ECLI:NL:GHDHA:2022:1829

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.295.600/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/579565/ HA ZA 19-724

Arrest van 27 september 2022

in de zaak van

Human Connexion Business Intelligence B.V.,

gevestigd in Rotterdam,

appellante,

advocaat: mr. L.M. Noordzij kantoorhoudend in Amsterdam,

tegen

Project Partner Search Beheer B.V.,

gevestigd in Ochten, en kantoorhoudende te Nijmegen,

verweerster,

advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn kantoorhoudend in Nijmegen.

Het hof zal partijen hierna noemen HCBI en PPSB.

1.De zaak in het kort

1.1

Tussen PPSB als opdrachtnemer en HCBI als opdrachtgever heeft een managementovereenkomst bestaan. PPSB wil betaling van de overeengekomen vergoedingen. HCBI stelt dat de overeengekomen werkzaamheden niet zijn verricht en wil juist terugbetaling van wat zij heeft voldaan.

1.2

De rechtbank heeft HCBI veroordeeld tot betaling van € 72.812,75 en € 203.166,82, te vermeerderen met wettelijke rente en incassokosten. De tegenvorderingen van HCBI zijn afgewezen. Het hof komt tot hetzelfde oordeel.

2.Procesverloop in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 21 mei 2021, waarmee HCBI in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 februari 2021;
het namens PPSB uitgebrachte anticipatie-exploot van 2 juni 2021 en het herstelexploot van 7 juni 2021;
de memorie van grieven van HCBI, met bijlagen;
de memorie van antwoord van PPSB, met bijlagen;
de akte overlegging producties van HCBI, met bijlagen;
de antwoordakte van PPSB.

3.Feitelijke achtergrond

3.1

Partijen houden zich bezig met arbodienstverlening en het verlenen van aanverwante diensten. PPSB was mede-aandeelhouder van de vennootschap Human Connexion B.V. (hierna ook: HC). HC heeft een zogenaamde
tool(hierna ook: de HC-tool) ontwikkeld met behulp waarvan onder meer (interne) processen van arbodiensten en soortgelijke organisaties ter zake van verzuim en inzetbaarheid van medewerkers en ZZP’ers kunnen worden geoptimaliseerd.

3.2

Op 13 juli 2017 is een overeenkomst gesloten tot verkoop door PPSB als (een van de) verkoper(s) van de aandelen in HC aan Capital Solutions Works B.V. (hierna ook CSW). De transactie was ingegeven door de wens van PPSB en CSW om de HC-tool gezamenlijk verder te ontwikkelen en te exploiteren voor rekening van HCBI. PPSB participeert voor 25% in HCBI en CSW voor 75%. In deze koopovereenkomst is onder meer opgenomen dat PPSB
“om niet (zal) meewerken aan een vloeiende overdracht van de vennootschap.”

3.3

Vooruitlopend op de aandelentransactie tussen PPSB en CSW zijn PPSB in de persoon van haar directeur [directeur 1] (hierna: [directeur 1]) als opdrachtnemer en HCBI in de persoon van haar directeur [directeur 2] (hierna; [directeur 2]) als opdrachtgever op 16 mei 2017 een managementovereenkomst aangegaan (hierna ook: de overeenkomst of de managementovereenkomst). De bedoeling van deze overeenkomst was dat PPSB met haar kennis en ervaring HCBI zou helpen de HC-tool te optimaliseren en intern binnen de organisatie van HCBI en extern bij haar klanten zou helpen uitrollen.

3.4

In de managementovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“Artikel 1 Condities

1.
Opdrachtnemer (...), neemt met ingang van 1 augustus 2017 de opdracht van opdrachtgever aan om gedurende vijf dagen per week (minimaal 40 uren per week) en minimaal tot 1 augustus 2020, managementactiviteiten te voeren over opdrachtgever in de functie van manager.

Artikel 2 Taakomschrijving

Tot de taken van opdrachtnemer gaan behoren: business development, consultancy en overige managementactiviteiten e.e.a. in de ruimste zin van het woord.

De uitvoering van taken, het nemen van de benodigde beslissingen, het aangaan van verplichtingen enz. zullen steeds in nauw overleg met de directie geschieden.

Als aanvulling hierop dient nog te worden toegevoegd dat e.e.a. concreet betekent dat opdrachtnemer als kerndeskundige gaat opereren binnen Arbo Active B.V. Dat betekent ook dat opdrachtnemer onderdeel is van de klantteams en er mede voor zorgt dat een team en haar manager gaat opereren vanuit duurzaam inzetbaarheid. Vanuit de functie manager HCBI is opdrachtnemer tevens vertegenwoordigd in het managementteam BGZ en in allerlei DZI projecten van AHG.

Verantwoording van werkzaamheden en de bestede uren zullen in de urenadministratie van BaseNet wekelijks bijgehouden worden.

Artikel 3 Managementvergoeding

Opdrachtnemer ontvangt van opdrachtgever een managementvergoeding tot een bedrag ter grootte van € 96.000,00 (...) per jaar, exclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting.

Opdrachtnemer zal aan opdrachtgever voor deze vergoeding maandelijks een factuur zenden van één twaalfde deel van het totaalbedrag.

Opdrachtnemer mag aan opdrachtgever autokosten declareren tot een maximum van € 10.000 per jaar en een onkostenvergoeding van € 1.200 per jaar.

(…)

Artikel 9 Overige

1.
Partijen doen afstand van het recht om op grond van het bepaalde in artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek, jegens elkaar ontbinding van deze overeenkomst te vorderen.

