Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.292.147/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/595669 / HA ZA 20-426
arrest van 30 augustus 2022
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. E. Walinga te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
wonende te [woonplaats] ,
Barkaris B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gevestigd te Rotterdam,
Boegbeeld B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerde] , Barkaris en Boegbeeld,
advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.
Waar deze zaak over gaat
[appellant] vordert loon van Barkaris, met wettelijke verhoging over door Boegbeeld nog verschuldigd loon. Het hof wijst deze vorderingen af. De rechtbank heeft voorts voor recht verklaard dat [appellant] zijn taak als bestuurder van Barkaris onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:9 BW en hem veroordeeld tot schadevergoeding. In hoger beroep bestrijdt [appellant] dit oordeel. Het hof gaat daar niet in mee en bekrachtigt het oordeel van de rechtbank.
Het geding in hoger beroep
1. Bij exploten van 24 februari 2021 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam onder bovenvermeld zaaknummer tussen partijen gewezen vonnis van 25 november 2020. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties hebben [geïntimeerde] , Barkaris en Boegbeeld de grieven bestreden.
2. Uitspraak is bepaald op vandaag.
Feiten
3. Het hof gaat uit van de feiten die door de rechtbank zijn vastgesteld en in hoger beroep niet zijn bestreden, voor zover voor deze procedure van belang.
4. Het gaat om de volgende feiten.
4.1.
[geïntimeerde] houdt, op één na, alle aandelen in Boegbeeld. Boegbeeld is enig aandeelhouder van Barkaris. Door Barkaris werd een jachthaven in Loosdrecht geëxploiteerd. Boegbeeld hield voorts alle aandelen in Kors B.V. (hierna: Kors), die op haar beurt aandelen hield in de Pervasco-groep, een samenstel van rechtspersonen die snoepgoed produceren en verhandelen.
4.2.
Bij beschikking van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 4 mei 2017 is [geïntimeerde] geschorst als bestuurder van de vennootschappen binnen de Pervasco-groep, waaronder Boegbeeld en Barkaris. De Ondernemingskamer heeft verder (1) een bestuurder met doorslaggevende stem van Kors en de tot de Pervasco-groep behorende vennootschappen benoemd en (2) de aandelen die Boegbeeld hield in Kors aan een onafhankelijke derde in beheer gegeven.
4.3.
[geïntimeerde] heeft zich vervolgens laten adviseren en bijstaan door
[appellant] , die destijds werkzaam was als advocaat, en de heer
[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).
[appellant] , die destijds werkzaam was als advocaat, en de heer
[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).
4.4.
Op 7 juli 2017 is [appellant] bij nagenoeg woordelijk gelijke arbeidsovereenkomsten in dienst getreden bij Boegbeeld en Barkaris. Op dezelfde datum is [appellant] , evenals [betrokkene 1] , tot bestuurder van deze vennootschappen benoemd.
4.5.
De onder 4.1 bedoelde jachthaven te Loosdrecht (kadastraal object Loosdrecht F 966, F 1401 en F 1403) was ten tijde van de bestuursperiode van [appellant] bij Barkaris bezwaard met een recht van hypotheek en belast met verschillende conservatoire en executoriale beslagen.
4.6.
Op of omstreeks 5 oktober 2017 heeft TMH Trucks Machines Holland
Holding B.V. (hierna: TMH) als eerste hypotheekhouder een executieveiling van de jachthaven aangekondigd en een beroep gedaan op het huurbeding in de hypotheekakte jegens de huurder van de Jachthaven, de heer [betrokkene 2] h.o.d.n. Navilex (hierna: Navilex).
Holding B.V. (hierna: TMH) als eerste hypotheekhouder een executieveiling van de jachthaven aangekondigd en een beroep gedaan op het huurbeding in de hypotheekakte jegens de huurder van de Jachthaven, de heer [betrokkene 2] h.o.d.n. Navilex (hierna: Navilex).
4.7.
Op 18 november 2017 hebben [appellant] en [betrokkene 1] een
“voorstel”(hierna: het Voorstel) ondertekend waarin staat:
“voorstel”(hierna: het Voorstel) ondertekend waarin staat:
“[…]
“
Verkoper:
Barkaris B.V.
Verkoper:
Barkaris B.V.
Koper: Navilex of nader te noemen meester […]
Koper: Navilex of nader te noemen meester […]
Het registergoed. Nieuw Loosdrechtsedijk 216, 218, 220A, 220B, 220D en 220E, 222 en 224 te Loosdrecht Kadastraal bekend onder gemeente Loosdrecht sectie F, nr 966, nr 1401 en nr 1403.
Het registergoed. Nieuw Loosdrechtsedijk 216, 218, 220A, 220B, 220D en 220E, 222 en 224 te Loosdrecht Kadastraal bekend onder gemeente Loosdrecht sectie F, nr 966, nr 1401 en nr 1403.
Prijs € 1.700.000,- (kosten koper) te vermeerderen met een ontwikkelingspremie als hierna uitgewerkt.
Prijs € 1.700.000,- (kosten koper) te vermeerderen met een ontwikkelingspremie als hierna uitgewerkt.
Koop en levering: voor 6 december 2017 i.v.m. de aangezegde veiling.
Koop en levering: voor 6 december 2017 i.v.m. de aangezegde veiling.
Levering vrij van beslagen. Zo nodig wordt meegewerkt aan een onderhandse levering vooruitlopend aan de veiling door inschakeling van Voorzieningenrechter.
