ECLI:NL:GHAMS:2018:1444

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.221.306/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 5 april 2018

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BLOUW BEHEER B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. E.A. de Waart, kantoorhoudende te Schiphol-Rijk,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ADW ACCOUNTANTS B.V.,

gevestigd te Harderwijk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ADW FLEVOLAND B.V.,

gevestigd te Zeewolde,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ADW HARDERWIJK B.V.,

gevestigd te Harderwijk,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. H.E. ter Horst, kantoorhoudende te Zwolle,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DRIES BOUW INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Hulhorst,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WILGERHIL BEHEER B.V.,

gevestigd te Hulhorst,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEW ESCAPE HOLDING B.V.,

gevestigd te Hulhorst,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. H.E. ter Horst, kantoorhoudende te Zwolle.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen ook als volgt worden aangeduid:

verzoekster met Blouw Beheer;
verweerster sub 1 met ADW Accountants;
verweerster sub 2 met ADW Flevoland;
verweerster sub 3 met ADW Harderwijk;
verweersters gezamenlijk ADW c.s.;
verweersters sub 2 en 3 gezamenlijk met de dochtervennootschappen;
belanghebbende sub 1 met DBI;
belanghebbende sub 2 met Wilgerhil;
belanghebbende sub 3 met NEH;
belanghebbenden gezamenlijk met DBI c.s.

1.2

Blouw Beheer heeft bij op 16 augustus 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ADW c.s. over de periode vanaf 1 januari 2016 tot 16 augustus 2017 en “
voor wat betreft de huurovereenkomst de periode vanaf de ingangsdatum daarvan”;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding (a) DBI en Wilgerhil te schorsen als bestuurders van ADW Accountants en/of de dochtervennootschappen, (b) een persoon tot bestuurder van ADW Accountants en/of de dochtervennootschappen te benoemen die in afwijking van de statuten van ADW Accountants zelfstandig bevoegd is haar te vertegenwoordigen en aan wie, voor zover nodig, in het bestuur een doorslaggevende stem toekomt, (c) DBI c.s. te gebieden hun aandelen in ADW Accountants en de dochtervennootschappen aan een nader op te richten Stichting Administratiekantoor over te dragen, tegen uitgifte van certificaten, en een onafhankelijke persoon als bestuurder van die stichting te benoemen, (d) het besluit van het bestuur van ADW Accountants tot overdracht of daarmee gelijk te stellen rechtshandeling ten aanzien van de aandelen in de dochtervennootschappen te vernietigen althans ADW c.s. te bevelen de tenuitvoerlegging van het besluit ongedaan te maken, (e) althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht,

3. alsmede om ADW c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

ADW c.s. en DBI c.s. hebben bij op 4 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht om Blouw Beheer niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen en haar – zakelijk weergegeven – te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 oktober 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Partijen zijn, met het oog op door hen te voeren overleg over een minnelijke regeling, overeengekomen een deskundige op te dragen de waarde van de door Blouw Beheer gehouden aandelen in ADW Accountants vast te stellen en zij hebben de Ondernemingskamer verzocht de beslissing in verband daarmee aan te houden tot 26 januari 2018.

1.5

Bij e-mailberichten van 24 januari 2018 hebben de advocaten van partijen de Ondernemingskamer bericht dat tussen partijen geen schikking is bereikt en hebben zij de Ondernemingskamer verzocht uitspraak te doen.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

In 1993 heeft accountant D. Bouw (hierna: Bouw), althans een aan hem gelieerde besloten vennootschap, tezamen met anderen, de vennootschap onder firma ADW Accountants opgericht. In datzelfde jaar is de vennootschap onder firma, die een in Zeewolde gevestigde accountantspraktijk in stand hield, omgezet in een besloten vennootschap genaamd ADW Zeewolde B.V. (hierna: ADW Zeewolde, thans ADW Harderwijk, zie onder 2.38).

2.2

ADW Zeewolde heeft in 1994 haar onderneming uitgebreid met de opening van een tweede vestiging, in Harderwijk.

2.3

In 2000 is ADW Nijkerk B.V. (hierna: ADW Nijkerk) opgericht. Vanaf de oprichting was Aphonie B.V. (hierna: Aphonie), een vennootschap van accountant A. van de Bunt, haar enig aandeelhouder en enig bestuurder. ADW Nijkerk fungeerde als een onafhankelijk opererend accountantskantoor.