(…)”.

3.5

Met ingang van 1 augustus 2017 heeft PPSB werkzaamheden verricht op grond van de overeenkomst en heeft HCBI maandelijks een bedrag van € 8.000,- voldaan aan PPSB.

3.6

HCBI heeft vanaf april 2018 betaling aan PPSB gestaakt en gestaakt gehouden. PPSB heeft per 24 september 2018 haar werkzaamheden opgeschort in afwachting van voldoening van haar onbetaald gelaten facturen.

3.7

Bij brief van de advocaat van PPSB van 19 november 2018 is HCBI gesommeerd om uiterlijk 1 december 2018 een bedrag van in hoofdsom € 72.812,75 aan openstaande facturen te voldoen onder aanzegging dat PPSB anders over zal gaan tot ontbinding dan wel vernietiging van de overeenkomst en aanspraak zal maken op schadevergoeding bestaande uit misgelopen vergoedingen over de periode van 24 september 2018 tot (minimaal) 1augustus 2020.

3.8

Bij brief van 27 december 2018 heeft de advocaat van HCBI op voormelde brief gereageerd. De brief houdt in dat HCBI een tegenvordering heeft op PPSB van (na verrekening van de vorderingen over en weer) per saldo € 62.819,72 wegens - kort gezegd - ten onrechte in rekening gebrachte uren en te weinig gewerkte uren.

3.9

Partijen hebben nadien verder gediscussieerd over de verschuldigdheid van een vergoeding, maar zijn het niet eens geworden. In een brief van 21 mei 2019 heeft de advocaat van PBSS HCBI een termijn van twee weken gegeven om in minnelijk overleg een regeling te treffen of de openstaande facturen te voldoen en heeft hij, voor het geval dit niet gebeurt, de overeenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op betaling van de openstaande vordering en schadevergoeding.

3.1

In een brief van 6 juni 2019 stelt PPSB bij monde van haar advocaat vast dat partijen het niet eens zijn geworden en dat zij daarom (nogmaals) de overeenkomst (ditmaal partieel op de voet van artikel 6:270 BW) met onmiddellijke ingang ontbindt en (tevens) aanspraak maakt op schadevergoeding bestaande uit gedurende 23 maanden misgelopen management fee van € 8.000 per maand (excl. btw), per saldo € 184.000,- en vermeerderd met misgelopen onkostenvergoeding van per saldo € 21.467,- alles bij elkaar opgeteld ten bedrage van € 205.467,-.

4.Procedure bij de rechtbank

4.1

PPSB heeft HCBI gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, HCBI wordt veroordeeld tot betaling van € 72.812,75 en € 210.500,- te vermeerderen met wettelijke (handels)rente, en € 3.059,- aan buitengerechtelijke incassokosten. Tot slot vorderde zij veroordeling van HCBI in de kosten van de procedure.

4.2

HCBI heeft op haar beurt gevorderd (in reconventie) PPSB te veroordelen tot betaling van € 42.770,60 uit hoofde van onverschuldigde betaling en € 73.149,12 uit hoofde van schadevergoeding en € 1.202,71 aan buitengerechtelijke kosten. HCBI vorderde verder dat PPSB zou worden veroordeeld in de kosten van het geding.

4.3

De rechtbank heeft in conventie HCBI veroordeeld tot betaling van € 72.812,75 en € 203.166,82. HCBI is voorts veroordeeld tot betaling van € 3.059,- aan buitengerechtelijke incassokosten en in de kosten van het geding. De vorderingen van HCBI in reconventie zijn afgewezen en ook in reconventie is HCBI veroordeeld in de kosten van het geding.

5.Vordering in hoger beroep

5.1

HCBI is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende bezwaren tegen het vonnis aangevoerd. HCBI vordert dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en de vorderingen van PPSB alsnog afwijst en die van HCBI alsnog toewijst. HCBI vordert verder dat PPSB in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep wordt veroordeeld.

5.2

Na een algemene inleiding waarin verschillende bezwaren tegen het vonnis zijn aangevoerd, heeft HCBI twintig grieven geformuleerd. Het hof zal de bezwaren van HCBI in het navolgende bespreken.

6.Beoordeling in hoger beroep

Inleiding

6.1

Voor zover de grieven betrekking hebben op de feitenvaststelling door de rechtbank, laat het hof die grieven onbesproken omdat de feiten hiervoor met inachtneming van die grieven zijn vastgesteld.

Inhoud overeenkomst, stelplicht en bewijslast

6.2

HCBI maakt in haar processtukken herhaaldelijk opmerkingen over de bewijslast en verweren die zij als zogenaamde `bevrijdende verweren’ beschouwt. Het hof ziet daarin aanleiding eerst in te gaan op de stelplicht en de bewijslast die op partijen rust. Daarvoor is het ook nodig in te gaan op de uitleg van de overeenkomst.

6.3

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

6.4

De vordering van PPSB is gebaseerd op de managementovereenkomst en, meer in het bijzonder, op de door haar gestelde verplichting van HCBI om de in die overeenkomst neergelegde vergoeding voor de werkzaamheden van [directeur 1], te voldoen. Op PPSB rusten daarom de stelplicht en de bewijslast van het bestaan van die verplichting en de opeisbaarheid daarvan.

6.5

HCBI betwist dat er voor haar een betalingsverplichting bestaat, omdat volgens haar slechts die werkzaamheden behoeven te worden betaald die (declarabel) voor of ten behoeve van HCBI zijn verricht. HCBI stelt bovendien dat zij pas hoeft te betalen als PPSB aannemelijk maakt dat de overeengekomen uren daadwerkelijk zijn gewerkt. Dat betoog noopt tot uitleg van de overeenkomst.