Levering vrij van beslagen. Zo nodig wordt meegewerkt aan een onderhandse levering vooruitlopend aan de veiling door inschakeling van Voorzieningenrechter.
[…]
[…]
Verkoper continueert de exploitatie van het registergoed zoals heden wordt uitgevoerd. Als zodanig wordt verkoper huurder van het registergoed. De bestaande huurovereenkomsten tussen Verkoper en huurders blijven in stand. Verkoper zal een huur aan Koper betalen van € 150.000 per jaar. Huur maandelijks te voldoen.
Verkoper continueert de exploitatie van het registergoed zoals heden wordt uitgevoerd. Als zodanig wordt verkoper huurder van het registergoed. De bestaande huurovereenkomsten tussen Verkoper en huurders blijven in stand. Verkoper zal een huur aan Koper betalen van € 150.000 per jaar. Huur maandelijks te voldoen.
Ontwikkelingspremie. Koper is voornemens het registergoed te gaan ontwikkelen. Deze ontwikkeling betreft perceel 224. Partijen voorzien een ontwikkelingspotentie van ca € 4.000.000,-. […] Naast boven vermeldde koopprijs zal Koper aan Verkoper ook een premie betalen gelijk aan 17,5 % van de door haar behaalde netto ontwikkelingswinst op het registergoed. Deze ontwikkelingswinst wordt alleen dan uitgekeerd aan Verkoper zolang [appellant] , direct of indirect nog 100% aandeelhouder is van Barkaris B.V.
Ontwikkelingspremie. Koper is voornemens het registergoed te gaan ontwikkelen. Deze ontwikkeling betreft perceel 224. Partijen voorzien een ontwikkelingspotentie van ca € 4.000.000,-. […] Naast boven vermeldde koopprijs zal Koper aan Verkoper ook een premie betalen gelijk aan 17,5 % van de door haar behaalde netto ontwikkelingswinst op het registergoed. Deze ontwikkelingswinst wordt alleen dan uitgekeerd aan Verkoper zolang [appellant] , direct of indirect nog 100% aandeelhouder is van Barkaris B.V.
Verkoper heeft een recht van terugkoop van het gehele registergoed binnen 9 maanden na aankoop door Koper tegen een prijs van 10% boven de aankoopprijs van koper plus kosten die zijn gemaakt door koper voor die aankoop en eventuele kosten die door koper zijn gemaakt tot behoud en/of onderhoud en eventuele kosten die door koper zijn gemaakt in het kader van de voorgenomen ontwikkeling van het registergoed. Koper heeft de optie om het perceel 224 van deze terugkoopgarantie uit te sluiten In verband met de ontwikkeling ervan. Indien koper deze optie uitoefent (terugkoop zonder perceel 224)) zal bij een terugkoop door Verkoper, voor het restant, een bedrag betalen van € 1.400.000, verhoogd met 10%, plus kosten die zijn gemaakt voor die aankoop en eventuele kosten die door koper zijn gemaakt tot behoud en/of onderhoud van het registergoed.
Verkoper heeft een recht van terugkoop van het gehele registergoed binnen 9 maanden na aankoop door Koper tegen een prijs van 10% boven de aankoopprijs van koper plus kosten die zijn gemaakt door koper voor die aankoop en eventuele kosten die door koper zijn gemaakt tot behoud en/of onderhoud en eventuele kosten die door koper zijn gemaakt in het kader van de voorgenomen ontwikkeling van het registergoed. Koper heeft de optie om het perceel 224 van deze terugkoopgarantie uit te sluiten In verband met de ontwikkeling ervan. Indien koper deze optie uitoefent (terugkoop zonder perceel 224)) zal bij een terugkoop door Verkoper, voor het restant, een bedrag betalen van € 1.400.000, verhoogd met 10%, plus kosten die zijn gemaakt voor die aankoop en eventuele kosten die door koper zijn gemaakt tot behoud en/of onderhoud van het registergoed.
[…]
[…]
Verdere details uit te werken in de koopovereenkomst.”
Verdere details uit te werken in de koopovereenkomst.”
4.8.
Er is een brief van 4 februari 2018 in het geding gebracht, die afkomstig zou zijn van [geïntimeerde] en die is voorzien van een handtekening, waarin is geschreven:
“Op 13 december 2017 is door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders[hof: van Barkaris]
besloten dat u niet langer als (statutair) directeur zult aanblijven. Wel is u gevraagd om als titulair directeur aan te blijven. De arbeidsovereenkomst d.d. 7 juli 2017 […] blijft derhalve in stand.[…]”
besloten dat u niet langer als (statutair) directeur zult aanblijven. Wel is u gevraagd om als titulair directeur aan te blijven. De arbeidsovereenkomst d.d. 7 juli 2017 […] blijft derhalve in stand.[…]”
4.9.
