem niet vreemd is, hij heeft van nature nu eenmaal die uitstraling. Hij is echter heel blij met zijn werk en heeft het erg naar zijn zin.

Omgang en communicatie met relaties

Mede vanwege bovengenoemde houding, ontstaan er soms spanningen met een aantal van onze relaties. Je kunt niet met iedereen bevriend zijn, maar van bijvoorbeeld [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] krijgen we geregeld een negatieve terugkoppeling over de samenwerking met [werknemer] . Dit is ons inziens te wijten aan de houding en wijze van communicatie van [werknemer] , het feit dat hij veelal geen goede terugkoppeling geeft, dan wel afspraken niet nakomt. [werknemer] zal zich meer moeten inleven in de persoon die tegenover hem zit en diegene het gevoel geven dat je naar hem luistert en hier ook echt iets mee doet.

Financiële beheersing projecten / commercieel inzicht

Projectontwikkeling is rekenen, tekenen, en dat het gehele project steeds weer. [werknemer] legt de focus nadrukkelijk op de uitwerking van een project, maar verliest de financiële haalbaarheid en budget-& projectbewaking nogal eens uit het oog. Daarnaast is de financiële beheersing van een project niet de sterkste kwaliteit van [werknemer] . Vanuit een vorig gesprek tussen [werknemer] en [directeur 1] over dit onderwerp heeft [werknemer] gekeken naar een stukje opleiding op dit punt. Dit is er echter, mede gezien de privé situatie van [werknemer] , nog niet van gekomen. Voorbeelden waar de financiële haalbaarheid en goede financiële projectbewaking onder spanning is komen te staan zijn: [project 1] , [project 2] , [project 3] , [project 4] en [project 5] . Kortom alle projecten waar [werknemer] verantwoordelijk voor is. [werknemer] heeft zich hier de laatste tijd wel meer op gefocust en heeft de aansluiting op dit punt bij [naam 5] en [naam 4] gezocht. Vanaf 1 oktober as. Start [business controller] als Business Controller bij Dudok. Hij zal zich onder andere inzetten om de koppeling tussen de financiële afdeling en het proces meer met elkaar in verbinding te krijgen, waarbij we van [werknemer] verwachten dat zijn vaardigheden op dit punt aanzienlijk zullen moeten verbeteren. Opdrachtverstrekking naar samenwerkingspartners gebeurd veelal te laat. Een commerciële onderhandeling is nadat ze met het werk gestart zijn erg onhandig. [werknemer] zorgt ervoor dat dit niet meer voorkomt.

Procesbeheersing

[werknemer] deelt de hoofdzaken van een project en proces te weinig met de directie van Dudok. Hierdoor schuiven belangrijke besluiten te ver naar achteren in het proces, waardoor er spanning binnen en buiten het team ontstaat. [werknemer] zegt toe vanaf nu de directie op het juiste moment (vroeg genoeg) te informeren en belangrijke besluiten aan de directie voor te leggen.

Kwaliteit van stukkenNaast de financiële beheersing van een project is de schriftelijke vastlegging en het maken van goede schriftelijke documenten van een te lage kwaliteit. [werknemer] realiseert zich dat en geeft aan dat hij van zichzelf weet dat dit niet zijn sterkste eigenschap is. De een heeft nu eenmaal een gemakkelijkere “pen” dan de ander, maar dit punt moet echt verbeteren. Als voorbeeld hebben kort stil gestaan bij de uitvraag van het Haven gebied in Alblasserdam. [werknemer] stelt voor om een stukje opleiding op dit gebied te doen. Op zich staan we daar niet onwelwillend tegenover, maar het is ons inziens ook gewoon een kwestie van het met de juiste aandacht en consequent doen. We hebben de afspraak gemaakt dat deze kwaliteit aanzienlijk moet verbeteren in de komende periode.