6.6

Bij de uitleg van contractsbepalingen komt het niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158,
NJ1981/635
(Haviltex))
.Ook in gevallen waarin partijen over de totstandkoming van de tekst van een overeenkomst hebben onderhandeld en zij zijn bijgestaan door advocaten, kan niet worden geabstraheerd van de bedoelingen van partijen en de omstandigheden van het geval. Verder geldt dat de rechter de vrijheid heeft om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst (HR 5 april 2013, ECLI:NL:2013:BY8101,
NJ2013/214
(Lundiform/Mexx)).

6.7

De managementovereenkomst bepaalt in artikel 3 dat PPSB een vergoeding ontvangt
toteen bedrag ter grootte van € 96.000,- per jaar. Het gebruik van het woord
totsuggereert dat dit bedrag niet vast staat. Daar staat tegenover dat volgens het tweede lid maandelijks een twaalfde deel van het
totaalbedragzal moeten worden voldaan. Nergens in de overeenkomst is opgenomen dat PPSB haar werkzaamheden aan de hand van de verrichte werkzaamheden (gespecificeerd) moet declareren. Evenmin laat de overeenkomst ruimte om méér dan € 8.000,- per maand in rekening te brengen indien PPSB meer uren heeft gewerkt dan afgesproken. Artikel 2 lid 4 bepaalt slechts dat er een verantwoording van werkzaamheden in de urenadministratie van BaseNet zal moeten worden bijgehouden.

6.8

Volgens PPSB hebben partijen niet onderhandeld over de overeenkomst, maar is deze door HCBI eenzijdig opgesteld. Partijen hebben zich ook niet uitgelaten over de bedoelingen die zij hadden bij de totstandkoming van de overeenkomst, zij het dat PPSB onweersproken heeft gesteld dat de vraag of het werk van PPSB tot declarabele uren zou leiden niet aan de orde is geweest. Evenmin hebben zij zich uitgelaten over de vraag of de urenregistratie in BaseNet dient om werkzaamheden aan derden in rekening te brengen, danwel ten behoeve van de interne administratie. Vast staat wel dat vanaf augustus 2017 tot april 2018 maandelijks het vaste bedrag van € 8.000,- door PPSB in rekening is gebracht en door HCBI is voldaan.

6.9

Het hof legt de overeenkomst in het licht van het voorgaande aldus uit dat [directeur 1] door PPSB voor ten minste 40 uur per week aan HCBI ter beschikking werd gesteld om de in artikel 2 van de overeenkomst opgesomde werkzaamheden te verrichten. Partijen zijn daarvoor een vaste vergoeding overeenkomen die in maandelijkse termijnen moest worden voldaan en die niet afhankelijk was van door [directeur 1] (aan derden of aan HCBI) te declareren uren.

6.1

Het betoog van HCBI dat [directeur 1] werkzaamheden heeft verricht die niet ten behoeve van HCBI waren strekt er dus, wat er van dat betoog inhoudelijk ook zij (daarop komt het hof hierna terug), toe dat PPSB niet heeft voldaan aan haar verplichting om [directeur 1] de overeengekomen werkzaamheden te laten verrichten en dus dat PPSB is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende verbintenis uit de overeenkomst. De stelplicht en de bewijslast van die tekortkoming rusten op HCBI. Ook voor zover HCBI haar vorderingen baseert op onverschuldigde betaling, rusten op haar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot haar stelling dat zij heeft betaald voor niet gewerkte uren, dan wel werkzaamheden die niet ten behoeve van HCBI zijn verricht of die om niet zouden worden verricht zodat voor die betaling een rechtsgrond ontbrak
.

Klachtplicht, artikel 6:89 BW

6.11

De rechtbank heeft geoordeeld dat het beroep op de zogenaamde klachtplicht van artikel 6:89 BW slaagt en dat het betoog van HCBI dat PPSB is tekortgeschoten in de uitvoering van de werkzaamheden, daarop al afstuit. HCBI komt tegen dit oordeel op. Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser geen beroep meer op een gebrek in een prestatie kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Een schuldeiser heeft dus de plicht om binnen bekwame tijd over een gebrek te klagen (de klachtplicht). Artikel 6:89 BW strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen tegen late en daardoor moeilijk meer te betwisten klachten.

6.12

De vraag of er tijdig is geklaagd moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard en waarneembaarheid van het gestelde gebrek in de prestatie. Een belangrijk aspect in de beoordeling van een beroep op schending van de klachtplicht is of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. Daarbij moet het gaan om concrete belangen van de schuldenaar die moeten worden afgewogen tegen het ingrijpende gevolg van een geslaagd beroep op artikel 6:89 BW.

6.13

Op PPSB rusten de stelplicht en bewijslast van feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen. Het ligt echter op de weg van HCBI om te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip er is geklaagd.

6.14

Bij beoordeling van de vraag of er tijdig is geklaagd is van belang dat een klacht vormvrij kan worden gedaan en dus ook mondeling. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval welke eisen aan de inhoud van een klacht moeten worden gesteld. Uit artikel 6:89 BW volgt dat het door de schuldeiser geformuleerde protest gemotiveerd moet zijn, onder meer door een voldoende nauwkeurige omschrijving te geven van de ondeugdelijkheid van de prestatie. Hoewel de klacht geen ingebrekestelling behoeft te omvatten, is het enkel uiten van teleurstelling of ongenoegen niet voldoende. Ook kan niet steeds worden volstaan met de enkele mededeling dat de verrichte prestatie achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt. Gelet op de ratio van het artikel gaat het erom dat de schuldenaar weet dat hij tekortschiet en dat hij zijn gedrag daarop kan aanpassen, toekomstige schade kan voorkomen en bewijsmiddelen kan veiligstellen.