Navilex heeft bij brief van 14 december 2017 Barkaris aansprakelijk gesteld wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van het Voorstel. In de brief staat:
“Geachte heer [appellant] ,
Geachte heer [betrokkene 1] ,
[…]
Op 18 november 2017 bent u als bestuurder van de besloten vennootschap Barkaris B.V. een overeenkomst aangegaan met cliënte inzake de verkoop en levering van een aantal registergoederen te Loosdrecht. […] Partijen zijn daarbij de voorwaarden overeengekomen waaronder de register goederen voor een bedrag van € 1.700.000,- werden verkocht aan cliënte. […]
Na ondertekening van voornoemde overeenkomst heeft u herhaaldelijk geweigerd uitvoering te geven aan de gemaakte afspraken.[…] Uw weigering deze overeenkomst na te komen, leidt bij cliënte tot ernstige schade. […]
Partijen hebben er altijd de voorkeur aan gegeven om met u tot een minnelijke oplossing te komen. Tot op heden is zulks echter niet mogelijk gebleken. Als allerlaatste voorstel heb ik namens cliënte afgelopen vrijdag 8 december 2017 bij uw advocaat een voorstel neergelegd waarbij u de (sterk beperkte) schade aan de zijde van cliënte tot een bedrag van € 37.500,- zou vergoeden waarbij deze betaling binnen 2 weken dient plaats te vinden. Cliënte zou daarna bereid zijn af te zien van verdere rechtsmaatregelen, waaronder een vordering tot nakoming dan wel het verhalen van haar daadwerkelijke schade en het leggen van beslag op voornoemde register goederen. Er werd geen reactie van u ontvangen. Wellicht ten overvloede, wijs ik u er nogmaals op dat dit
schadebedrag de gemaakte kosten van cliënte niet dekt.
Namens cliënte stel ik u hierbij ten laatste male in de gelegenheid om het schikkingsvoorstel te accepteren. Indien ik niet voor uiterlijk vrijdag15 december 17:00 uur de onvoorwaardelijke toezegging heb dat u binnen twee weken vanaf heden het (beperkte) schadebedrag van€ 37.500,- aan cliënte vergoedt, ziet cliënte zich genoodzaakt verdere rechtsmaatregelen te treffen.”
4.10.
Op 14 februari 2018 is het hiervoor genoemde perceel F 966 op basis van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland goedgekeurde overeenkomst verkocht en geleverd aan [betrokkene 3] voor een koopsom van € 1.400.000,--.
4.11.
Silica Investments B.V. (hierna: Silica) heeft de vordering op Barkaris van Navilex overgenomen. Op 9 april 2018 heeft de rechtbank Midden-Nederland Barkaris bij verstek veroordeeld tot betaling van € 1.100.000,-- aan Silica.
4.12.
Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Boegbeeld is [appellant] op 8 augustus 2018 vennootschapsrechtelijk ontslagen als bestuurder van Boegbeeld.
4.13.
Bij vonnis in kort geding van 21 juni 2019 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam de vorderingen van [appellant] tegen Boegbeeld en Barkaris tot betaling van achterstallig loon afgewezen. De voorzieningenrechter is niet ingegaan op de omvang van de loonvorderingen en heeft in beide zaken de vorderingen afgewezen wegens gebrek aan belang.
4.14.
Dit hof heeft bij arrest van 12 juli 2022 in de zaak met nummer 200.291.200/01 geoordeeld dat [appellant] geen recht heeft op loonbetalingen door Boegbeeld. Het betrof het hoger beroep van [appellant] tegen hetzelfde vonnis als dat in de onderhavige procedure aan de orde is.
Procedure in eerste aanleg
5. In eerste aanleg heeft [appellant]
in conventiebetaling van loon c.a. gevorderd van Barkaris en van Boegbeeld, en betaling van advocatendeclaraties van [geïntimeerde] .
in conventiebetaling van loon c.a. gevorderd van Barkaris en van Boegbeeld, en betaling van advocatendeclaraties van [geïntimeerde] .
6. [geïntimeerde] , Barkaris en Boegbeeld hebben
in reconventieeen verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] zijn taak als bestuurder van Barkaris onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:9 BW, veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat alsmede veroordeling van [appellant] gevorderd tot het afleggen van rekening en verantwoording en het in het geding brengen van zijn btw aangifte.
in reconventieeen verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] zijn taak als bestuurder van Barkaris onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:9 BW, veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat alsmede veroordeling van [appellant] gevorderd tot het afleggen van rekening en verantwoording en het in het geding brengen van zijn btw aangifte.
7. De rechtbank heeft
in conventiede vorderingen tegen Boegbeeld en Barkaris gedeeltelijk toegewezen en
in reconventieBoegbeeld in haar vordering niet ontvankelijk verklaard, de gevorderde verklaring voor recht gegeven en de gevorderde schadevergoeding (op te maken bij staat) toegewezen en de beslissing in conventie voor het overige aangehouden. In conventie is (nog) geen proceskostenveroordeling uitgesproken. [appellant] is
in reconventieveroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Barkaris. Verder zijn
in reconventie[geïntimeerde] en Boegbeeld veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [appellant] .
in conventiede vorderingen tegen Boegbeeld en Barkaris gedeeltelijk toegewezen en
in reconventieBoegbeeld in haar vordering niet ontvankelijk verklaard, de gevorderde verklaring voor recht gegeven en de gevorderde schadevergoeding (op te maken bij staat) toegewezen en de beslissing in conventie voor het overige aangehouden. In conventie is (nog) geen proceskostenveroordeling uitgesproken. [appellant] is
in reconventieveroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Barkaris. Verder zijn
in reconventie[geïntimeerde] en Boegbeeld veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [appellant] .