2.4

Ten behoeve van de vestiging Zeewolde van (toen) ADW Zeewolde is op 13 februari 2001 ADW Flevoland opgericht.

2.5

ADW Flevoland is op 5 april 2000 met Idem-Dito Projekten B.V., een vennootschap van Bouw, een huurovereenkomst aangegaan op grond waarvan zij met ingang van 1 juli 2000 voor de duur van in ieder geval 10 jaar een bedrijfsruimte ging huren in het pand Planetenveld 25 te Zeewolde, tegen een kale huurprijs van fl. 5.250 per maand. Op 24 september 2001 zijn genoemde partijen ter zake een nieuwe huurovereenkomst aangegaan met ingang van 1 oktober 2001 voor de duur van in ieder geval 10 jaar, met een kale huurprijs van fl. 6.250 per maand.

2.6

ADW Zeewolde is in 2002 een huurovereenkomst aangegaan met Vastgoedcombinatie Harderwijk B.V., eveneens een vennootschap van Bouw, met betrekking tot het pand Oosteinde 13 te Harderwijk.

2.7

Het managementteam van de onderneming van ADW Zeewolde en ADW Flevoland bestond in 2008 uit de accountants Bouw, W.G. Hilhorst (hierna: Hilhorst) en W. de Boer (hierna: De Boer). Hilhorst en Bouw hebben in privé een relatie.

2.8

ADW Accountants is op 2 april 2009 als houdstervennootschap opgericht door de door Bouw gecontroleerde vennootschappen Driejodast Beheer B.V. en NEH. Die hielden alle aandelen in ADW Zeewolde en ADW Flevoland en hebben deze aandelen ingebracht ter volstorting van de door hen genomen aandelen in ADW Accountants. NEH en Driejodast werden bij de oprichting van ADW Accountants haar enige bestuurders en enige aandeelhouders. ADW Accountants werd op haar beurt enig aandeelhouder en enig bestuurder van de dochtervennootschappen.

2.9

Niet lang na de oprichting van ADW Accountants heeft De Boer middels zijn vennootschap WenS de Boer Beheer B.V. (hierna: De Boer Beheer) 25% van de aandelen in ADW Accountants verworven tegen voldoening van een koopsom van € 250.000. Bouw heeft via de door hem beheerste vennootschap DBI 50% van de aandelen in ADW Accountants verworven en Hilhorst heeft, via de door haar beheerste vennootschap Wilgerhil, 25% van de aandelen verworven. Na bestuurswisseling vormden DBI, Wilgerhil en De Boer Beheer tevens het bestuur van ADW Accountants.

2.1

Vanaf 16 november 2009 is Blaauw in loondienst werkzaam bij ADW Zeewolde, vanaf 27 januari 2010 als AA accountant.

2.11

De Boer Beheer is op 1 januari 2010 teruggetreden als bestuurder van ADW Accountants. In dat jaar heeft zij haar aandelen in ADW Accountants overgedragen aan DBI tegen betaling van een koopsom van € 260.000.

2.12

Op 8 november 2010 hebben ADW Zeewolde en Blouw Beheer, de houdstervennootschap van Blaauw, een rekening-courantovereenkomst gesloten.

2.13

Blouw Beheer heeft op 2 februari 2011 25% van de aandelen in ADW Accountants overgenomen van DBI. De koopsom van € 265.000 financierde zij mede met een door DBI op 31 januari 2011 aan haar verstrekte geldlening van € 65.000. Sindsdien houdt DBI 50% en houden Wilgerhil en Blouw Beheer elk 25% van de aandelen in ADW Accountants. Daarnaast is Blouw Beheer toegetreden tot het bestuur van ADW Accountants. In dat verband is met haar een mondelinge managementovereenkomst gesloten, uit hoofde waarvan zij recht had op een managementvergoeding van € 90.000 per jaar.

2.14

Op 4 november 2011 heeft B&B Vastgoed B.V. de verkoopwaarde in verhuurde staat van het kantoorpand van ADW Zeewolde getaxeerd, uitgaande van een jaarlijkse huurprijs van € 110.000. H&P Vastgoed B.V. heeft diezelfde dag in opdracht van Idem-Dito Projecten B.V. de jaarlijkse huurprijs voor het kantoorpand van ADW Flevoland getaxeerd op € 76.200.