Gemaakte afspraken[werknemer] is [functienaam] . Daar horen naast een bepaalde professionele kwaliteit, vrijheden en verantwoordelijkheden bij. Ten tijde van de “vorige” Corona periode heeft [werknemer] maximaal op kantoor gewerkt, mede vanwege zijn thuis situatie. Werk en privé moet vanuit zichzelf met elkaar in balans zijn. We hebben de laatste tijd het gevoel dat dit niet altijd zo is. Dit is ingegeven door bovenstaande aandachtspunten. [directeur 1] en [directeur 2] hebben af en toe het idee dat [werknemer] van mening is dat hij het beter weet dan [naam 8] , [directeur 2] of [directeur 1] . Dat kan, maar dat past niet binnen Dudok. Dan moet [werknemer] op onze stoel zitten of een vergelijkbare positie bij een ander bedrijf zoeken. Er is meer dan voldoende ruimte voor een eigen mening en inbreng, maar belangrijke projectkeuzes worden altijd in afstemming met directie gemaakt. [werknemer] geeft aan dat hij het erg naar zijn zin heeft bij Dudok en gaat hard aan de verbetering van bovenstaande punten werken. We hebben afgesproken dat we eind van het jaar (tijdens het einde jaargesprek) evalueren of bovenstaande punten voldoende zijn verbeterd. Daarnaast spreken we af dat we op reguliere basis (één keer per kwartaal) met elkaar aan tafel gaan om de verbeterpunten te monitoren.”

4.Procedure bij de kantonrechter

4.1.

Bij inleidend verzoekschrift heeft Dudok de kantonrechter verzocht, zakelijk weergegeven, de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden,
primairwegens disfunctioneren van [werknemer] (ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid, d-grond),
subsidiairwegens een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) en
meer subsidiairop grond van een combinatie van omstandigheden (i-grond). Daarnaast heeft zij verzocht te bepalen dat [werknemer] recht heeft op een transitievergoeding. Zij heeft eveneens verzocht [werknemer] te veroordelen in de proceskosten (met wettelijke rente). Ten slotte heeft zij verzocht de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

4.2.

[werknemer] heeft in eerste aanleg geen verweerschrift ingediend. Bij de mondelinge behandeling heeft hij verzocht de verzoeken van Dudok af te wijzen.

4.3.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 augustus 2021 wegens een verstoorde arbeidsverhouding en bepaald dat [werknemer] recht heeft op een transitievergoeding van € 8.676,82 bruto. Zij heeft [werknemer] veroordeeld in de proceskosten (met wettelijke rente). De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5.Beoordeling

5.1.

Tegen deze beslissingen van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [werknemer] op in hoger beroep met vijf grieven. [werknemer] verzoekt, zakelijk weergegeven, het hof (uitvoerbaar bij voorraad)
primairDudok te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, met veroordeling van Dudok tot betaling van loon en emolumenten alsmede een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst en
subsidiairDudok te veroordelen naast de transitievergoeding een billijke vergoeding te betalen van € 225.000,- bruto. [werknemer] verzoekt daarnaast Dudok te veroordelen in de kosten van beide instanties (met nakosten en wettelijke rente) en tot terugbetaling van hetgeen door hem is betaald op grond van de beschikking.

5.2.

Het verweerschrift van Dudok strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen en de verzoeken van [werknemer] in hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van [werknemer] (uitvoerbaar bij voorraad) in de kosten van het hoger beroep.

5.3.

Naar aanleiding van de grieven van [werknemer] oordeelt het hof als volgt.

5.4.

Het hof zal bij zijn beoordeling ook de primaire grond van het verzoek van Dudok tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (disfunctioneren) betrekken. Daartoe bestaat aanleiding omdat, zoals hierna zal blijken, het hof naar aanleiding van de grieven van [werknemer] tot een andere uitkomst van de zaak komt dan de kantonrechter.

Primaire grond (disfunctioneren)

5.5.

Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat niet kan worden aangenomen dat Dudok [werknemer] in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren, zoals voorgeschreven in artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder d BW. Het hof licht dat als volgt toe.

5.6.