Vorderingen in hoger beroep
8. [appellant] vordert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt op het punt van het
in conventieafgewezen deel van de vorderingen tegen Barkaris en Boegbeeld, en deze alsnog integraal toewijst, de
in reconventiegegeven verklaring voor recht over de aansprakelijkheid van [appellant] als bestuurder van Barkaris vernietigt en deze alsnog afwijst, en [geïntimeerde] , Barkaris en Boegbeeld hoofdelijk veroordeelt in de kosten van beide instanties.
in conventieafgewezen deel van de vorderingen tegen Barkaris en Boegbeeld, en deze alsnog integraal toewijst, de
in reconventiegegeven verklaring voor recht over de aansprakelijkheid van [appellant] als bestuurder van Barkaris vernietigt en deze alsnog afwijst, en [geïntimeerde] , Barkaris en Boegbeeld hoofdelijk veroordeelt in de kosten van beide instanties.
Beoordeling van het hoger beroep
9. In dit hoger beroep is [geïntimeerde] als geïntimeerde partij betrokken, maar tegen hem is met uitzondering van een proceskostenveroordeling geen vordering ingesteld. Deze proceskostenveroordeling van [geïntimeerde] is niet toegelicht, om welke reden de vordering – wat er overigens ook van zij – niet toewijsbaar is.
Loonaanspraken op Barkaris?
10. Met
grief 1betoogt [appellant] dat hij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet door Barkaris is ontslagen op 13 december 2017, maar op die datum zelf ontslag als bestuurder heeft genomen. Hij is evenwel op verzoek van [geïntimeerde] in dienst gebleven en heeft zijn werkzaamheden voortgezet. Volgens [appellant] duurt de arbeidsovereenkomst met Barkaris nog steeds voort en heeft hij recht op loon.
grief 1betoogt [appellant] dat hij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet door Barkaris is ontslagen op 13 december 2017, maar op die datum zelf ontslag als bestuurder heeft genomen. Hij is evenwel op verzoek van [geïntimeerde] in dienst gebleven en heeft zijn werkzaamheden voortgezet. Volgens [appellant] duurt de arbeidsovereenkomst met Barkaris nog steeds voort en heeft hij recht op loon.
10. De grief faalt. Het hof verenigt zich met wat de rechtbank hierover in r.o. 4.4 tot en met 4.5.3 heeft geoordeeld. Het hof maakt dit oordeel tot het zijne. Deze overwegingen luiden als volgt:
“
Einde van de arbeidsovereenkomsten
Einde van de arbeidsovereenkomsten
4.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] vennootschapsrechtelijk ontslagen is als bestuurder van Barkaris per 13 december 2017 en als bestuurder van Boegbeeld per 6 augustus 2018. Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AS2713 en ECLI:NL:HR:2005:AS2030) is de rechtbank van oordeel dat daarmee in beginsel ook de arbeidsovereenkomsten per die data zijn beëindigd. Met betrekking tot Boegbeeld is dit ook het standpunt van beide partijen.
4.5
Met betrekking tot Barkaris beroept [appellant] zich op het doorlopen van het dienstverband. Hij verwijst daarbij naar een brief van 4 februari 2018 (rechtsoverweging 2.12
[hof: r.o. 4.7 van dit arrest]). De rechtbank oordeel[t] hierover als volgt.
[hof: r.o. 4.7 van dit arrest]). De rechtbank oordeel[t] hierover als volgt.
4.5.1
Niet in geschil is dat het ontslag van 13 december 2017 is ingegeven door de verwijten die [geïntimeerde] [appellant] maakte met betrekking tot de verkoop van gronden van Barkaris door [appellant] . In de pleitaantekeningen van Barkaris is dit verwoord als: “ [geïntimeerde] was furieus” en dat is niet bestreden door [appellant] . Bij die stand van zaken is – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet te begrijpen dat [appellant] wel
vennootschapsrechtelijk zou zijn ontslagen, maar dat het
nietde bedoeling was hem tevens arbeidsrechtelijk te ontslaan.
nietde bedoeling was hem tevens arbeidsrechtelijk te ontslaan.
4.5.2
De echtheid van de handtekening onder de brief van
4 februari 2018 is betwist en er is geen specifiek bewijsaanbod gedaan tot het verifiëren van die handtekening door middel van deskundigenonderzoek. Bovendien is de brief volgens de datering twee maanden na het ontslagbesluit opgesteld, in een periode dat [appellant] , naar eigen zeggen, ziek was vanwege een ernstige val. Dat noopt tot een verklaring, die echter ontbreekt.
4 februari 2018 is betwist en er is geen specifiek bewijsaanbod gedaan tot het verifiëren van die handtekening door middel van deskundigenonderzoek. Bovendien is de brief volgens de datering twee maanden na het ontslagbesluit opgesteld, in een periode dat [appellant] , naar eigen zeggen, ziek was vanwege een ernstige val. Dat noopt tot een verklaring, die echter ontbreekt.
4.5.3
Het betoog van [appellant] is derhalve na betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Omdat het reeds strandt op de stelplicht komt de rechtbank dus niet toe aan bewijslevering.”
12. Wat [appellant] in hoger beroep hiertegen aanvoert werpt geen ander licht op deze kwestie.
Wettelijke verhoging over loon van Barkaris en Boegbeeld?
13. Met
grief 2betoogt [appellant] dat de wettelijke verhoging over de loonvorderingen op Barkaris en Boegbeeld ten onrechte door de rechtbank op nihil is gesteld. Er is sprake van betalingsonwil en de proceshouding van deze partijen is gericht op de frustratie van de loonaanspraken van [appellant] . Deze proceshouding is in strijd met het goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid.
grief 2betoogt [appellant] dat de wettelijke verhoging over de loonvorderingen op Barkaris en Boegbeeld ten onrechte door de rechtbank op nihil is gesteld. Er is sprake van betalingsonwil en de proceshouding van deze partijen is gericht op de frustratie van de loonaanspraken van [appellant] . Deze proceshouding is in strijd met het goed werkgeverschap en de redelijkheid en billijkheid.