2.15

Op 28 februari 2013 heeft ADW Accountants alle aandelen in ADW Nijkerk verworven, tegen uitgifte aan Aphonie van 20% van de aandelen in ADW Accountants. Aphonie trad toe tot het bestuur van ADW Accountants; ADW Accountants werd op haar beurt enig bestuurder van ADW Nijkerk.

2.16

ADW c.s. en ADW Nijkerk hebben op 3 mei 2013 € 75.000 geleend van ING Bank. Zij hebben dit bedrag vervolgens uitgeleend aan Blaauw ten behoeve van de financiering van de aankoop van een woning.

2.17

Op de algemene vergaderingen van aandeelhouders van ADW Accountants van 30 januari en 27 maart 2015 zijn de jaarrekeningen van 2013 respectievelijk 2014 vastgesteld.

2.18

DBI heeft op 29 april 2015 een vordering van € 55.000 verkregen op Blaauw in verband met de (financiering van) voldoening van een belastingschuld van Blaauw.

2.19

Conform een tussen ADW c.s., DBI, Wilgerhil, Blouw Beheer, ADW Nijkerk en Aphonie tot stand gekomen overeenkomst is eind 2015 de hiervoor onder 2.15 beschreven herstructurering teruggedraaid, heeft ADW Nijkerk B.V. haar naam gewijzigd in ABC Nijkerk B.V. en is zij verhuisd naar een ander kantoorpand in Nijkerk. Voor de inkoop van de door Aphonie in ADW Accountants gehouden aandelen is in dit verband een koopsom van € 250.000 overeengekomen.

2.2

Een nevenvestiging van ADW Flevoland heeft op 1 januari 2016 haar intrek genomen in het voormalige kantoorpand van ADW Nijkerk gelegen aan Melkrijder 19 te Nijkerk. ADW Flevoland is deze bedrijfsruimte gaan huren van Vastgoedcombinatie B.V. tegen een huurprijs van (aanvankelijk) € 35.544 per jaar. Vastgoedcombinatie B.V. is een door Bouw beheerste vennootschap. Voorafgaand aan de totstandkoming van deze huurovereenkomst heeft B&B Vastgoed B.V. in opdracht van Vastgoedcombinatie B.V. de jaarlijkse huurprijs getaxeerd op € 41.400.

2.21

Blijkens opgemaakte notulen heeft op 23 januari 2017 een algemene vergadering van aandeelhouders van ADW Accountants plaatsgevonden waarbij alle aandeelhouders vertegenwoordigd waren. De notulen vermelden dat Blaauw heeft genotuleerd en bevatten een handtekening onder zijn naam. De notulen vermelden voorts dat de jaarrekening 2015 is besproken en met algemene stemmen is vastgesteld.

2.22

De op 31 januari 2017 bij het handelsregister gedeponeerde jaarrekeningen 2015 van ADW Accountants en ADW Zeewolde vermelden dat deze door de algemene vergadering van aandeelhouders zijn vastgesteld op 23 januari 2017.

2.23

Blaauw heeft op 31 maart 2017 Vita Accountants & Adviseurs B.V. i.o. ingeschreven in het handelsregister, met opgave van een bezoekadres in Zeewolde.

2.24

Bij brief aan ADW Accountants van 3 april 2017 heeft Blouw Beheer haar functie van bestuurder van ADW Accountants neergelegd. Daarnaast heeft zij haar managementovereenkomst opgezegd.

2.25

Blaauw heeft op 5 april 2017 JLS Beheer B.V. (hierna: JLS) opgericht, waarvan hij sindsdien enig aandeelhouder en enig bestuurder is. Op diezelfde dag is het in Amersfoort gevestigde Vita Accountants B.V. opgericht, waarvan JLS sindsdien enig bestuurder en 50%-aandeelhouder is.

2.26

Na oprichting van Vita Accountants B.V. is een aantal klanten van ADW Accountants overgestapt naar Blaauw/Vita Accountants B.V.

2.27

Op 19 april 2017 heeft ADW Accountants haar aandelen in de dochtervennootschappen overgedragen aan DBI, Wilgerhil en NEH tegen een koopsom van € 80.000 voor de aandelen in ADW Harderwijk en € 6.000 voor de aandelen in ADW Flevoland. DBI en Wilgerhil vormen vanaf die dag het bestuur van de dochtervennootschappen.