De ‘verbeterpunten’ die in het verslag van 29 september 2020 zijn genoemd, betreffen globaal karakter- en gedragskenmerken enerzijds en min of meer praktische vaardigheden anderzijds. Tot de eerste categorie behoren de gesignaleerde eigenwijsheid (het trekken van zijn eigen plan en varen van een eigen koers), de beschreven houding (het aannemen van een negatieve, arrogante houding) en de omgang en communicatie met relaties (‘zich meer moeten inleven in de ander’). Tot de tweede categorie behoren de overige genoemde punten (financiële beheersing, procesbeheersing en kwaliteit van stukken). Naar het hof mede naar aanleiding van de mondelinge behandeling in hoger beroep begrijpt, hebben de bezwaren van Dudok tegen [werknemer] met name betrekking op de eerste categorie: tekortkomingen waaraan niet betrekkelijk eenvoudig met een aanvullende cursus of training kan worden tegemoetgekomen, maar die hun oorzaak vinden in het karakter van [werknemer] . Bij de mondelinge behandeling is van de zijde van Dudok in dit verband toegelicht dat een kleine organisatie zoals de hare andere eisen stelt aan het functioneren van een projectontwikkelaar dan de organisatie van bijvoorbeeld grote bouwbedrijven, waarin verschillende afdelingen bestaan en waar de karaktereigenschappen van [werknemer] minder zullen ‘knellen’.

5.7.

Wat de bezwaren van Dudok van de tweede categorie betreft, is niet gebleken dat Dudok zich - voor of na 29 september 2020 - voldoende heeft ingespannen om [werknemer] in de gelegenheid te stellen om de genoemde tekortkomingen te verbeteren, door bijvoorbeeld het volgen van een of meer cursussen van meer praktische aard. Ook indien juist is dat de privésituatie van [werknemer] op enig moment het ‘oppakken’ van een cursus bezwaarlijk heeft gemaakt, laat dat onverlet dat [werknemer] bij mail van 15 juni 2020 heeft gevraagd of hij zich mocht inschrijven voor een cursus vastgoedrekenen en dat onbestreden is gebleven dat daarop weliswaar is geantwoord dat erop teruggekomen zou worden maar dat dit vervolgens nimmer is gebeurd. Wat de (interne) begeleiding door [naam 6] en de bijstand van [naam 7] (die volgens het gespreksverslag overigens eerst bij Dudok startte op 1 oktober 2020) inhielden, is niet toegelicht.

5.8.

Als gezegd, richten de wezenlijke bezwaren van Dudok zich op de karaktereigenschappen van [werknemer] en het daarmee samenhangende gedrag, in het bijzonder de gestelde samenwerkingsproblemen. Dudok stelt weliswaar dat zij door middel van gesprekken, feedback, positieve, negatieve en constructieve kritiek en ondersteuning, (informele) aanwijzingen, vingerwijzingen en intensieve begeleiding heeft getracht verandering teweeg te brengen in het gedrag, de houding en het functioneren van [werknemer] , maar zij heeft onvoldoende concreet inzicht gegeven hoe zij dat heeft gedaan (door wie, naar aanleiding waarvan, wat hielden de ondersteuning en intensieve begeleiding in?). Tot kort na het gesprek van 29 september 2020 is er kennelijk geen enkele schriftelijke vastlegging geweest van de door haar gestelde pogingen, die Dudok in het verweerschrift in hoger beroep ook als ‘informeel’ kwalificeert. Daartegenover staat dat het gedrag, de houding en het functioneren van [werknemer] er kennelijk niet aan in de weg hebben gestaan dat hij zowel in 2018 als in 2019 een gratificatie heeft ontvangen van € 7.500,-. Uit de arbeidsovereenkomst volgt dat dit een door de directie vast te stellen discretionaire gratificatie betreft. Dudok heeft niet gesteld dat sprake is van eerdere, reguliere functioneringsgesprekken. Uit p. 22 (noot 13) van het verweerschrift in hoger beroep lijkt te moeten worden afgeleid dat deze er niet zijn geweest. Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat tegenover de betwisting door [werknemer] niet kan worden aangenomen dat Dudok vóór 29 september 2020 voldoende heeft ondernomen ter verbetering van het gedrag van en de samenwerking met [werknemer] . Een en ander is door Dudok onvoldoende onderbouwd.

5.9.