13. Deze grief faalt, om de volgende redenen.
14.1.
De loonvordering op Boegbeeld is op de in r.o. 12 tot en met 15 genoemde gronden bij het hiervoor genoemde arrest van 12 juli 2022 in de zaak met nummer 200.291.200/01 afgewezen. Er is dus geen loon, en dus ook geen wettelijke verhoging daarover door Boegbeeld verschuldigd.
14.2.
Wat betreft de vordering ter zake van wettelijke verhoging op Barkaris verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.12 van het vonnis en maakt dit tot zijn oordeel. Deze overweging luidt als volgt.
“Vaststaat dat er tot op heden geen loon uit arbeidsovereenkomst is betaald. In beginsel heeft [appellant] dan ook recht op de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 lid 1 BW. De rechtbank beperkt echter de wettelijke verhoging tot nihil, omdat dit haar billijk voorkomt naar de omstandigheden van dit geval. Doorslaggevend is dat [appellant] er in het begin van zijn
dienstverbanden feitelijk mee akkoord is gegaan dat zijn loon pas later zou worden uitbetaald omdat hij wist van de slechte liquiditeit van de ondernemingen en vervolgens lange tijd heeft getalmd om werkelijk stappen te zetten tot verkrijging van uitbetaling. Voor zover dit tijdsverloop mede is veroorzaakt door ziekte van [appellant] , is dat een omstandigheid die voor zijn rekening
moet blijven.”
14.3.
Het hof ziet onvoldoende grond om te oordelen dat Barkaris wist dat zij gehouden was loon te betalen, maar dat bewust, laat staan opzettelijk niet heeft gedaan om [appellant] te benadelen.
14.4.
Over de beëindigingsvergoeding is, anders dan [appellant] blijkbaar meent, geen wettelijke verhoging verschuldigd nu die vergoeding geen loon betreft in de zin van art. 7:625 BW.
Onbehoorlijk bestuur?
15. Met de
grieven 3 tot en met 8komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur van zijn kant en dat hij op grond van art. 2:9 BW schadeplichtig is.
grieven 3 tot en met 8komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur van zijn kant en dat hij op grond van art. 2:9 BW schadeplichtig is.
15. De rechtbank heeft in r.o. 4.30 tot en met 4.38 van het vonnis geoordeeld dat er sprake was van onbehoorlijk bestuur van [appellant] en dat hij om die reden jegens Barkaris schadeplichtig is. Deze overwegingen luiden als volgt.
“
Vorderingen a en b: onbehoorlijk bestuur en schade
Vorderingen a en b: onbehoorlijk bestuur en schade
4.3
Barkaris stelt dat [appellant] met Navilex een koopovereenkomst heeft gesloten waarbij de jachthaven van Barkaris aan Navilex werd verkocht. Barkaris stelt dat in dat verband sprake is van onbehoorlijk bestuur door [appellant] . [appellant] betwist dat een koopovereenkomst ter zake de jachthaven tot stand is gekomen zodat de rechtbank allereerst dit
punt zal beoordelen.
4.31
Volgens artikel 6:217 BW komt een overeenkomst tot stand door een aanbod van de ene partij en een daarop aansluitende aanvaarding van de andere partij. De totstandkoming van een overeenkomst vereist wilsovereenstemming tussen partijen over de essentiële onderdelen van de
overeenkomst. Tot de essentialia van een koopovereenkomst behoren in beginsel het object en de koopprijs. Bij de beoordeling van de vraag of onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten komt het [er] verder aan op wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden.
4.32
Uit het Voorstel van 18 november 2018 (rechtsoverweging 2.9) blijkt dat aan [appellant] , in zijn hoedanigheid als bestuurder van Barkaris B.V., een voorstel is gedaan en dat hij dit voorstel heeft geaccepteerd. De inhoud van dit voorstel was dat Barkaris een aantal registergoederen zou
verkopen aan Navilex. Concreet ging het, zo blijkt uit het Voorstel, om de percelen gelegen aan de Nieuw Loosdrechtsedijk 216, 218 en 220 a t/m e, 222 en 224 te Loosdrecht. De kadastrale aanduidingen van de percelen staan in het voorstel vermeld. Aldus was het te verkopen object nauwkeuring omschreven. In het Voorstel staat als prijs een bedrag van € 1.700.000,00 kosten koper vermeld, te vermeerderen met een ontwikkelingspremie. De ontwikkelingspremie is vastgesteld op 17,5% van de door koper behaalde netto ontwikkelingswinst op het registergoed. Hiermee is ook de koopprijs tussen partijen concreet
vastgesteld in het Voorstel. Het Voorstel bevat nog een aantal verdere bepalingen waarin de koop nader wordt uitgewerkt. Zo is als datum van levering opgenomen: “voor 6 december 2017…”. Daarnaast is in het Voorstel een (beknopte) omschrijving van het depot, de verkoopgaranties en een bepaling omtrent de bestaande huurovereenkomsten en het recht op terugkoop opgenomen.
De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over de essentialia van de koopovereenkomst, waarbij overigens eveneens de voornaamste, ondergeschikte punten in het Voorstel zijn afgekaart. De rechtbank concludeert dan ook dat tussen Barkaris en Navilex met het Voorstel een koopovereenkomst tot stand is gekomen.