2.28

Bij e-mailberichten aan haar medeaandeelhouders DBI en Wilgerhil van 21 en 26 april 2017 heeft Blouw Beheer op de voet van artikel 14 van de statuten van ADW Accountants haar aandelen in ADW Accountants ter overname aangeboden, tegen een koopprijs van € 343.346. Blouw Beheer schrijft deze koopprijs te hebben bepaald op basis van gangbare methodieken die in het recente verleden zijn gehanteerd bij transacties van aandelen in ADW Accountants.

2.29

ADW Zeewolde heeft bij brief van haar advocaat van 26 april 2017 Blaauw gesommeerd tot voldoening van een rekening-courantvordering van € 39.080,78. Het bestaan van deze vordering heeft Blaauw bij brief van zijn advocaat van 4 mei 2017 betwist.

2.3

ADW Accountants heeft bij brief van Bouw d.d. 12 mei 2017 Blouw Beheer uitgenodigd voor een op 27 mei 2017 te houden algemene vergadering van aandeelhouders van ADW Accountants. De bijgevoegde agenda vermeldt onder meer de onderwerpen vaststelling van de jaarrekening 2016 en herstructurering ADW Accountants. Blouw Beheer stelt deze brief nooit te hebben ontvangen.

2.31

Bij brief aan Blouw Beheer d.d. 17 mei 2017 heeft DBI te kennen gegeven dat zij en Wilgerhil niet ingaan op het aanbod van Blouw Beheer inzake overname van haar aandelen in ADW Accountants. Daarnaast bevat de brief de aankondiging dat vorderingen op Blouw Beheer en Blaauw geïncasseerd zullen worden.

2.32

DBI heeft bij brief d.d. 19 mei 2017 Blaauw en zijn echtgenote gesommeerd een resterend bedrag van € 47.216 uit hoofde van voldoening van belastingschulden (zie 2.18) te betalen. Op 20 juli 2017 heeft DBI ter zake een dagvaarding laten betekenen.

2.33

Op 23 mei 2017 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van ADW Zeewolde plaatsgevonden waarop is besloten tot wijziging van de statuten, waaronder wijziging van de naam in ADW Harderwijk B.V., alsmede tot het machtigen van de directie tot uitgifte van aandelen aan de zittende aandeelhouders (DBI, Wilgerhil en NEH, hierna DBI c.s.).

2.34

Volgens opgemaakte notulen heeft op 27 mei 2017 een algemene vergadering van aandeelhouders van ADW Accountants plaatsgevonden, waarbij Blouw Beheer niet vertegenwoordigd was. De notulen vermelden dat de jaarrekening 2016 is besproken en vastgesteld met volstrekte meerderheid van stemmen alsmede dat de dochtervennootschappen op 19 april 2017 zijn overgedragen ten behoeve van het aantrekken van aanvullend werkkapitaal.

2.35

Eind mei/begin juni 2017 hebben DBI c.s. diverse stortingen gedaan in het kader van de hiervoor onder 2.33 bedoelde aandelenuitgiften door de dochtervennootschappen, ten bedrage van in totaal € 283.574.

2.36

Bij brief van haar advocaat aan ADW Accountants van 2 juni 2017 heeft Blouw Beheer onder meer met onmiddellijke ingang de rekening-courantovereenkomst tussen Blouw Beheer en ADW Zeewolde van 8 november 2010 (bedoeld onder 2.12) opgezegd.

2.37

Op 2 juni 2017 is de jaarrekening van ADW Accountants over 2016 gedeponeerd bij het handelsregister, met vermelding dat deze is opgemaakt op 23 april 2017 en is vastgesteld op 27 mei 2017. De jaarrekening bevat een post immateriële vaste activa van € 0,- per einde boekjaar en € 612.114 per einde van het voorafgaande boekjaar. De toelichting op de desbetreffende post vermeldt dat jaarlijks een vast percentage van 10% wordt afgeschreven op goodwill.

