Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer hof: 200.287.666/01
Zaaknummer rechtbank: C/10/562153 / HA ZA 18-1062
Publicatie vonnis: ECLI:NL:RBROT:2020:8779
Arrest van 22 februari 2022
in de zaak van:
[appellant],
wonend in [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M. van der Laarse te Rotterdam,
tegen
Stichting Autoriteit Financiële Markten,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster,
hierna te noemen: de AFM,
advocaat: mr. J.H. van der Weide te Den Haag.
1.De zaak in het kort
1.1
Het bedrijf Your Finance verstrekte kortlopende kredieten (“flitskredieten”) aan consumenten. Zij beschikte niet over een vergunning. Daarom heeft de AFM een boete aan Your Finance opgelegd. Your Finance heeft die boete niet betaald en bood ook geen verhaal. De vraag is of [appellant], die bestuurder was van Your Finance, onrechtmatig heeft gehandeld door betaling en verhaal van de boete door Your Finance onmogelijk te maken.
1.2
Het hof oordeelt, net zoals de rechtbank, dat [appellant] inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld. Hij moet schadevergoeding betalen aan de AFM.
2.Procesverloop
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- het dossier van de procedure bij de rechtbank Rotterdam;
- het vonnis in incident van 26 juni 2019;
- het vonnis van 2 september 2020 (hierna: het vonnis);
- de dagvaarding in hoger beroep van 25 november 2020;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord.
2.2
Op 31 januari 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak tijdens de zitting toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.
3.Feitelijke achtergrond
3.1
Tussen partijen staat onder meer het volgende vast.
3.2
Your Finance B.V. (hierna: Your Finance) dreef een onderneming die zich bezighield met het aanbieden van kredieten aan consumenten.
3.3
[appellant] was sinds 3 april 2012 enig bestuurder van Your Finance. Hij was ook indirect aandeelhouder van Your Finance, aangezien hij (indirect) 75% van de aandelen hield in de moedervennootschap van Your Finance, Your Group Holding B.V. (hierna: YGH), samen met aandeelhouders [aandeelhouder 2] (hierna: [aandeelhouder 2]) en [aandeelhouder 3] (hierna: [aandeelhouder 3]) die ieder 12,5% van de aandelen in YGH hielden. [appellant] was bovendien middellijk bestuurder van YGH, via de vennootschap Concept Factory B.V. (hierna: CF) waarvan hij enig aandeelhouder en bestuurder was.
3.4
Op 24 mei 2011 is de Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (hierna: de Richtlijn) in Nederland geïmplementeerd.
3.5
Your Finance bood in die tijd aan consumenten zogenoemde flitskredieten aan (hierna ook: Voorschotjes). Dat waren kortlopende leningen van maximaal € 150,- per keer, waarvan er in totaal vier tegelijk verstrekt konden worden. Een Voorschotje kon via de website of per sms-bericht worden aangevraagd. Een aanvraag via een sms-bericht werd beschouwd als spoedkrediet en daarvoor werd een bedrag van € 25,- per Voorschotje in rekening gebracht. Indien er niet tijdig werd afgelost berekende Your Finance een boete die kon oplopen tot € 35,-. De omzet van Your Finance bedroeg op jaarbasis circa 3,5 miljoen euro.
3.6
Op 30 mei 2011 heeft de AFM telefonisch contact opgenomen met Your Finance en gewezen op de geïmplementeerde Richtlijn. De AFM heeft toen het vermoeden uitgesproken dat Your Finance door het verstrekken van Voorschotjes in strijd handelde met de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) omdat Your Finance niet beschikte over een vergunning voor het aanbieden van krediet (zoals vereist in artikel 2:60 lid 1 Wft). Daarover is vervolgens gecorrespondeerd.
Last onder dwangsom AFM
3.7
Op 20 december 2011 heeft de AFM een last onder dwangsom aan Your Finance opgelegd wegens het aanbieden van krediet zonder vergunning. De last hield in dat Your Finance het aanbieden van krediet moest staken en gestaakt houden totdat zij aan de toepasselijke regelgeving zou voldoen.
Your Finance heeft de last onder dwangsom tevergeefs aangevochten. De AFM heeft het door Your Finance gemaakte bezwaar bij besluit van 7 juni 2012 ongegrond verklaard. Het daartegen door Your Finance ingestelde beroep is eveneens ongegrond verklaard (bij uitspraak van 17 januari 2013 van de rechtbank Rotterdam, (ECLI:NL:RBROT:2013:BY9621). Your Finance heeft geen hoger beroep ingesteld.
Onderzoek en voornemen boeteoplegging AFM
3.8
Bij brief van 16 november 2012 heeft de AFM onder meer aan Your Finance medegedeeld:
“(…) Tijdens de behandeling van uw vergunningaanvraag is gebleken dat Your Finance B.V. wellicht financiële diensten heeft verricht zoals bedoeld in artikel 2:60, eerste lid, Wft. Onze afdeling Integriteitstoezicht heeft dit in onderzoek en heeft hierover contact gehad met Your Finance B.V. Tot op heden is het onderzoek nognietafgerond. Indien uit het onderzoek van de AFM blijkt dat Your Finance B.V. in strijd heeft gehandeld met artikel 2:60, eerste lid, Wft, kan de AFM alsnog passende maatregelen nemen. (…)”
3.9
Op 25 april 2013 heeft de AFM aan Your Finance een voornemen tot boeteoplegging gestuurd wegens overtreding van artikel 2:60 lid 1 Wft. De AFM heeft Your Finance daarbij verzocht financiële gegevens te verstrekken om de hoogte van de boete te kunnen bepalen.
Transactie ten behoeve van de verplaatsing van flitskredietactiviteiten naar het buitenland
3.1
Als gevolg van de last onder dwangsom heeft Your Finance haar flitskredietactiviteiten in april 2012 gestaakt. [appellant] heeft onderhandelingen gevoerd met Ramphastos Investments met het oog op de verplaatsing van de flitskredietactiviteiten naar het buitenland.
3.11
De hiervoor bedoelde onderhandelingen hebben geresulteerd in een schriftelijke overeenkomst van 18 december 2012 met opschrift “Bindende Termsheet” (hierna: de Termsheet), gesloten tussen VoiceCash Holding B.V. (hierna: VoiceCash) en YGH. Daarbij is op hoofdlijnen overeenstemming bereikt over:
(i) de overdracht van de aandelen van vier buitenlandse dochtervennootschappen van YGH (de “targets”) aan VoiceCash (althans een aan VoiceCash gelieerde vennootschap) en
(ii) de overdracht van activa van Your Finance aan VoiceCash (althans een aan VoiceCash gelieerde vennootschap).
In de Termsheet staat onder meer dat [appellant] als tegenprestatie voor de transactie 22,5% van de aandelen in VoiceCash verkrijgt en zijn medeaandeelhouders in YGH ieder 3,75%.
3.12
Op 22 februari 2013 is, ter uitwerking van de Termsheet en na een wijziging in de structuur van de transactie, een “Contribution Agreement” (hierna: Contribution Agreement I) gesloten tussen VoiceCash, VoiceTrust Group B.V. en Huevos Holding B.V. (hierna: Huevos Holding).
Huevos Holding was diezelfde dag opgericht. Aandeelhouders van Huevos Holding waren [appellant] (75%), [aandeelhouder 3] (12,5%) en [aandeelhouder 2] (12,5%). Deze drie aandeelhouders hebben hun (indirecte) aandelen in YGH overgedragen aan Huevos Holding. Huevos Holding werd aldus tussen YGH en indirect aandeelhouders [appellant], [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] geschoven.
3.13
Nadien is de transactie opnieuw gewijzigd. Op 21 augustus 2013 is een nieuwe “Contribution Agreement” (hierna: Contribution Agreement II) gesloten, tussen Novum Participations B.V. (voorheen VoiceCash), VoiceTrust Group B.V., Huevos Holding II B.V. en CF.
Contribution Agreement I is hierbij beëindigd.
De in de Termsheet overeengekomen tegenprestatie voor [appellant] (22,5% van de aandelen in VoiceCash) is in Contribution Agreement II gewijzigd in een winstrecht van 22,5%.