4.33
Vervolgens is de vraag of, door het aangaan van de koopovereenkomst, sprake is van onbehoorlijk bestuur van [appellant] . In artikel 2:9 lid 1 BW is bepaald dat elke bestuurder tegenover de vennootschap is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij op zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult, te
weten op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen. Indien de bestuurder zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is hij jegens de rechtspersoon aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van de tekortkoming lijdt. Bij de beantwoording van die vraag dienen omstandigheden van het geval [te] worden betrokken. Stelplicht en bewijslast van de feiten waaruit het onbehoorlijk bestuur en de ernstige verwijtbaarheid volgen, liggen in beginsel bij de rechtspersoon, in dit geval Barkaris.
4.34
Barkaris stelt dat zij haar bedrijf maakte van de exploitatie van de jachthaven die zich bevond op de percelen die object waren van de verkoopovereenkomst met Navilex. De verkoop van deze percelen betekende in feite het einde van de exploitatiemogelijkheden en daarmee het einde van Barkaris. Weliswaar was in de verkoopovereenkomst de mogelijkheid opgenomen voor Barkaris om de jachthaven terug te huren, echter gelet op de overeengekomen huurprijs van € 150.000,00 en de gemiddelde jaarlijkse omzet van Barkaris, te weten € 100.000,00, was dit geen reële optie. Dat de verkoop van de percelen in feite het einde van Barkaris zou betekenen heeft
[appellant] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd betwist. [appellant] stelt slechts dat als de situatie – naar de rechtbank begrijpt, de financiële situatie – van Barkaris weer op orde zou zijn terugkoop van de jachthaven haalbaar was en dat met de inkomsten uit de jaarplaatsen de huur van de jachthaven was te financieren. Ook zou op termijn een herfinanciering van de jachthaven tot de mogelijkheden behoren, aldus [appellant] . Een
onderbouwing of concretisering van dit standpunt ontbreekt. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat, nu met de koopovereenkomst met Navilex alle eigendommen van Barkaris verkocht werden, feitelijk een einde is gekomen aan de door Barkaris gevoerde onderneming. Dat er een mogelijkheid was dat de jachthaven kon worden terug gehuurd of gekocht maakt dit niet anders omdat niet gebleken is van een concreet en financieel haalbaar plan tot terugkoop of huur
van de jachthaven.
4.35
Nu vaststaat dat met de verkoop van de jachthaven een einde kwam aan de exploitatiemogelijkheden van Barkaris is het volgende van belang. Volgens vaste jurisprudentie van de Ondernemingskamer kan niet worden aanvaard dat het bestuur van een vennootschap al haar activa vervreemdt – en daarmee in feite een einde maakt aan de door haar in stand gehouden onderneming – zonder daaraan voorafgaand haar aandeelhouders op een behoorlijke wijze in de besluitvorming daaromtrent te betrekken. Zodanige besluitvorming behoort immers het resultaat te zijn van overleg en, naar inhoud en wijze van totstandkoming te stroken met de redelijkheid en billijkheid die betrokkenen bij de rechtspersoon jegens elkaar in acht hebben te nemen (ECLI:NL:GHAMS:2018:1444). [geïntimeerde] stelt pas in december 2018 over de verkoop van de jachthaven te zijn ingelicht. [appellant] stelt dat hij dit in november 2018 heeft gedaan, maar onduidelijk is of dit voor of na het sluiten van de koopovereenkomst is geweest. Ongeacht de vraag wanneer [appellant] [geïntimeerde] heeft ingelicht staat echter wel vast dat [appellant] [geïntimeerde] niet bij de besluitvorming omtrent de verkoop van de jachthaven heeft betrokken, hetgeen immers meer omvat dan het enkel inlichten omtrent de verkoop. [appellant] heeft dit ter zitting verklaard. Hierbij heeft [appellant] aangevoerd dat hij dit niet heeft gedaan omdat [geïntimeerde] “vaker zijn
kont tegen de krib gooide”. Derhalve staat vast dat [appellant] niet heeft voldaan aan het vereiste dat in het geval een vennootschap met het vervreemden van haar activa in feite een einde maakt aan de door haar in stand gehouden onderneming, haar aandeelhouders op behoorlijke wijze in de besluitvorming
betrekt.
4.36
Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd – kort samengevat: de verkoop was slechts een constructie om een dreigende executieveiling af te wenden – ontsloeg hem niet van de verplichting [geïntimeerde] bij de verkoop van de jachthaven te betrekken. Dat [appellant] dit heeft nagelaten klemt te meer nu hij wist of althans vermoedde dat [geïntimeerde] het niet eens zou zijn met de verkoop van de jachthaven. Immers, dat [geïntimeerde] “vaker zijn kont tegen de krib gooide” was juist de reden dat hij hem niet bij dit proces wilde betrekken. Daarbij komt dat de in de verkoopovereenkomst opgenomen koopsom van € 1,7 miljoen euro voor de jachthaven niet marktconform was. Barkaris heeft gemotiveerd gesteld dat uit een taxatie was gebleken dat de waarde van de jachthaven ten minste € 4 miljoen euro bedroeg en in onderdeel 20 van de
conclusie van antwoord in reconventie staat vermeld dat [appellant] zeer goed wist dat “de waarde” (van de jachthaven) “veel hoger was” (dan de overeengekomen koopsom). Daarbij komt dat [appellant] de koopovereenkomst is aangegaan zonder een voorbehoud op te nemen
omtrent de beslagen, terwijl er een reëel risico was dat Barkaris de overeengekomen levering vrij van beslagen niet zou kunnen nakomen.