2.38

Op 7 juni 2017 zijn de statuten van ADW Flevoland en ADW Zeewolde gewijzigd en is de naam van ADW Zeewolde gewijzigd in ADW Harderwijk B.V. De onderscheiden nieuwe statuten vermelden dat DBI, Wilgerhil en NEH de enige aandeelhouders zijn van de dochtervennootschappen na splitsing en uitgifte van aandelen en dat de besturen worden gevormd door DBI en Wilgerhil.

2.39

Bij e-mail aan Blaauw van 30 juni 2017 heeft Bouw de hiervoor onder 2.37 vermelde afboeking op goodwill als volgt toegelicht:

“
Aangaande de goodwill verwijs ik je naar de artikelen van de laatste tijd in o.a. de accountant, alsmede naar jouw eigen prestaties afgelopen jaar. In de mail begin dit jaar van Mirjam naar jou en mij is dit al duidelijk uiteengezet. Jouw stelen van klanten en het verlies van klanten door jouw handelen hebben er wel voor gezorgd dat er van goodwill geen sprake meer is. Dit is iets waar ik ontzettend van baal en jou meer dan kwalijk neem, dat hoef ik je niet uit te leggen.”

2.4

ADW Accountants heeft bij brief van Hilhorst van 30 augustus 2017 Blouw Beheer opgeroepen voor een op 16 september 2017 te houden algemene vergadering van aandeelhouders omdat, zo schrijft Hilhorst, Blouw Beheer blijft volhouden dat zij niet aanwezig was op de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 mei 2017 omdat zij de oproeping van 12 mei 2017 niet zou hebben ontvangen. De bijgevoegde agenda is gelijk aan de agenda van de op 27 mei 2017 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders.

2.41

Bij brief aan ADW Accountants van 8 september 2017 heeft Blouw Beheer meegedeeld de op 16 september 2017 te houden algemene vergadering van aandeelhouders van ADW Accountants niet bij te zullen wonen. Het houden van die vergadering lijkt haar niet zinvol omdat, zo schrijft zij, Bouw en Hilhorst al meerdere keren hebben duidelijk gemaakt dat de geagendeerde besluitvorming al rechtsgeldig is genomen en daar ook feitelijk al uitvoering aan is gegeven.

2.42

Op 16 september 2017 heeft buiten aanwezigheid van Blouw Beheer een algemene vergadering van aandeelhouders van ADW Accountants plaatsgevonden waarop onder meer wederom het besluit tot vaststelling van de jaarrekening 2016 is genomen, zo blijkt uit de notulen van die vergadering. De notulen bevatten voorts de volgende passage:

“Herstructurering ADW Accountants

De aanleiding tot herstructurering wordt nogmaals kort uiteengezet, o.a. wat betreft rendementen en balanspositie. Ook de bij ADW Accountants B.V. neergelegde aansprakelijkheidsclaim wordt behandeld. Gelet op de investeringen in digitalisering en revitalisering kantoren, alsmede het vertrek van BLOUW Beheer B.V. en het onrechtmatig door Blaauw onttrekken van cliënten aan de portefeuille van ADW, waardoor er een onderdekking was ontstaan voor de lopende verplichtingen zoals huur, personeel e.d., alsmede het niet inlossen van zijn privé RC door Blaauw ad. € 39.081, was het aantrekken van extra werkkapitaal in de werkmaatschappijen om aan de diverse verplichtingen te kunnen voldoen noodzakelijk geworden. De eerste drie maanden van 2017 waren fors verliesgevend waardoor op eigen kracht niet meer aan lopende verplichtingen zoals salarissen, vakantiegelden en belastingen kon worden voldaan. Voor het aantrekken van extra vermogen/werkkapitaal waren er mogelijkheden, met dien verstande dat dit extra werkkapitaal alleen door de verschaffers zou worden verstrekt indien de deelnemingen losgekoppeld zouden worden van ADW Accountants B.V. Op 19 april jl. zijn de deelnemingen in de staat waarin ze op dat moment verkeerden dan ook tegen de waarde economisch verkeer per 31 maart 2017 overgedragen en zijn er binnen ADW Accountants B.V. geen deelnemingen meer. De intrinsieke waardes per 31 maart 2017 bedroegen voor ADW Harderwijk B.V. € 65.834 en ADW Flevoland B.V. negatief € 54.704, tezamen dus € 11.130, de gezamenlijke overdrachtsprijs was vastgesteld op € 86.000. Het alternatief zou zijn stoppen waardoor de aandelen volledig waardeloos zouden worden. In het belang van de vennootschap is dan ook tot overdracht van de werkmaatschappijen overgegaan. De beide aandelenoverdrachten worden nogmaals vastgesteld en bekrachtigd”.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Blouw Beheer heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van ADW c.s. en dat gelet op de toestand van ADW c.s. onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Blouw Beheer – zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt – het volgende naar voren gebracht.