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat moet worden aangenomen dat het verslag van het evaluatiegesprek op 29 september 2020 de inhoud van dat gesprek met juistheid weergeeft. [werknemer] heeft onvoldoende gemotiveerd bestreden dat hij tegen het verslag heeft geprotesteerd, daaronder begrepen de daarin opgenomen bereidheid van [werknemer] aan verbetering te werken. Eveneens onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter dat het [werknemer] op grond van de inhoud van het verslag voldoende duidelijk moest zijn op welke punten van zijn functioneren verbetering werd verwacht. Van een verbeterplan is geen sprake geweest.

5.10.

Het hof wil wel aannemen dat de door Dudok gesignaleerde samenwerkingsproblemen voortvloeiend uit de door haar beschreven gedragseigenschappen van [werknemer] (‘eigenwijsheid’) minder gemakkelijk te herstellen zullen zijn dan de hier en daar tekortschietende vaardigheden van praktische aard. Dat neemt echter niet weg dat van Dudok in redelijkheid kon worden gevergd in aansluiting op het gesprek van 29 september 2020 [werknemer] daarbij ondersteuning te bieden en een verbeterplan af te spreken met [werknemer] . Ook voor de periode na deze datum geldt dat Dudok onvoldoende concreet inzicht heeft gegeven in hetgeen zij ter verbetering van de problemen heeft ondernomen. Uit de stellingen van Dudok kan niet worden afgeleid dat zij op dit vlak méér heeft gedaan dan het expliciteren en eenmalig schriftelijk vastleggen (in het verslag van het gesprek van 29 september 2020) van de door haar ervaren knelpunten en de aanzegging aan [werknemer] dat eind 2020 de balans zou worden opgemaakt. Zelfs kan uit haar stellingen niet worden opgemaakt wat haar bevindingen waren in de periode na 29 september 2020, anders dan de betrekkelijk oppervlakkige conclusie dat [werknemer] er niet in was geslaagd zijn gedrag, houding en functioneren te verbeteren en dat partijen daar niet gelukkig van zouden worden. Ook hier ontbreekt een behoorlijke uiteenzetting op basis van welke concrete bevindingen haar oordeel over [werknemer] nog steeds negatief was, laat staan een schriftelijke vastlegging van een en ander. Tegen deze achtergrond valt begrip op te brengen voor de verzuchting van [werknemer] dat hij de gang van zaken niet begreep en zijn wens ‘op papier te krijgen’ op welke verbeterpunten hij nog steeds niet voldeed aan de wensen van Dudok en waarom. Dat is iets anders dan, zoals Dudok stelt, het innemen van het standpunt dat er niets te verbeteren viel. Het hof volgt Dudok niet in haar betoog dat [werknemer] niet open stond voor kritiek. [werknemer] heeft wel laten weten zich te willen verbeteren. Indien Dudok op grond van haar eerdere ervaringen van oordeel was dat het karakter van [werknemer] daarvoor te weerbarstig was, lag het in de rede [werknemer] daarbij ondersteuning te bieden in de vorm van coaching gedurende een periode van bijvoorbeeld drie of vier maanden. Een dergelijke interventie zou er mogelijk toe hebben geleid dat [werknemer] alsnog het volgens Dudok ontbrekende inzicht zou krijgen in zijn eigen gedragskenmerken en overeenkomstig dat inzicht zou kunnen gaan handelen.

5.11.

Het komt erop neer dat niet kan worden aangenomen dat Dudok [werknemer] voldoende in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Dudok spreekt weliswaar herhaaldelijk over een formeel verbetertraject vanaf 29 september 2020, maar op basis van haar stellingen kan haar handelen deze kwalificatie niet rechtvaardigen. Dit betekent dat van een voldragen disfunctioneringsgrond, die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan rechtvaardigen, geen sprake is.

Subsidiaire grond (verstoorde arbeidsverhouding)

5.12.

De kantonrechter heeft ten aanzien van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] op de g-grond als volgt overwogen. Uit zowel het dossier, de tussen partijen gevoerde correspondentie als hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken, is genoegzaam gebleken dat tussen partijen een onoverbrugbaar verschil van inzicht bestaat over de wijze waarop de functie van [functienaam] door [werknemer] dient te worden ingevuld. Over de houding, het gedrag en het functioneren van [werknemer] is tussen partijen vele malen gesproken, maar deze gesprekken, terugkoppelingen en feedback hebben niet tot verandering geleid. Nu [werknemer] zich ook tijdens de mondelinge behandeling op het standpunt blijft stellen dat er niets te verbeteren is en [werknemer] al geruime tijd (grotendeels) is vrijgesteld van werk en hij na het overdragen van het project Diepenveen vanaf 12 februari 2021 in het geheel geen werkzaamheden meer voor Dudok verricht, is voldoende gebleken dat tussen partijen een impasse is ontstaan, zonder uitzicht op verandering c.q. verbetering. In deze omstandigheden kan van Dudok in redelijkheid niet worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren, aldus de bestreden beschikking.

5.13.

Het hof acht de hiertegen gerichte klachten van [werknemer] in zoverre gegrond dat dezelfde omstandigheden die Dudok heeft gesteld ter onderbouwing van het gestelde disfunctioneren van [werknemer] niet alsnog een deugdelijke grondslag kunnen opleveren voor het verzoek tot ontbinding op de subsidiaire grond. Waar Dudok eind september 2020 kennelijk nog heil zag in een formeel verbetertraject en, zoals hiervóór is overwogen, zij vervolgens in gebreke is gebleven de daarvoor noodzakelijke voorwaarden te scheppen, kan immers bezwaarlijk worden geoordeeld dat op grond van die omstandigheden van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dudok heeft ook nog gesteld dat de situatie onhoudbaar is geworden nadat [werknemer] in december 2020 aan collega’s en relaties had kenbaar gemaakt dat hij zou vertrekken. Nog daargelaten dat partijen hierover een verschillende lezing geven, is deze omstandigheid onvoldoende voor de conclusie dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord, óók in samenhang met de andere door Dudok gestelde omstandigheden.

5.14.

Niettemin komt ook het hof tot de conclusie dat de arbeidsverhouding tussen partijen onherstelbaar verstoord is geraakt. De stukken en de opstelling van partijen overziende, acht het hof terugkeer van [werknemer] naar Dudok en een vruchtbare samenwerking tussen hen niet realistisch. Het hof wijst op de uitlatingen die [werknemer] tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter heeft gedaan (“een slechte horrorfilm”, “Alles wat goed ging binnen Dudok kwam door mij. [directeur 1] [managing director, hof] werd overal uitgekotst. Alles wat fout ging kwam door hem”) en tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep (over de verharding die is ontstaan nadat Dudok zich tot haar advocaat had gewend, “een bokswedstrijd”). Deze realiteit brengt mee dat van Dudok in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Evenals de kantonrechter neemt het hof hierbij in aanmerking dat sprake is van een kleine organisatie, waar [werknemer] uit hoofde van zijn functie van [functienaam] samen met de directeuren van Dudok onderdeel uitmaakte van het kernteam van Dudok en dat daarbij een goede samenwerking met wederzijds vertrouwen essentieel is.

Ernstige verwijtbaarheid

5.15.

Het hof is van oordeel dat van de verstoring van de arbeidsverhouding aan Dudok een ernstig verwijt te maken valt. Dudok heeft besloten tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te komen op basis van een onvoldragen ontslaggrond vanwege disfunctioneren. Zoals eerder is overwogen, heeft Dudok [werknemer] niet naar behoren in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren. Met [werknemer] acht het hof het nastreven door Dudok van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een onvoldragen d-grond, als gevolg waarvan de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord, in de gegeven omstandigheden ernstig verwijtbaar. Voor zover Dudok [werknemer] tegenwerpt dat deze zich in de loop van deze procedure, in het bijzonder tijdens de zitting bij de kantonrechter, onfatsoenlijk heeft uitgelaten, moet worden aangenomen dat dit de vrucht is van het eigen handelen van Dudok.

Billijke vergoeding

5.16.

Het handelen van Dudok rechtvaardigt de toekenning aan [werknemer] van een billijke vergoeding. Deze zal in verhouding tot het door [werknemer] verzochte bedrag echter beperkt van omvang zijn. Hiervoor is overwogen dat Dudok te snel heeft aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dudok heeft aan [werknemer] een formeel verbetertraject in het vooruitzicht gesteld en daaraan is niet behoorlijk uitvoering gegeven. Daarmee is [werknemer] onvoldoende in de gelegenheid gesteld zijn gedrag en functioneren te verbeteren. Hoewel [werknemer] aldus de kans is ontnomen tot verbetering, kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat een behoorlijk uitgevoerd verbetertraject, zoals door middel van ondersteuning door een coach, tot de gewenste verbetering zou hebben geleid. Dit betekent dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de uitkomst van een naar behoren uitgevoerd verbetertraject zou zijn geweest dat alsnog ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou zijn gevraagd en dat dat verzoek zou zijn toegewezen. Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding zal eveneens worden betrokken de betrekkelijk korte tijd dat [werknemer] in dienst is geweest bij Dudok. Verder is van belang dat, zoals ter zitting ter sprake is gekomen, de arbeidsmarkt voor ervaren projectontwikkelaars zoals [werknemer] op dit moment zeer gunstig is. Het hof betrekt bij zijn oordeel ook de betrekkelijk jonge leeftijd van [werknemer] . Voorts is aannemelijk dat [werknemer] als gevolg van het onderhavige geschil enige reputatieschade heeft opgelopen. [werknemer] heeft erop gewezen dat hij ook pensioenschade lijdt en dat hij gedwongen is in te teren op zijn WW rechten. Concrete gegevens in dat verband heeft hij echter niet genoemd. Ten slotte laat het hof meewegen dat van de toe te kennen billijke vergoeding een afschrikwerkende werking dient uit te gaan. Alles afwegende, acht het hof een billijke vergoeding ten bedrage van € 46.000,- bruto - naast de reeds in eerste aanleg toegekende transitievergoeding - aangewezen. Het hof voegt hieraan nog toe dat Dudok als gevolg van het oordeel van het hof geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding van artikel 13.1 van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:653 lid 4 BW Pro).

Slotsom en kosten

5.17.

Het hof zal de bestreden beschikking voor zover aan zijn oordeel onderworpen vernietigen voor zover [werknemer] daarbij is veroordeeld in de proceskosten. Deze beschikking zal worden bekrachtigd voor zover daarbij is bepaald dat [werknemer] recht heeft op een transitievergoeding van € 8.676,82 bruto. Het hof zal Dudok veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 46.000,- bruto. In de uitkomst van het hoger beroep ziet het hof aanleiding Dudok te veroordelen in de kosten van beide instanties (met nakosten en wettelijke rente). Nu [werknemer] in eerste aanleg in persoon heeft geprocedeerd worden zijn verletkosten in die instantie begroot op € 50,-. In zoverre slagen de grieven. Bij afzonderlijke bespreking van de grieven bestaat onvoldoende belang. Ook het beroep van Dudok op de i-grond behoeft geen bespreking meer. Het hof komt niet toe aan bewijslevering, nu geen bewijs is aangeboden van feiten of omstandigheden die kunnen leiden tot een andere beslissing.

6.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen maar uitsluitend voor zover [werknemer] daarbij is veroordeeld in de proceskosten;

bekrachtigt deze beschikking voor zover daarbij is bepaald dat [werknemer] recht heeft op een transitievergoeding van € 8.676,82 bruto;

veroordeelt Dudok tot betaling van een billijke vergoeding van € 46.000,- bruto;

veroordeelt Dudok in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot deze tot aan de datum van de bestreden beschikking aan de zijde van [werknemer] op € 50,- aan verletkosten;

veroordeelt Dudok in de proceskosten in hoger beroep en begroot deze tot aan de datum van deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] op € 338,- wegens verschotten en € 2.228,- wegens salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking aan deze kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt Dudok tot terugbetaling aan [werknemer] van hetgeen [werknemer] ter uitvoering van de bestreden beschikking heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [werknemer] tot aan de dag van terugbetaling;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, C.J. Frikkee en E.C. Harting, en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 maart 2022 in aanwezigheid van de griffier.