4.37
Naar het oordeel van de rechtbank is, gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden, sprake van onbehoorlijk bestuur door [appellant] als bedoeld in artikel 2:9 lid 1 BW. [appellant] is een koopovereenkomst aangegaan die het einde van de onderneming zou betekenen zonder dat
hij de aandeelhouder hierbij betrokken heeft; hij is een veel te lage koopsom overeengekomen en hij is overeengekomen dat er geleverd zou worden vrij van beslagen, terwijl hij wist of behoorde te weten dat dit niet mogelijk was. Aldus heeft [appellant] niet gehandeld zoals in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend bestuurder mag worden verwacht en valt hem daarvan een ernstig verwijt te maken. Ingevolge het tweede lid van artikel 2:9 BW is [appellant] jegens Barkaris aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van het onbehoorlijk bestuur lijdt. De vraag of de medebestuurder van [appellant] eveneens voor deze schade is aangesproken doet anders dan [appellant] meent niet ter zake, nu iedere bestuurder voor het geheel aansprakelijk is ter zake onbehoorlijk bestuur.
4.38
Gelet op het voorgaande zal de gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW worden toegewezen. Eveneens zal [appellant] , zoals gevorderd, worden veroordeeld tot betaling van de schade die Barkaris als
gevolg daarvan heeft geleden, nader op te maken bij staat. De vraag naar de omvang van die schade, waarbij eveneens relevant is of sprake is van een causaal verband tussen de schade en het onbehoorlijk bestuur door [appellant] zoals hier is vastgesteld, zal in de eventuele schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld. Daarbij kan ook aan de orde komen in welke mate Barkaris heeft bijgedragen aan de hoogte van de schade. Het debat hierover is in deze
procedure onvoldoende gevoerd om tot een oordeel te komen.”
17. Het hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dit berust en maakt deze tot de zijne. De grieven leidt niet tot een ander oordeel, omdat deze geen ander licht op de zaak werpen. Het hof zal hieronder toelichten waarom dit zo is.
17. Met
grief 3betoogt [appellant] dat er van een bindende koopovereenkomst tussen Navilex en Barkaris geen sprake was. Er was niet meer dan een intentieverklaring. Op wezenlijke onderdelen was volgens [appellant] nog niets bepaald, laat staan overeenstemming bereikt.
grief 3betoogt [appellant] dat er van een bindende koopovereenkomst tussen Navilex en Barkaris geen sprake was. Er was niet meer dan een intentieverklaring. Op wezenlijke onderdelen was volgens [appellant] nog niets bepaald, laat staan overeenstemming bereikt.
17. Deze grief faalt, omdat, zoals de rechtbank in r.o. 4.31 en 4.32 van het vonnis terecht heeft geoordeeld, op de wezenlijke onderdelen van de transactie overeenstemming was bereikt. De onderwerpen die [appellant] aanvoert als onderwerpen waarover nog geen overeenstemming was bereikt – het feit dat een en ander nog ‘subject to contract’ uitgewerkt moet worden, de nog te bepalen kapitalisatie van het aan Barkaris toekomende deel van de ontwikkelingswinst, de voorwaarden van een huurovereenkomst en een doorverkoopverbod – zijn naar het oordeel van het hof van ondergeschikt belang. Daar komt bij dat de ontwikkelingspremie voldoende concreet was bepaald. Het feit dat gebruikelijke en belangrijke voorwaarden ontbraken – zoals over het vrij zijn van beslagen en hypotheken – betekent niet dat er geen overeenstemming was over de wezenlijke onderdelen van de overeenkomst. Dat het ontbreken van deze voorwaarden wijst op het ontbreken van overeenstemming is onvoldoende onderbouwd.
17. Met
grief 4betoogt [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat er sprake was van een noodsituatie, het voorkomen van een dreigende executieveiling, wat zeker het einde van de exploitatie van de onderneming zou hebben meegebracht. Deze grief faalt, alleen al omdat niet is in te zien waarom deze noodsituatie er aan in de weg zou hebben gestaan [geïntimeerde] om toestemming te vragen, een marktconforme prijs te bedingen en gebruikelijke voorbehouden overeen te komen (zie r.o. 4.35 en 4.36). Om die reden faalt ook
grief 6, waarmee [appellant] betoogt dat het leveren van het onroerend goed vrij van beslagen reëel was. Wat daar ook van zij: het is ernstig verwijtbaar om de bedoelde gebruikelijke voorbehouden niet te maken, omdat daardoor het risico dat niet vrij van beslagen kon worden geleverd volledig op Barkaris kwam te rusten. Een dergelijk risico dient en kan vrij eenvoudig worden voorkomen met een voorbehoud.
grief 4betoogt [appellant] dat de rechtbank heeft miskend dat er sprake was van een noodsituatie, het voorkomen van een dreigende executieveiling, wat zeker het einde van de exploitatie van de onderneming zou hebben meegebracht. Deze grief faalt, alleen al omdat niet is in te zien waarom deze noodsituatie er aan in de weg zou hebben gestaan [geïntimeerde] om toestemming te vragen, een marktconforme prijs te bedingen en gebruikelijke voorbehouden overeen te komen (zie r.o. 4.35 en 4.36). Om die reden faalt ook
grief 6, waarmee [appellant] betoogt dat het leveren van het onroerend goed vrij van beslagen reëel was. Wat daar ook van zij: het is ernstig verwijtbaar om de bedoelde gebruikelijke voorbehouden niet te maken, omdat daardoor het risico dat niet vrij van beslagen kon worden geleverd volledig op Barkaris kwam te rusten. Een dergelijk risico dient en kan vrij eenvoudig worden voorkomen met een voorbehoud.