I) Voorschriften aangaande het opmaken, vaststellen en deponeren van jaarrekeningen, in het bijzonder betreffende de boekjaren 2015 en 2016, zijn niet nageleefd.
II) In de jaarrekening 2016 van ADW Accountants is, zonder dat Blouw Beheer daarbij is betrokken, de post goodwill geheel afgeboekt terwijl de waarde daarvan ultimo 2015 nog € 612.114 bedroeg en eerder jaarlijks slechts 5% op deze post werd afgeschreven (zij het dat volgens de toelichting bij de jaarrekening de waarderingssystematiek van deze post inhield dat deze in tien jaar zou worden afgeschreven). De door Bouw gegeven verklaring voor de afboeking (zie onder 2.39) deugt niet.
III) Buiten de algemene vergadering van aandeelhouders om heeft ADW Accountants haar aandelen in de dochtervennootschappen overgedragen aan DBI c.s. en heeft vervolgens een uitgifte van nieuwe aandelen plaatsgevonden, is de naam ADW Zeewolde B.V gewijzigd in ADW Harderwijk B.V. en hebben wisselingen plaatsgevonden in de besturen van de dochtervennootschappen (hierna kort aangeduid als: de verhanging van de dochtervennootschappen). Daarbij was sprake van een belangenverstrengeling van het bestuur van ADW Accountants, terwijl op basis van de aan Blouw Beheer beschikbare informatie niet kan worden vastgesteld of de transactie ‘at arms length’ is geschied en de aandelen vermoedelijk tegen een (veel) te lage waarde zijn overgedragen.
IV) De dochtervennootschappen huurden en huren bedrijfsruimten van vennootschappen van Bouw tegen niet marktconforme huurprijzen. Bij het aangaan van de huurovereenkomsten werden zij uitsluitend door Bouw vertegenwoordigd, die ter zake een tegenstrijdig belang had. Daarnaast zijn de huisvestingskosten relatief gezien substantieel hoger dan gebruikelijk in de sector. ADW c.s. werden door middel van de hoge huurlasten 'licht’ gehouden waardoor de resultaten een dividenduitkering niet toelieten.
V) ADW Harderwijk tracht een niet bestaande rekening-courantvordering op Blaauw te incasseren. Anders dan ADW c.s. stellen is niet op verzoek van Blaauw een rekening-courantovereenkomst met hem in privé tot stand gekomen. Blouw Beheer heeft haar rekening-courantovereenkomst met ADW Harderwijk opgezegd, uit hoofde waarvan zij begin april 2017 nog een vordering had van ruim € 2.000. ADW Harderwijk weigert te erkennen dat de rekening-courantovereenkomst is beëindigd en weigert een actueel rekening-courantoverzicht te verstrekken.

3.2

ADW c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hierna waar nodig op dat verweer ingaan.