Dividenduitkeringen en de overdracht van activa door Your Finance
3.14
Eveneens op 21 augustus 2013 heeft YGH als aandeelhouder van Your Finance de volgende drie aandeelhoudersbesluiten genomen:
1) het besluit tot een dividenduitkering van € 1.905.362,71 van Your Finance aan YGH. In dat besluit staat voorts dat Your Finance een vordering van € 1.905.362,71 heeft op YGH en dat deze vordering wordt verrekend met de dividenduitkering die deels wordt betaald uit de agioreserve;
2) het besluit tot een dividenduitkering van € 9.410,- van Your Finance aan YGH. In dat besluit staat voorts dat Your Finance een vordering van € 9.410,- heeft op YGH en dat deze vordering wordt verrekend met de dividenduitkering die wordt betaald uit de agioreserve;
3) het besluit tot een dividenduitkering van € 180.245,53 van Your Finance aan YGH. In dat besluit staat voorts dat Your Finance en vordering van € 180.245,53 heeft op YGH en dat deze vordering wordt verrekend met de dividenduitkering die wordt betaald uit de agioreserve.
In de aandeelhoudersbesluiten is bepaald dat de dividenduitkeringen met terugwerkende kracht worden geëffectueerd vanaf 31 december 2012.
[appellant] heeft de besluiten tot dividenduitkering als bestuurder van Your Finance goedgekeurd.
3.15
Ook heeft Your Finance die dag (21 augustus 2013) al haar activa en passiva overgedragen aan YGH, met uitzondering van de mogelijk door de AFM op te leggen boete. Your Finance verkreeg als tegenprestatie een vordering op YGH van € 268.709,-. Die vordering is verrekend met een dividenduitkering van € 268.709,- van Your Finance aan YGH, nadat YGH daartoe een dividendbesluit had genomen dat [appellant] als bestuurder van Your Finance had goedgekeurd.
Boete AFM
3.16
Op 31 december 2013 heeft de AFM aan Your Finance een bestuurlijke boete opgelegd van € 2.000.000,- wegens overtreding van artikel 2:60 lid 1 Wft (het aanbieden van krediet zonder vergunning) in de periode van 25 mei 2011 tot 21 februari 2012. In de daaropvolgende bestuursrechtelijke procedure heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het CBb) bij tussenuitspraak van 21 juni 2017 (gepubliceerd onder ECLI:NL:CBB:2017:206) geoordeeld dat de AFM een nieuwe beslissing op bezwaar diende te nemen en daarbij het door Your Finance behaalde voordeel opnieuw moest vaststellen.
3.17
Your Finance is per 31 mei 2017 ontbonden.
3.18
Bij besluit van 26 september 2017 heeft de AFM de boete aan Your Finance verlaagd naar € 397.500,-.
3.19
Het CBb heeft Your Finance bij einduitspraak van 17 juli 2018 (gepubliceerd onder ECLI:NL:CBB:2018:354) niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep wegens het vervallen van haar belang bij voortzetting (gelet op haar ontbinding).
3.2
Your Finance heeft de boete van € 397.500,- niet betaald.
Balans/Jaarrekening Your Finance
3.21
Op de balans van Your Finance per 31 december 2012 (vóór de verwerking van de vier onder 3.14 en 3.15 genoemde dividenduitkeringen van Your Finance aan YGH, hierna ook: de dividenduitkeringen) staan de volgende posten:
Vaste activa Eigen vermogen
Materiele vast activa € 43.713 Geplaatst kapitaal € 18.000
Reserves € 1.680.150
Vlottende activa
Debiteuren € 71.528
Voorzieningen
Voorzieningen
r/c Your Finance Holding BV € 1.905.363 Voorziening? € 53.000
r/c Su Credito SL € 180.246 Voorziening oninbaarheid € 31.836
r/c Your Finance Belgium BVBA€ 9.410
Overlopende activa € 5.894
Kortlopende schulden
Kortlopende schulden
Liquide middelen € 275.584 Crediteuren € 65.166
r/c Your Group Holding BV € 575.198
r/c Your Collection BV € 16.077
r/c Yomo Concepts BV € 7.467
Belastingdienst € 13.926
__________ Overige schulden
€ 30.918
€ 30.918
€ 2.491.738 € 2.491.738
3.22
Volgens de gedeponeerde jaarrekening over 2013 resteerde per 31 december 2013 nog slechts € 18.000,- in Your Finance.