17. Met
grief 5betoogt [appellant] dat er voor Barkaris een mogelijkheid voor terugkoop of huur was bedongen en dat dit relevant is. Daarmee komt [appellant] op tegen r.o. 4.34 van het vonnis. Volgens [appellant] was er wel degelijk een omzetpotentie die winstgevend was bij een huur van € 150.000,-- op jaarbasis. Ook deze grief faalt. Door [appellant] is onvoldoende onderbouwd dat en hoe hij deze wijze van winstgevende exploitatie bij het aangaan van de overeenkomst met Navilex voor ogen had. Deze onderbouwing had van hem mogen worden verlangd omdat hij zelf stelt dat hij destijds niet beschikte over de (volledige) administratie van de onderneming. Op dit punt is verder van belang dat de bedrijfsvoering van Barkaris al enige tijd volledig stil lag. Verder laat dit onverlet dat [appellant] de hiervoor bedoelde voorbehouden had moeten maken.
grief 5betoogt [appellant] dat er voor Barkaris een mogelijkheid voor terugkoop of huur was bedongen en dat dit relevant is. Daarmee komt [appellant] op tegen r.o. 4.34 van het vonnis. Volgens [appellant] was er wel degelijk een omzetpotentie die winstgevend was bij een huur van € 150.000,-- op jaarbasis. Ook deze grief faalt. Door [appellant] is onvoldoende onderbouwd dat en hoe hij deze wijze van winstgevende exploitatie bij het aangaan van de overeenkomst met Navilex voor ogen had. Deze onderbouwing had van hem mogen worden verlangd omdat hij zelf stelt dat hij destijds niet beschikte over de (volledige) administratie van de onderneming. Op dit punt is verder van belang dat de bedrijfsvoering van Barkaris al enige tijd volledig stil lag. Verder laat dit onverlet dat [appellant] de hiervoor bedoelde voorbehouden had moeten maken.
17. Met
grief 7betoogt [appellant] dat er geen reden was [geïntimeerde] bij de transactie te betrekken. Deze grief faalt. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat dit wel had moeten gebeuren. Dat [geïntimeerde] door de beschikking van de Ondernemingskamer vanwege zijn destructieve gedrag tijdelijk zijn beslissende zeggenschap over de ondernemingen kwijt was maakt dit niet anders. Voor zover [appellant] beoogt te stellen dat [geïntimeerde] eenvoudigweg niet in staat was een redelijke belangenafweging te maken is dat onvoldoende onderbouwd.
grief 7betoogt [appellant] dat er geen reden was [geïntimeerde] bij de transactie te betrekken. Deze grief faalt. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat dit wel had moeten gebeuren. Dat [geïntimeerde] door de beschikking van de Ondernemingskamer vanwege zijn destructieve gedrag tijdelijk zijn beslissende zeggenschap over de ondernemingen kwijt was maakt dit niet anders. Voor zover [appellant] beoogt te stellen dat [geïntimeerde] eenvoudigweg niet in staat was een redelijke belangenafweging te maken is dat onvoldoende onderbouwd.
17. Met
grief 8betoogt [appellant] dat op Barkaris een verzwaarde stelplicht rustteom te onderbouwen dat juist [appellant] een ernstig verwijt is te maken. Daarbij wijst [appellant] er op dat [geïntimeerde] als enig bestuurder van Barkaris verstek heeft laten gaan in de procedure tegen Silica. Verder wijst [appellant] er op dat hij er geen persoonlijk voordeel van heeft gehad bij het tekenen van de term sheet en dat Barkaris de gestelde aansprakelijkheid als bestuurder gebruikt om zich te verweren tegen de loonaanspraken van [appellant] .
grief 8betoogt [appellant] dat op Barkaris een verzwaarde stelplicht rustteom te onderbouwen dat juist [appellant] een ernstig verwijt is te maken. Daarbij wijst [appellant] er op dat [geïntimeerde] als enig bestuurder van Barkaris verstek heeft laten gaan in de procedure tegen Silica. Verder wijst [appellant] er op dat hij er geen persoonlijk voordeel van heeft gehad bij het tekenen van de term sheet en dat Barkaris de gestelde aansprakelijkheid als bestuurder gebruikt om zich te verweren tegen de loonaanspraken van [appellant] .
17. Ook deze grief faalt. Het hof ziet niet in waarom de eventuele nalatigheid van [geïntimeerde] afdoet aan het ernstige verwijt dat [appellant] wordt gemaakt in verhouding tot Barkaris. Het betreft twee verschillende kwesties. Een onderbouwing op dit punt ontbreekt.
Slotsom
25. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De vorderingen van [appellant] zullen worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Aangezien [geïntimeerde] , Barkaris en Boegbeeld gezamenlijk verweer hebben gevoerd in hoger beroep zal de proceskostenveroordeling voor hen tezamen worden bepaald. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] , Barkaris en Boegbeeld tot op heden begroot op € 5.610,-- aan griffierecht en € 4.064,-- aan salaris advocaat (1 punt, tarief VI);
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, A.M.A. Verscheure en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 augustus 2022 in aanwezigheid van de griffier.