Achtergrond van het geschil

3.3

Bouw, Hilhorst en Blaauw zijn in 2011 een samenwerkingsverband aangegaan. De persoonlijke verhoudingen tussen enerzijds Bouw en Hilhorst en anderzijds Blaauw zijn begin 2017 verstoord geraakt. Dat de samenwerking inmiddels feitelijk is geëindigd kan worden opgemaakt uit de volgende omstandigheden. Blaauw is gestart met Vita Accountants & Adviseurs B.V., een vennootschap die beweerdelijk concurreert met ADW c.s., terwijl Blouw Beheer nog bestuurder was van ADW Accountants. Niet lang daarna heeft Blouw Beheer haar bestuursfunctie bij ADW Accountants neergelegd en haar managementovereenkomst opgezegd. Vervolgens heeft zij haar aandelen aangeboden aan medeaandeelhouders DBI en Wilgerhil, tegen een vraagprijs van € 343.346, die volgens haar gerelateerd is aan eerdere transacties van aandelen in ADW Accountants. Blouw Beheer meent dat DBI en Wilgerhil verplicht zijn de aandelen tegen die prijs over te nemen, maar DBI en Wilgerhil zijn daartoe niet bereid en achten zich daartoe niet verplicht. Blouw Beheer heeft ter zitting verklaard de komende jaren niet meer te kunnen samenwerken met Bouw, die op zijn beurt eveneens te kennen heeft gegeven niets te zien in herstel van de samenwerking. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat van een gemeenschappelijke onderneming geen sprake meer is. Sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersonen is daarom niet aan de orde; wel aan de orde is een ontvlechting van belangen. Partijen hebben dit ter zitting desgevraagd ook beaamd. De in het kader van die ontvlechting bestaande geschilpunten zien hoofdzakelijk op: (i) de waarde van de door Blouw Beheer aangeboden aandelen, (ii) de vraag of en, zo ja, tegen welke voorwaarden DBI en Wilgerhil verplicht zijn de door Blouw Beheer aangeboden aandelen over te nemen, en (iii) de hoogte van vorderingen van ADW c.s. en DBI op Blaauw dan wel Blouw Beheer en van Blouw Beheer op ADW Harderwijk. Uit het bovenstaande volgt dat het belang bij een onderzoek er vooral in gelegen is dat de vaststelling van feiten die van belang zijn voor de verheldering van tussen partijen betwiste rechtshandelingen en voor de vaststelling van verantwoordelijkheden voor die rechtshandelingen en voor eventueel wanbeleid, mede kan bijdragen aan het tot stand komen van een evenwichtige ontvlechting.

Concernenquête

3.4

Blouw Beheer heeft de Ondernemingskamer verzocht een concernenquête te gelasten. De Ondernemingskamer verstaat dat Blouw Beheer haar enquêtebevoegdheid ten aanzien van de dochtervennootschappen erop baseert dat ADW Accountants en de dochtervennootschappen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden. Tot de aandelenoverdracht op 19 april 2017 hield ADW Accountants alle aandelen in de dochtervennootschappen en vormden de besturen van ADW Accountants en de dochtervennootschappen een volledige personele unie. Een en ander is niet bestreden en de Ondernemingskamer ziet in de feiten en omstandigheden die in deze zaak naar voren zijn gekomen geen aanleiding om anders te oordelen. Niet is gebleken van enig zelfstandig binnen de dochtervennootschappen bepaald bestuursbeleid. Derhalve raakten het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschappen de belangen van de aandeelhouders van ADW Accountants evenzeer en op gelijke wijze als het beleid en de gang van zaken van ADW Accountants zelf. Dat ADW Accountants sinds de hiervoor bedoelde aandelenoverdracht niet langer aandeelhouder is van de dochtervennootschappen doet aan het voorgaande niet af nu de door Blouw Beheer aan haar verzoek ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan in de periode tot en met de aandelenoverdracht. Blouw Beheer is ontvankelijk in haar desbetreffende verzoek.

De verhanging van de dochtervennootschappen

3.5

De Ondernemingskamer ziet in het hiernavolgende aanleiding om eerst in te gaan op verwijt III van Blouw Beheer, de verhanging van de dochtervennootschappen.

3.6

Op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting kan worden aangenomen dat het bestuur van ADW Accountants heeft besloten tot de vervreemding van alle aandelen in de dochtervennootschappen voor een totaalbedrag van € 86.000 zonder Blouw Beheer – en daarmee zonder alle aandeelhouders – in de besluitvorming daarover te betrekken. Volgens de onder 2.42 aangehaalde notulen is tot de verhanging van de dochtervennootschappen besloten omdat een dringende behoefte bestond aan aanvullend werkkapitaal, dat de beweerde concurrerende activiteiten van Blaauw daaraan mede debet waren en dat DBI c.s. uitsluitend bereid waren het benodigde kapitaal te verstrekken na de verhanging van de dochtervennootschappen. Ter zitting hebben ADW c.s. dit nogmaals bevestigd en het standpunt ingenomen dat het bestuur onder de gegeven omstandigheden in het belang van ADW c.s. tot de verhanging mocht overgaan zonder daarvoor een algemene vergadering van aandeelhouders van ADW Accountants bijeen te roepen.