4.Vordering en de beslissing van de rechtbank
4.1
De AFM heeft [appellant] gedagvaard en gevorderd, samengevat:
- te verklaren voor recht dat [appellant] (i) onrechtmatig jegens de AFM heeft gehandeld wegens het onttrekken van activa aan Your Finance en (ii) aansprakelijk is voor de schade die de AFM daardoor heeft geleden;
- [appellant] te veroordelen tot betaling aan de AFM van € 397.500,- uit hoofde van schadevergoeding, te vermeerderen met rente;
- [appellant] te veroordelen in de kosten van beslaglegging, te vermeerderen met rente, en in de proceskosten, inclusief nakosten.
4.2
De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen. Daartoe is onder meer overwogen (samengevat weergegeven):
- [appellant] heeft Your Finance heel bewust in strijd met het toepasselijk recht laten handelen;
- zijn doel was om met het onrechtmatige business model zo lang mogelijk zoveel mogelijk geld te verdienen;
- in de rede lag dat de AFM naast de last onder dwangsom een substantiële boete zou opleggen;
- [appellant] heeft alle voor verhaal vatbare activa en het aanwezige eigen vermogen volledig aan Your Finance onttrokken om verhaal door de AFM onmogelijk te maken;
- zonder het onrechtmatig handelen van [appellant] was er bij Your Finance meer dan voldoende vermogen aanwezig gebleven om de boete van de AFM volledig te kunnen voldoen;
- er bestond geen verplichting om het vermogen van Your Finance weg te sluizen door middel van dividenduitkeringen, agiostortingen en overdracht van activa, en
- het door [appellant] gedane beroep op matiging moet worden verworpen.
5.Vordering in hoger beroep en bezwaren tegen het vonnis
5.1
[appellant] heeft hoger beroep ingesteld en vordert vernietiging van het vonnis en veroordeling van de AFM in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten en te vermeerderen met rente. Hij heeft zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd. Die richten zich tegen de onder 4.2 kort weergegeven overwegingen van de rechtbank.
Het hof zal de grieven hierna beoordelen maar in andere volgorde dan zij door [appellant] zijn voorgesteld en deels gezamenlijk.
6.Beoordeling door het hof
6.1
Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellant] als bestuurder van Your Finance aansprakelijk is wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de boete die de AFM aan Your Finance heeft opgelegd.
Juridisch kader
6.2
Volgens vaste jurisprudentie kan er naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
In deze zaak heeft de AFM een beroep gedaan op grond (ii). De betrokken bestuurder kan op die grond voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen).
Voorzienbaarheid boete
6.3
Het hof zal allereerst ingaan op
grief 3, die zich richt tegen de overweging van de rechtbank dat voor [appellant] voorzienbaar moet zijn geweest dat de AFM een substantiële boete aan Your Finance zou opleggen.
grief 3, die zich richt tegen de overweging van de rechtbank dat voor [appellant] voorzienbaar moet zijn geweest dat de AFM een substantiële boete aan Your Finance zou opleggen.
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank in zoverre dat voor [appellant] in ieder geval vanaf 25 april 2013 duidelijk moet zijn geweest dat de AFM (hoogstwaarschijnlijk) een boete aan Your Finance zou opleggen. [appellant] was toen immers bekend met het voornemen tot boeteoplegging van de AFM. Een behoorlijke taakvervulling bracht mee dat [appellant] vanaf dat moment rekening hield met de oplegging van een boete. [appellant] bestrijdt dat ook niet en gaat eveneens uit van de datum van 25 april 2013, gelet op zijn stelling dat er
tot25 april 2013 geen reden was om rekening te houden met een boete (memorie van grieven onder 85).
tot25 april 2013 geen reden was om rekening te houden met een boete (memorie van grieven onder 85).
6.4
Het hof laat in het midden of [appellant] ook vóór 25 april 2013 rekening diende te houden met de oplegging van een boete, zoals de rechtbank met zoveel woorden heeft overwogen. Voor de verdere beoordeling van het geschil is dit niet relevant, zoals hierna zal blijken. Om dezelfde reden kan buiten beschouwing blijven de tussen partijen gevoerde discussie over de vraag of [appellant] vóór 25 april 2013 mocht afgaan op adviezen van de advocaat van Your Finance over de toelaatbaarheid van de bedrijfsactiviteiten van Your Finance.
Onrechtmatig handelen
6.5
De
grieven 4 en 6komen op tegen de overwegingen van de rechtbank dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door, kort gezegd, onverplicht al het vermogen aan Your Finance te onttrekken (door middel van dividenduitkeringen en overdracht van activa) om verhaal van de boete door de AFM onmogelijk te maken.
grieven 4 en 6komen op tegen de overwegingen van de rechtbank dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door, kort gezegd, onverplicht al het vermogen aan Your Finance te onttrekken (door middel van dividenduitkeringen en overdracht van activa) om verhaal van de boete door de AFM onmogelijk te maken.
6.6
Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat [appellant] niet bestrijdt dat: (i) al het vermogen aan Your Finance is onttrokken door middel van de dividenduitkeringen en de overdracht van de activa;
(ii) [appellant] als bestuurder van Your Finance daaraan medewerking heeft verleend, en
(iii) Your Finance geen verhaal biedt voor de door de AFM opgelegde boete.
[appellant] bestrijdt wel dat de vermogensonttrekking heeft plaatsgevonden met als doel om betaling c.q. verhaal van de door de AFM op te leggen boete te frustreren. Hij voert daartoe aan dat in de Termsheet is overeengekomen dat de intercompany schulden zouden worden vereffend en dat activa en liquide middelen zouden worden overgedragen. Ook wijst hij er op dat die verplichtingen zijn aangegaan in december 2012, toen nog geen rekening behoefde te worden gehouden met een door de AFM aan Your Finance op te leggen boete.
Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. Het navolgende is daarvoor redengevend.
6.7
Het hof stelt voorop dat Your Finance zelf geen partij was bij de Termsheet en geen verplichtingen op zich heeft genomen waaraan [appellant] als bestuurder van Your Finance uitvoering moest geven. Bovendien verplichtten de bepalingen in de Termsheet niet tot de vermogensonttrekking zoals die bij Your Finance heeft plaatsgevonden. In de Termsheet staat, voor zover van belang:
“2. Definities (…)
1.Targets Your Finance Belgium BvbA, Su Credito SL, Zalicka Spzoo, Prestamo Movil SA.
2. Non-Targets Your Group en haar Nederlandse werkmaatschappijenhof: waaronder Your Finance]
(…).
(…).
(…)
8. Assets
Alle zaken en vermogensrechten die noodzakelijk zijn dan wel worden aangewend ten behoeve van het goed functioneren van de Business (…) moeten op Closing aan Newco worden overgedragen, (…).
(…)
11. Financiële commitments
(…)
Founders[hof: [appellant], [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2]]
staan ervoor in dat EUR 400K van de liquide middelen van Your Group en de Non-Targets op Closing zullen zijn overgedragen aan de Targets (als agiostorting of betaling van haar eventuele schuld). Binnen 3 maanden na Closing zal het restant worden overgedragen. Het restant (de "Founders Equity") zal zijn de liquiditeiten van de Non-Targets en Your Group die per 1 december 2012 beschikbaar waren, minus:
staan ervoor in dat EUR 400K van de liquide middelen van Your Group en de Non-Targets op Closing zullen zijn overgedragen aan de Targets (als agiostorting of betaling van haar eventuele schuld). Binnen 3 maanden na Closing zal het restant worden overgedragen. Het restant (de "Founders Equity") zal zijn de liquiditeiten van de Non-Targets en Your Group die per 1 december 2012 beschikbaar waren, minus:
a.
a) EUR 400k;
a) EUR 400k;
b) EUR 300k ten behoeve van de aandeelhouders van Your Group;
c) het bedrag dat benodigd is om de activiteiten van de Non-Targets te beëindigen cf het metVoiceCash]
overeengekomen plan en budget;
overeengekomen plan en budget;
(…)
18. Rekening-courant en leningen
Alle bestaande rekeningen-courant en leningen tussen de Targets enerzijds en de Founders en de met de Founders en Your Group verbonden groepsmaatschappijen anderzijds, worden op Closing verrekend en de eventueel resterende schulden van de Targets worden op Closing omgezet in agio/kwijtgescholden.”
Uit artikel 11 volgt dat een overdracht van liquide middelen door de “non-targets” (waaronder YGH en Your Finance) aan de “targets” zal plaatsvinden
behoudens(i) een bedrag van in totaal € 700.000,- en (ii) een niet geconcretiseerd bedrag ten behoeve van de beëindiging van de activiteiten van de non-targets. De Termsheet verplicht dus geenszins tot onttrekking van het gehele vermogen aan de non-targets en voorziet juist in behoud van een deel van het vermogen in de non-targets. Daaruit had de boete van de AFM kunnen worden betaald.
behoudens(i) een bedrag van in totaal € 700.000,- en (ii) een niet geconcretiseerd bedrag ten behoeve van de beëindiging van de activiteiten van de non-targets. De Termsheet verplicht dus geenszins tot onttrekking van het gehele vermogen aan de non-targets en voorziet juist in behoud van een deel van het vermogen in de non-targets. Daaruit had de boete van de AFM kunnen worden betaald.
Een verplichting tot algehele vermogensonttrekking c.q. het doen van dividenduitkeringen volgt, anders dan [appellant] heeft gesteld, evenmin uit het bepaalde in artikel 8 en 18 van de Termsheet. Artikel 8 voorziet slechts in de overdracht van “assets”, niet in de verrekening van de tegenprestatie met een onverplichte dividenduitkering zoals die bij Your Finance heeft plaatsgehad, met goedkeuring van [appellant]. Door die verrekening heeft Your Finance feitelijk geen tegenprestatie ontvangen.
Dat artikel 18 een verplichting voor Your Finance behelst tot het doen van de dividenduitkeringen valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. Artikel 18 voorziet slechts in de verrekening van verplichtingen tussen enerzijds de targets en anderzijds de “Founders” [appellant], [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 2] en de met hen en Your Group verbonden groepsmaatschappijen (waaronder Your Finance en YGH). Your Finance en YGH waren beide non-target. Met de dividenduitkeringen zijn slechts onderlinge vorderingen van non-targets Your Finance en YGH “vereffend” (zie onder 3.14 en 3.15).
6.8
Hier komt bij dat de in de Termsheet beoogde transactie, die is uitgewerkt in Contribution Agreement I, geen doorgang heeft gevonden. De transactie is gewijzigd en Contribution Agreement I is daarom beëindigd. Er zijn alleen bindende afspraken vastgelegd in de op 21 augustus 2013 gesloten Contribution Agreement II. Ook daarom valt niet in te zien dat Your Finance op grond van de Termsheet verplicht was tot de dividenduitkeringen van 21 augustus 2013.
6.9
[appellant] heeft nog aangevoerd dat de in de Termsheet opgenomen verplichtingen tot vereffening van intercompany schulden en overdracht van activa ook voortvloeien uit Contribution Agreement II (dan wel de bijbehorende “closing agenda”). Wat daarvan zij, zoals hiervoor is overwogen brengen die verplichtingen niet mee dat Your Finance gehouden was tot het doen van de dividenduitkeringen. Los daarvan diende [appellant] vanaf 25 april 2013 rekening te houden met een aan Your Finance op te leggen boete. Op dat moment was de transactie nog niet definitief; Contribution Agreement II was nog niet tot stand gekomen.
6.1
Het betoog van [appellant] dat als hij zijn medewerking aan de dividenduitkeringen zou hebben geweigerd, hij de facto de stekker uit de overnametransactie had getrokken en de problemen voor de crediteuren van Your Finance veel groter zouden zijn geweest, wordt verworpen. [appellant] miskent daarmee het verwijt dat hem wordt gemaakt, namelijk dat hij als bestuurder geen rekening heeft gehouden met de door de AFM aangekondigde boete. Het is niet zo dat [appellant] alle dividenduitkeringen moest weigeren. Wel diende hij ervoor te zorgen dat er voldoende vermogen in Your Finance achterbleef om de redelijkerwijs te verwachten boete te kunnen voldoen. De transactie zoals voorzien in de Termsheet kon dan nog steeds doorgang vinden aangezien, zoals hiervoor is overwogen, (i) in de Termsheet geen verplichting voor Your Finance staat tot het doen van (al) de dividenduitkeringen en (ii) de Termsheet erin voorziet dat in totaal € 700.000,- aan liquide middelen in de non-targets blijft, nog te vermeerderen met een bedrag ten behoeve van de beëindiging van activiteiten.
In dit kader is verder van belang dat [appellant] niet alleen als bestuurder van Your Finance was betrokken bij de goedkeuring van de dividendbesluiten, hij was daarbij ook als (indirect) bestuurder van YGH betrokken. Hij was bovendien beoogd aandeelhouder van VoiceCash, althans beoogd winstgerechtigde. [appellant] kon de transactie daarom ook op andere wijze vormgeven. Hij had bijvoorbeeld, zoals de AFM heeft betoogd, genoegen kunnen nemen met een lager winstrecht tegenover het behoud van enig vermogen door Your Finance. Niet valt in te zien dat deze mogelijkheid speculatief is, zoals [appellant] heeft gesteld maar niet onderbouwd.
6.11
Gelet op al het voorgaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat [appellant] onrechtmatig jegens de AFM heeft gehandeld. [appellant] heeft, in de wetenschap dat de AFM voornemens was een boete op te leggen, door middel van een reeks onverplichte dividenduitkeringen bewerkstelligd c.q. toegestaan dat het vermogen aan Your Finance is onttrokken zodat Your Finance de op te leggen boete niet zou kunnen betalen en ook geen verhaal zou bieden. [appellant] heeft daarmee zodanig onzorgvuldig jegens de AFM gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit geldt temeer nu de onverplichte dividenduitkeringen plaatsvonden in het kader van een transactie waarvan [appellant] persoonlijk heeft geprofiteerd in de vorm van een winstrecht. Hij heeft daarmee zijn eigen (privé)belang boven dat van de AFM als crediteur van Your Finance gesteld.
Grieven 4 en 6 falen gelet op het voorgaande.
Of ook de ontbinding van Your Finance onrechtmatig is geweest jegens de AFM kan in het midden blijven.
6.12
Gelet op het voorgaande kunnen
grieven 1 en 2onbesproken blijven. Die grieven zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat (samengevat) [appellant] Your Finance bewust in strijd met de toepasselijke wet- en regelgeving heeft laten handelen en dat zijn doel was om de illegale flitskredietactiviteiten zo lang mogelijk te ontplooien om daar zoveel mogelijk aan te verdienen. Die overwegingen van de rechtbank gaan voorbij aan de kern van de zaak, namelijk de vraag of [appellant] aansprakelijk is wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de boete van de AFM. Dat laatste is het geval, zoals hiervoor is overwogen. Ook als de grieven 1 en 2 zouden slagen, leidt dat dus niet tot vernietiging van het vonnis.
grieven 1 en 2onbesproken blijven. Die grieven zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat (samengevat) [appellant] Your Finance bewust in strijd met de toepasselijke wet- en regelgeving heeft laten handelen en dat zijn doel was om de illegale flitskredietactiviteiten zo lang mogelijk te ontplooien om daar zoveel mogelijk aan te verdienen. Die overwegingen van de rechtbank gaan voorbij aan de kern van de zaak, namelijk de vraag of [appellant] aansprakelijk is wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de boete van de AFM. Dat laatste is het geval, zoals hiervoor is overwogen. Ook als de grieven 1 en 2 zouden slagen, leidt dat dus niet tot vernietiging van het vonnis.
6.13
[appellant] heeft ook nog aangevoerd dat het CBb niet heeft geoordeeld over de vraag of Your Finance de Wft daadwerkelijk heeft overtreden. Dat is op zichzelf juist; [appellant] heeft Your Finance ontbonden en opgeheven en het CBb is daardoor niet aan een inhoudelijk oordeel toegekomen. Dat neemt niet weg dat de boete die de AFM aan Your Finance heeft opgelegd onherroepelijk is. In deze procedure dient te worden uitgegaan van de verschuldigdheid van die boete door Your Finance. [appellant] kan in dit geding niet opnieuw discussie voeren over de verschuldigdheid van die boete, omdat hij niet wordt aangesproken voor de boete als zodanig, maar voor de schade die de AFM door zijn handelen heeft geleden.
Verder heeft [appellant] aangevoerd dat het voornemen tot boeteoplegging nog niet betekende dat de boete daadwerkelijk zou worden opgelegd. Ook dat is op zichzelf juist, maar zoals hiervoor is overwogen diende [appellant] wel rekening te houden met een boete. Het enkele feit dat de boete nog niet was opgelegd brengt in ieder geval niet mee dat het [appellant] vrijstond het boetevoornemen van de AFM geheel te negeren en al het vermogen aan Your Finance te onttrekken zodat de nog op te leggen boete nooit zou kunnen worden betaald.
Causaal verband
6.14
Met
grief 5voert [appellant] aan dat Your Finance ook zonder het verweten onrechtmatig handelen onvoldoende vermogen zou hebben gehad om de boete te betalen. Hij gaat er daarbij ten onrechte van uit dat de transactie zonder onrechtmatig handelen geen doorgang zou hebben gevonden. Uit de balans blijkt dat er forse vorderingen van Your Finance op andere groepsvennootschappen waren. De stelling dat die vorderingen niet te incasseren zouden zijn geweest is niet van een voldoende onderbouwing voorzien. Het hof verwijst voorts naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen (onder 6.10).
grief 5voert [appellant] aan dat Your Finance ook zonder het verweten onrechtmatig handelen onvoldoende vermogen zou hebben gehad om de boete te betalen. Hij gaat er daarbij ten onrechte van uit dat de transactie zonder onrechtmatig handelen geen doorgang zou hebben gevonden. Uit de balans blijkt dat er forse vorderingen van Your Finance op andere groepsvennootschappen waren. De stelling dat die vorderingen niet te incasseren zouden zijn geweest is niet van een voldoende onderbouwing voorzien. Het hof verwijst voorts naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen (onder 6.10).
Geen matiging
6.15
Het hof verwerpt het beroep van [appellant] op matiging (
grief 7). [appellant] heeft niet alleen onrechtmatig gehandeld door te bewerkstelligen dat Your Finance de boete niet heeft kunnen betalen, de vermogensonttrekking van Your Finance vond bovendien plaats in het kader van een transactie waarvan [appellant] persoonlijk heeft geprofiteerd, gelet op het winstrecht dat hem daarbij is toegekend. [appellant] heeft geen gronden aangevoerd die naar het oordeel van het hof nopen tot matiging.
grief 7). [appellant] heeft niet alleen onrechtmatig gehandeld door te bewerkstelligen dat Your Finance de boete niet heeft kunnen betalen, de vermogensonttrekking van Your Finance vond bovendien plaats in het kader van een transactie waarvan [appellant] persoonlijk heeft geprofiteerd, gelet op het winstrecht dat hem daarbij is toegekend. [appellant] heeft geen gronden aangevoerd die naar het oordeel van het hof nopen tot matiging.
6.16
Aan het bewijsaanbod van [appellant] wordt voorbij gegaan. Voor zover dat al voldoende specifiek is, is het niet ter zake dienend.
7.Conclusie
7.1
De conclusie is dat de grieven falen, althans niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. [appellant] moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (waarbij wat betreft het salaris van de advocaat wordt uitgegaan van 3 punten × tarief VII).
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 september 2020;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de AFM begroot op € 5.517,- aan griffierecht en € 14.553,- aan salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, J.J. van der Helm en R.M. Hermans en ondertekend en op 22 februari 2022 in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.