6.15

De klachtplicht is alleen van toepassing bij een tekortschietende prestatie, niet bij het volledig uitblijven van een prestatie. Anders dan HCBI betoogt, doet de situatie dat PPSB de prestatie in het geheel niet heeft verricht, zich niet voor. HCBI stelt immers niet dat PPSB in het geheel geen werkzaamheden heeft verricht die ten dienste stonden aan HCBI, maar zij stelt dat PPSB niet uitsluitend werkzaamheden heeft verricht die ten dienste stonden aan HCBI en bovendien dat zij onvoldoende werkzaamheden heeft verricht. Haar stelling dat ieder niet gewerkt uur een in het geheel niet verrichte prestatie is waarop de klachtplicht niet ziet, miskent de aard van de overeenkomst. Die overeenkomst gaat immers niet uit van losse uren, maar van een maandelijks te verrichten taak en de verplichting van PPSB om [directeur 1] minimaal 40 uur per week beschikbaar te stellen.

6.16

Binnen dit kader oordeelt het hof als volgt. De rechtbank heeft geoordeeld dat eerst in de brief van 27 december 2018 van de advocaat van HCBI klachten zijn geuit over de wijze waarop PPSB de overeenkomst is nagekomen. HCBI stelt dat zij in april of september 2018 heeft geklaagd en dat PPSB erkent dat HCBI op 4 oktober 2018 heeft aangegeven da [directeur 1] te weinig `declareerbare uren heeft gedraaid.’

6.17

Ter onderbouwing van haar stelling dat zij in april of september 2018 heeft geklaagd, verwijst HCBI naar de laatste zin van randnummer 2.6 van de conclusie van repliek van PPSB. Die zin luidt als volgt:

Eerst medio september 2018 heeft [directeur 2] namens HCBI desverzocht verklaard dat hij vond dat hij genoeg had betaald voor de managementinspanningen van PPSB alsook voor de overname van (de aandelen in) HC.

Afgezien van het feit dat HCBI zelf heeft betwist dat zij deze uitlating heeft gedaan, kan daaruit niet worden afgeleid dat HCBI ontevreden was over de uitvoering van de werkzaamheden door [directeur 1]. Datzelfde geldt voor de verwijzing naar randnummers 2.2. en 3.1 van de conclusie van repliek en hetgeen daar is opgenomen.

6.18

Ter onderbouwing van haar stelling dat zij in oktober 2018 heeft geklaagd, verwijst HCBI naar de als productie 3 bij dagvaarding overgelegde verklaring (een verslag van een bijeenkomst op 14 september 2018) van [directeur 1]. Daarin is opgenomen dat HCBI er van uit ging dat de werkzaamheden die [directeur 1] voor HC zou verrichten onbetaald zouden worden verricht.

6.19

Ook als moet worden aangenomen dat hetgeen namens HCBI tijdens de bespreking op 14 september 2018 heeft opgemerkt, moet worden aangemerkt als een klacht in de zin van artikel 6:89 BW heeft te gelden dat PPSB op dat moment haar gedrag niet meer kon aanpassen omdat de facturen toen al enkele maanden onbetaald bleven en PPSB op het punt stond haar verrichtingen op te schorten. In zoverre geldt voor een klacht in september 2018 niets anders dan voor de klachten in de brief van 27 december 2018. Het hof zal er daarom vanuit gaan dat in september 2018 door HCBI is geklaagd over de werkzaamheden van PPSB. Of zij ook in oktober 2018 heeft geklaagd is daarom niet relevant.

6.2

Het hof deelt niet het oordeel van de rechtbank dat het voor PPSB door het tijdverloop niet meer goed mogelijk zou zijn zich te verweren tegen het verwijt van HCBI. PPSB heeft immers de werkzaamheden van [directeur 1] moeten registreren en zou zich aan de hand van die registratie tegen de verwijten van HCBI moeten kunnen verweren.

6.21

Het hof deelt wel het oordeel van de rechtbank dat PPSB nadeel heeft ondervonden door het feit dat HCBI niet eerder dan in september (of december) 2018 heeft geklaagd over het gestelde tekortschieten van PPSB. HCBI heeft immers, zoals zij zelf ook stelt, de door [directeur 1] gewerkte uren kunnen controleren aan de hand van de urenregistratie. Dat zij dat ook daadwerkelijk deed, en dat er tussen partijen overleg was over de declaratie van de werkzaamheden van PPSB, blijkt uit de als producties 28, 29 en 30 bij repliek overgelegde e-mails uit juli 2018. Als HCBI aan de hand van die registratie eerder haar ongenoegen kenbaar had gemaakt over de werkzaamheden, dan zou PPSB in de gelegenheid zijn geweest haar werkzaamheden aan te passen. Doordat HCBI nu in april 2018 is gestopt met betalen en vervolgens pas in september (of december 2018) haar klachten heeft geuit, toen PPSB haar werkzaamheden al had opgeschort, was dat in ieder geval voor de verstreken periode een gepasseerd station. In zoverre, dus voor de periode tot september 2018 slaagt het beroep op de klachtplicht.

6.22

Het hof verwerpt in dit kader het betoog van HCBI dat zij pas nadat PPSB haar werkzaamheden had neergelegd, inzicht kreeg in die werkzaamheden. PPSB hield haar werkzaamheden immers bij in BaseNet en door HCBI is erkend (randnummer 5 onder iv conclusie van antwoord) dat zij aan de hand daarvan die werkzaamheden kon monitoren. In de toelichting op haar grieven maakt zij ook niet duidelijk waarom het oordeel van de rechtbank onjuist is (4.5 van het vonnis) dat PPSB de maandelijkse verantwoordingsplicht heeft nageleefd en dat HCBI daarom maandelijks bekend kon zijn met de gestelde tekortkomingen van PPSB. PPSB heeft er bovendien terecht op gewezen dat de werkzaamheden volgens artikel 2 lid 2 van de overeenkomst in nauw overleg met de directie van HCBI zouden worden uitgevoerd, zodat moet worden aangenomen dat er ook langs die weg zicht op de werkzaamheden van PPSB bestond. De enkele ontkenning daarvan door HCBI volstaat niet en komt overigens in strijd met het beeld dat bijvoorbeeld uit de actielijst die als productie 23 bij repliek is overgelegd, naar voren komt. Dat HCBI een
start-upwas acht het hof niet relevant omdat dit niet afdoet aan het belang dat PPSB had bij een tijdige klacht over haar functioneren.

Is er sprake van een tekortkoming in de nakoming?

6.23

Deels ten overvloede zal het hof ingaan op de stelling van HCBI dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Het betoog van HCBI is tweeledig. Enerzijds stelt zij dat PPSB tekort is geschoten omdat zij uren heeft gedeclareerd voor HC en voor PPSB zelf. Anderzijds is het betoog erop gebaseerd dat PPSB niet voldoende uren heeft gewerkt.

6.24

De vraag of sprake is van een tekortkoming moet worden beantwoord aan de hand van de artikelen 1 en 2 van de overeenkomst. Artikel 1 bepaalt dat [directeur 1] vijf dagen per weer (minimaal 40 uur per week) managementactiviteiten zal uitvoeren. Artikel 2 omvat een uitvoerige taakomschrijving. Het hof stelt vast dat in de taakomschrijving van PPSB niet is opgenomen dat uitsluitend werkzaamheden voor HCBI zullen worden verricht. Integendeel, in het derde lid is onder meer opgenomen dat PPSB gaat opereren binnen Arbo Active B.V. en zal werken als onderdeel van de klantenteams. Voorts is opgenomen dat PPSB vanuit de functie van manager zal deelnemen in ‘allerlei DZI projecten van AHG.’ De stelling dat elk uur dat ‘niet is besteed aan de Business-Intelligence tool, als consultant of voor commerciële doeleinden’ tot onverschuldigde betaling heeft geleid (randnummer 9 memorie van grieven) gaat dus uit van een te beperkte lezing van de contractuele taakomschrijving.

6.25

De taakomschrijving in artikel 2 van de overeenkomst is daarmee nogal ruim. Uit de stellingen van HCBI kan niet worden afgeleid dat de door [directeur 1] verrichte werkzaamheden niet in die taakomschrijving passen. In het bijzonder volgt uit de taakomschrijving niet zonder meer dat PPSB geen werkzaamheden voor HC zou mogen verrichten. Dat PPSB ook voor anderen werkzaamheden zou verrichten blijkt ook uit bijvoorbeeld de e-mails van 22 november 2017, 2 en 10 januari 2018 en 12 februari 2018 (productie 31 bij conclusie van repliek). Uit die mails en de daarbij meegestuurde urenverantwoording blijkt overduidelijk dat PPSB ook werkzaamheden verrichtte ten behoeve van HC en klanten van HC en dat HCBI daarvan op de hoogte was. Wel is juist dat uit de koopovereenkomst volgt dat PPSB om niet zal meewerken aan “een vloeiende overdracht van de vennootschap”, maar dat betekent niet dat andere werkzaamheden voor HC niet onder de managementovereenkomst zouden kunnen worden uitgevoerd. PPSB heeft in dit verband terecht gewezen op de als productie 28 bij conclusie van repliek overgelegde e-mailwisseling waaruit blijkt dat partijen overleggen over het tarief dat voor klanten van HC moet worden gehanteerd. Daaruit volgt dat er door PPSB declarabele werkzaamheden werden verricht die los stonden van de in de koopovereenkomst bedoelde werkzaamheden.

6.26

De stelling dat PPSB ook werkzaamheden voor zichzelf heeft verricht is gebaseerd op een volgens PPSB onjuiste urenopgave. Wat daar ook van zij, dat het bij die werkzaamheden voor PPSB zelf om iets anders gaat dan een incident (volgens de urenregistratie die als productie 7 is overgelegd gaat het om 3,5 uur werk en 1,75 uur reistijd in 2017 en 2,00 uur in 2018) is uit de stellingen van HCBI niet af te leiden. Nu PPSB bovendien onweersproken heeft gesteld dat [directeur 1] normaal gesproken veel meer dan 40 uur per week werkte, kan hieruit ook niet worden afgeleid dat PPSB niet de overeengekomen 40 uur heeft geleverd. Van een tekortkoming, laat staan een tekortkoming die opschorting van de maandelijkse betalingen rechtvaardigde, is dan ook geen sprake.

6.27

De stelling van HCBI dat PPSB ([directeur 1]) niet het overeengekomen aantal uren werkte is gebaseerd op een opgave van [directeur 1] van de door hem verrichte uren in projecten die
declarabelzijn aan derden. Dat standpunt van HCBI gaat er, zoals PPSB terecht opmerkt (2.3 en 2.24 conclusie van repliek) ten onrechte van uit dat de overeenkomst vereist dat 40 declarabele uren per week worden gewerkt, terwijl PPSB heeft betwist dat zij niet voldoende uren werkte (2.5 en 2.6 memorie van antwoord). De enkele stelling van HCBI dat uit de door PPSB overgelegde stukken niet blijkt dat zij 40 uur per week ten behoeve van HCBI heeft gewerkt, is in het licht daarvan niet voldoende voor de conclusie dat PPSB is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting.

6.28

HCBI heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat PPSB onvoldoende geld verdiende voor HCBI om de overeengekomen betaling aan PPSB te verrichten. Dat standpunt miskent dat in de overeenkomst niet als voorwaarde is opgenomen dat PPSB haar eigen inkomsten moet verwerven door declarabele werkzaamheden voor derden te verrichten.

6.29

Verder heeft HCBI aangevoerd dat de
Business Intelligence-tool(de HC-tool) niet functioneerde. Zij beroept zich op schriftelijke verklaringen van [A] van 15 december 2021 en [B] van 16 december 2021. Dit betoog baat HCBI niet, omdat onvoldoende is gesteld om te kunnen oordelen dat PPSB op grond van de managementovereenkomst gehouden was een werkende
toolte leveren. Het uitblijven daarvan is dus niet een tekortkoming in de verbintenissen die uit de managementovereenkomst voortvloeien.

6.3

In de schriftelijke verklaring van [A] is voorts neergelegd dat [directeur 1] niet voldeed aan de verwachtingen. Ook als dat juist is, is daarmee niet gezegd dat hij geen werkzaamheden verrichtte die tot de taakomschrijving in de overeenkomst behoorden. Bovendien illustreert deze verklaring veeleer dat het nuttig was geweest de klachten die HCBI kennelijk had, in een vroeg stadium met PBSS te delen, zodat er naar verbetering had kunnen worden gestreefd.

6.31

De conclusie is dan ook dat HCBI niet voldoende heeft onderbouwd dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming door PPSB van haar verbintenissen uit de overeenkomst. Dat betekent dat er voor de opschorting van de betalingen door HCBI geen grond was en dat HCBI gehouden was de door PPSB verzonden facturen te voldoen (en zolang de overeenkomst niet ten einde was gekomen, dit te blijven doen). De rechtbank heeft terecht het gevorderde bedrag van € 72.812,75 met rente toegewezen.

Schadevergoeding en ontbinding

6.32

De rechtbank heeft in 4.10 overwogen dat het niet betalen van de facturen een tekortkoming is in de zin van artikel 6:74 lid 1 BW en dat HCBI in verzuim is geraakt, zodat HCBI gehouden is de schade die PPSB heeft geleden, te vergoeden. De rechtbank voegde daaraan toe dat de discussie over de ontbindingsbevoegdheid om die reden onbesproken kon blijven.

6.33

HCBI heeft aangevoerd dat de rechtbank met deze beslissingen buiten het partijdebat is getreden. Wat daarvan ook zij, PPSB heeft in hoger beroep in ieder geval de grondslag van haar vordering voor zover nodig uitgebreid en zich achter het oordeel van de rechtbank geschaard. De grieven van HCBI richten zich niet inhoudelijk tegen de beslissing van de rechtbank als zodanig dat de non-betaling een tekortkoming is in de zin van artikel 6:74 lid 1 BW en dat HCBI daarmee in verzuim is geraakt.

6.34

De stelling van HCBI dat PPSB in schuldeisersverzuim verkeerde stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen over de gestelde tekortkoming van PPSB.

6.35

De rechtbank heeft de schade begroot op 23 x 8.000 = € 184.000,- aan gederfde managementvergoeding over de na 24 september 2018 resterende looptijd van de overeenkomst. Voorts heeft de rechtbank een bedrag van € 833,34 per maand aan misgelopen autokostenvergoeding toegewezen (in totaal € 19.166,82).

6.36

HCBI voert aan dat PPSB niet uiteen heeft gezet wat het scenario in de maanden na september 2018 zou zijn geweest en dat dus niet vaststaat dat PPSB 40 uur week zou hebben gewerkt. Dit betoog miskent dat de overeenkomst PPSB daartoe verplichtte, zodat het logische scenario is dat zij dit zou hebben gedaan. Indien HCBI haar betalingen zou hebben voortgezet, was er ook geen reden om aan te nemen dat PPSB haar verplichtingen niet zou zijn nagekomen, zoals zij ook had gedaan tot 24 september 2018.

6.37

HCBI heeft aangevoerd dat de tekortkoming om te betalen in de maanden tot 24 september 2018 niet tot gevolg heeft dat PPSB niet zou worden betaald in de maanden daarna. Dat betoog gaat eraan voorbij dat het HCBI is die zonder goede reden is gestopt met betalen en dat er geen enkele aanwijzing is dat HCBI die betalingen zou hebben hervat in het geval PPSB op de oude voet haar werkzaamheden zou hebben voortgezet. HCBI stelt zelf immers dat zij daarvoor de middelen niet had (randnummer 71 memorie van grieven, randnummer 10 akte in hoger beroep) en zij heeft ook niet uiteen gezet waarom het oordeel van de rechtbank dat PPSB mocht aannemen dat HCBI in de nakoming van haar verbintenis zou blijven tekortschieten (4.11 van het vonnis), onjuist was.

6.38

HCBI heeft verder aangevoerd dat er voor vergoeding van de geleden schade geen aanleiding is omdat HCBI geen geld had om PPSB te betalen. Een vergelijking van de situatie met en de situatie zonder tekortkoming van HCBI leidt dus tot de conclusie dat er geen schade is. Dat betoog miskent dat in de situatie zonder tekortkoming, PPSB betaald zou zijn geworden. Er is dus wel degelijk een verschil tussen beide situaties. Bovendien kan het gegeven dat een partij geen geld heeft om aan zijn verplichtingen te voldoen geen reden zijn om een vordering tot vergoeding van de daardoor geleden schade af te wijzen.

6.39

HCBI heeft zich in hoger beroep opnieuw beroepen op voordeelstoerekening en op matiging. Het hof verwerpt dat beroep, net zoals de rechtbank deed. Met betrekking tot voordeelstoerekening heeft de rechtbank overwogen dat het feit dat PPSB voordeel heeft gehad omdat zij niet heeft hoeven werken, geen voordeel oplevert in de zin van artikel 6:100 BW. Uit de grieven is niet af te leiden waarom dit oordeel onjuist is. Het hof onderschrijft het ook. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat HCBI niet heeft weersproken dat [directeur 1] gebonden was aan een non-concurrentiebeding en dat HCBI hem daarvan niet wilde ontheffen, zodat hij zijn werkzaamheden niet op een andere manier kon voortzetten.

6.4

Voor matiging van de schadevergoeding is ook geen aanleiding. Artikel 6:109 lid 1 BW bepaalt dat de rechter de wettelijke verplichting tot schadevergoeding kan matigen indien toekenning van de volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Dit is een tot (grote) terughoudendheid nopende toets. Het hof ziet in dit geval geen aanleiding om de schadevergoeding te matigen. HCBI heeft er zelf voor gekozen om zonder deugdelijke reden te stoppen met betalen. Daarin kan geen grond gelegen zijn om de vergoeding van de daardoor geleden schade te matigen.

6.41

In het licht van het voorgaande kon de rechtbank oordelen dat de discussie over de ontbindingsbevoegdheid onbesproken kon blijven. Het hof voegt daar echter het volgende toe. Als met HCBI moet worden aangenomen dat afstand is gedaan van iedere bevoegdheid tot ontbinding, dus ook die tot partiële ontbinding, ontstaat de situatie dat PPSB zich terecht op opschorting van haar verplichtingen heeft beroepen, maar HCBI niet. Dat betekent dat de verplichtingen van partijen op grond van de overeenkomst weliswaar doorliepen omdat de overeenkomst niet kon worden aangetast, maar dat alleen PPSB zich terecht op opschorting beriep. HCBI zou in dat geval dus op grond van de overeenkomst gehouden zijn tot doorbetaling van de overeengekomen maandelijkse vergoeding. Bij haar betoog over het ontbreken van een ontbindingsbevoegdheid en haar stelling dat de rechtbank ten onrechte schadevergoeding heeft toegewezen, heeft zij in zoverre geen belang dat PPSB ook de reguliere nakoming van de overeenkomst aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.

6.42

Tegen de berekening van de hoofdsom voor maandelijkse vergoedingen (als nakomingsvordering en als schadevordering) heeft HCBI geen kenbare grieven gericht. Haar enkele stelling (randnummer 74 memorie van grieven) dat zij bezwaar maakt tegen de conclusie van de rechtbank dat een schadepost van € 184.000,- toewijsbaar is, heeft niet als grief te gelden.

6.43

Met betrekking tot de autokostenvergoeding bepaalt de overeenkomst dat PPSB maximaal € 10.000,- per jaar mag declareren. De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat PPSB daarom een bedrag van € 833,34 per maand zou mogen declareren. De rechtbank heeft overwogen dat PPSB een auto heeft gekocht en op 28 november 2017 geleverd heeft gekregen op grond van een financial lease overeenkomst met een looptijd van vijf jaar. HCBI voert in grief 16 aan dat zij betwist dat PPSB een bepaalde auto heeft gekocht en dat PPSB de auto niet ook voor andere doeleinden zou gebruiken. Dat PPSB een auto heeft gekocht volgt genoegzaam uit de ontvangstverklaring en de ‘lease-huurkoopovereenkomst’ die als productie 36 bij conclusie van repliek zijn overgelegd. Het standpunt dat PPSB de auto niet voor andere doeleinden zou mogen gebruiken stuit af op het feit dat de overeenkomst dit niet als voorwaarde stelt. Voor het overige is de grief een herhaling van hetgeen HCBI met betrekking tot de schadevordering van PPSB naar voren heeft gebracht en stuit de grief af op hetgeen hiervoor is overwogen. De opmerking dat de rechtbank een onbegrijpelijke uitleg aan de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft gegeven, is niet van een onderbouwing voorzien en maakt dus niet inzichtelijk waarom het oordeel van de rechtbank onjuist is.

6.44

Voor zover HCBI met betrekking tot de autokostenvergoeding ook stelt dat het causaal verband ontbreekt, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor daarover is overwogen.

6.45

HCBI keert zich met grief 18 tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten kan worden toegewezen. Aan de grief ligt in de kern ten grondslag dat HCBI stelt dat de schadevergoeding niet eenvoudig is vast te stellen en zodoende buiten de reikwijdte van het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten valt. Het hof stelt vast dat de grief niet is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat PPSB genoegzaam heeft aangetoond dat zij meer en andere kosten heeft gemaakt dan waarvoor de artikelen 241 e.v Rv een vergoeding plegen in te sluiten.

6.46

Uit artikel 1 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten volgt dat het besluit alleen van toepassing is op een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. Indien de verbintenis strekt tot vergoeding van schade, is het besluit daarop alleen van toepassing voor zover deze verbintenis is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst of voor zover de in de eerste zin bedoelde verbintenis tot betaling van een geldsom is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 BW.

6.47

Voor zover de vordering strekt tot betaling van € 72.812,75 is het Besluit wel degelijk van toepassing, omdat het gaat om een uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom. Op grond van het Besluit is daarover een bedrag verschuldigd van € 1.503,13. Het feit dat het Besluit op het resterende deel van de vordering niet van toepassing is, brengt niet mee dat HCBI geen buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is. Het hof ziet aanleiding om voor het resterende deel aan te sluiten bij de regeling die is neergelegd in het Besluit, zodat de grief toch faalt.

6.48

De conclusie van het voorgaande is dat het oordeel van de rechtbank in conventie in stand moet blijven.

De vordering in reconventie

6.49

Grief 19 heeft betrekking op de vordering in reconventie. Hetgeen HCBI in dat verband aanvoert is een herhaling van haar eerder besproken stellingen. Uit de stellingen van HCBI kan niet worden afgeleid dat PPSB niet heeft voldaan aan de contractuele verplichting om haar werkzaamheden te administreren. Het bepaalde in artikel 7:403 lid 2 BW strekt niet verder dan deze verplichting. De grief stuit dus op het voorgaande af.

Bewijsaanbod

6.5

HCBI heeft bewijs aangeboden. Daarover oordeelt het hof als volgt:

 In paragraaf 28 memorie van grieven biedt HCBI bewijs aan van haar stelling dat PPSB niet de uren werkte voor HCBI, maar haar tijd besteedde aan kwesties die niets van doen hadden met de Managementovereenkomst. Deze stelling bouwt voort op de door HCBI bepleite en hiervoor door het hof verworpen uitleg van de Managementovereenkomst en is overigens onvoldoende onderbouwd.

 In paragraaf 41 memorie van grieven biedt HCBI bewijs aan van `tal van voorbeelden dat PPSB en de heer [directeur 1] zwaar onder de maat functioneerden.’ Die stelling is niet van enige onderbouwing voorzien, zodat aan het leveren van bewijs niet wordt toegekomen, dit nog daargelaten dat volgens HCBI zelf deze vraag niet relevant is. Datzelfde geldt voor het in paragraaf 80 onder a geformuleerde bewijsaanbod, welk bewijsaanbod overigens een enkele nieuwe stelling omvat die niet deugdelijk wordt onderbouwd.

 Paragraaf 80 onder b: dit bewijsaanbod is in het licht van het voorgaande niet relevant;

 Paragraf 80 onder c en d: dit aanbod betreft geen bewijs van feiten, maar een (deels nieuwe) juridische stelling waarover in het voorgaande is beslist en die zich niet voor bewijs door getuigen leent en ook niet van een voldoende onderbouwing is voorzien.

 Paragraaf 80 onder e: deze stelling is niet relevant en heeft niet betrekking op voldoende onderbouwde feiten;

 Paragraaf 80 onder f: deze stelling is niet relevant;

 Paragraaf 80 onder g: deze stelling betreft geen te bewijzen feiten die voor de beslissing relevant zijn, en juridische geschilpunten waarvoor het horen van getuigen niet relevant is;

 Paragraaf 80 onder h: dit betreft geen stelling die relevant is voor de beslissing;

 Paragraaf 80 onder i: deze stelling is niet van een voldoende onderbouwing voorzien (zie 6.17), en is voor de beslissing ook niet relevant, zodat hiervoor geen bewijsopdracht wordt gegeven;

 Paragraaf 80 onder j: het hof is uitgegaan van de hier ingenomen stelling;

 Paragraaf 80 onder k: deze stelling is voor de beslissing niet relevant omdat het hof ervan is uitgegaan dat HCBI in september 2018 heeft geklaagd;

 Paragraaf 80 onder l: deze stelling is niet van een voldoende onderbouwing voorzien (zie 6.27);

 Paragraaf 80 onder m: deze stelling heeft geen zelfstandige relevantie omdat het hof heeft geoordeeld dat er geen grondslag is voor de reconventionele vordering;

 Paragraaf 80 onder n: deze stelling is niet relevant en niet van een voldoende onderbouwing voorzien;

 Paragraaf 80 onder o: deze stelling is niet relevant;

 Paragraaf 80 onder p: het hof is ervan uit gegaan dat PPSB na 24 september 2018 haar werkzaamheden heeft opgeschort.

Conclusie en proceskosten

6.51

De conclusie is dat het hoger beroep van HCBI niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal HCBI als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. PPSB heeft ook vergoeding gevorderd van het namens haar uitgebrachte anticipatie-exploot, maar nu de deurwaarder op dat exploot niet heeft aangetekend wat de kosten ervan waren, kan het hof daarvoor ook geen vergoeding toewijzen. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft, anders dan HCBI met grief 20 probeert te bewerkstelligen, in stand.

7.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 februari 2021;
veroordeelt HCBI in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van PPSB tot op heden begroot op € 5.610,- aan verschotten en € 7.439,50 aan salaris advocaat (inclusief € 163,- aan nasalaris), te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, B.J. Lenselink, en R.S. Le Poole en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2022 in aanwezigheid van de griffier.