3.7

Volgens vaste jurisprudentie van de Ondernemingskamer kan echter niet worden aanvaard dat het bestuur van een vennootschap al haar activa vervreemdt – en daarmee in feite een einde maakt aan de door haar in stand gehouden onderneming – zonder daaraan voorafgaand haar aandeelhouders op een behoorlijke wijze in de besluitvorming daaromtrent te betrekken. Zodanige besluitvorming behoort immers het resultaat te zijn van overleg en, naar inhoud en wijze van totstandkoming te stroken met de redelijkheid en billijkheid die betrokkenen bij de rechtspersoon jegens elkaar in acht hebben te nemen. Noch de door ADW c.s. aangevoerde omstandigheden noch het feit dat achteraf in de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 27 mei en 16 september 2017 alsnog tot de verhanging van de dochtervennootschappen is besloten (dan wel dat een daartoe strekkend besluit is bekrachtigd) doen daaraan af.

3.8

Met betrekking tot de voorwaarden waartegen ADW Accountants de dochtervennootschappen heeft verkocht acht de Ondernemingskamer nog het volgende van belang. De aandelen in ADW Flevoland zijn verkocht voor € 6.000; de aandelen in ADW Harderwijk voor € 80.000. Deze prijzen zijn gebaseerd op de intrinsieke waarde van die vennootschappen. De aandelen zijn verkocht aan de bestuurders en aan een door de bestuurders gecontroleerde vennootschap. Voor hen was daarom sprake van een tegenstrijdig belang. Alsdan is het noodzakelijk dat de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden. Daarbij dient voorts een zo groot mogelijke openheid te worden betracht. Hoewel het in de rede had gelegen dat ADW Accountants een deskundige zou hebben ingeschakeld om de waarde van de over te dragen aandelen in de dochtervennootschappen op een transparante en zorgvuldige wijze te bepalen, heeft zij daarvan kennelijk zonder klemmende reden afgezien.

3.9

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het voorgaande reeds gegronde redenen op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van ADW c.s., die een onderzoek rechtvaardigen. Zij zal een onderzoek bevelen zoals hierna te vermelden. Het staat de onderzoeker daarbij vrij ook aandacht te besteden aan de overige onder 3.1 beschreven bezwaren van Blouw Beheer en daartoe zal de Ondernemingskamer de periode waarop het onderzoek betrekking heeft ruimer vaststellen dan Blouw Beheer heeft verzocht. Opmerking verdient daarbij overigens wel dat Blouw Beheer deel uitmaakte van het bestuur van ADW Accountants gedurende de periode waarin de feiten en omstandigheden met betrekking tot die overige bezwaren zich hebben voorgedaan en voorshands niet ervan is gebleken dat zij destijds haar bezwaren tegen het desbetreffende beleid kenbaar heeft gemaakt aan haar medebestuurders. De te benoemen onderzoeker mag het bovendien tot zijn taak mag rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven

3.1

De Ondernemingskamer acht thans geen termen aanwezig om enige onmiddellijke voorziening te treffen omdat zij dat niet noodzakelijk acht in het belang van het onderzoek, noch in het belang van de vennootschappen. Wat dit laatste betreft neemt de Ondernemingskamer mede in aanmerking dat geen gegronde vrees bestaat voor een handelen van ADW c.s. dat, indien al onrechtmatig jegens Blouw Beheer, niet zou kunnen worden geredresseerd althans gecompenseerd en, zoals onder 3.3 uiteengezet, sanering en herstel van gezonde verhoudingen binnen de in het onderzoek te betrekken rechtspersonen niet (meer) aan de orde is.

3.11

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek ten laste brengen van ADW c.s.

3.12

De Ondernemingskamer zal ADW c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ADW Accountants B.V., ADW Flevoland B.V. en ADW Harderwijk B.V. over de periode vanaf 5 april 2001 tot 17 september 2017 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.9 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek (waaronder begrepen het beproeven van een minnelijke regeling) ten hoogste mag kosten vast op € 40.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van ADW Accountants B.V., ADW Flevoland B.V. en ADW Harderwijk B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

veroordeelt ADW Accountants B.V., ADW Flevoland B.V. en ADW Harderwijk B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Blouw Beheer B.V. begroot op € 3.398;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. M.A. Goslings, raadsheren, mr. drs. G. Boon RA en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 april 2018.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van ADW Accountants en dochtervennootschappen

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing