Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer hof : 200.295.303/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/600643 HA ZA 20-690
Vindplaats : ECLI:NL:RBROT:2021:2830
Arrest van 28 juni 2022
in de zaak van
[x] Open Haarden B.V.,
gevestigd in Rotterdam,
appellante,
advocaat: mr. M. Smit uit Zoetermeer,
tegen
New Business Company B.V.,
gevestigd in Capelle aan den IJssel,
verweerster in hoger beroep,
niet verschenen.
Het hof zal partijen hierna [appellante] en NBC noemen.
1.De zaak in het kort
1.1
Volgens [appellante] heeft NBC opdrachten die [appellante] haar had gegeven niet goed uitgevoerd. [appellante] heeft gevraagd om vaststelling van de ontbinding, terugbetaling en schadevergoeding. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen omdat zij vond dat [appellante] na gemotiveerde betwisting door NBC niet voldoende heeft onderbouwd waarom NBC de opdrachten niet goed heeft uitgevoerd. In dit hoger beroep, waarin NBC niet is verschenen, laat het hof [appellante] toe tot het bewijs van haar stelling dat NBC de in opdracht gegeven chatbot en 3D configurator nooit volledig werkend heeft opgeleverd. Met betrekking tot het onderdeel Online marketingactiviteiten van dezelfde overeenkomst van opdracht en de andere opdrachten oordeelt het hof dat [appellante] ook in hoger beroep niet voldoende heeft gesteld over de tekortkomingen van NBC om tot bewijs te worden toegelaten, waardoor de vorderingen voor dat onderdeel en die andere opdrachten niet toewijsbaar zijn.
2.Procesverloop in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 26 mei 2021 waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen in de zaak met bovenvermeld nummer gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 maart 2021;
- de memorie van grieven van [appellante] , met bijlagen.
2.2
De zaak is op 8 juni 2021 ingeleid en op die datum is verstek verleend tegen NBC.
3.Feitelijke achtergrond
3.1
[appellante] handelt in open haarden en NBC verleent e-commercediensten.
3.2
Op 25 februari 2019 heeft [appellante] aan NBC een opdracht gegeven met betrekking tot – samengevat – (i) online marketingactiviteiten, (ii) het ontwikkelen van een 3D openhaardenconfigurator en (iii) het ontwikkelen van een chatbot. Deze opdracht luidt, voor zover relevant, als volgt:
“2. Online marketing
Om daadwerkelijk via het internet meer omzet te realiseren is er gekozen voor een online marketing strategie die grotendeels bestaat uit professioneel beheer en optimalisatie van de webomgeving(en) en het inzetten vancontent marketing en online advertising
.
.
Er wordt metaantrekkingskracht
gewerkt conform het 'informeren, inspireren en adviseren/verkopen' principe waarbij de doelgroep wordt geïnformeerd en geïnspireerd met waardevolle content (bijv. actualiteiten) op de website en in de beschikbare kanalen zoals bijvoorbeeld social media. In de regel wordt het bedrijf dat goed informeert als waardevol ervaren en zal hierdoor bij de doelgroepen eerder een positie verwerven om zaken mee te doen.
gewerkt conform het 'informeren, inspireren en adviseren/verkopen' principe waarbij de doelgroep wordt geïnformeerd en geïnspireerd met waardevolle content (bijv. actualiteiten) op de website en in de beschikbare kanalen zoals bijvoorbeeld social media. In de regel wordt het bedrijf dat goed informeert als waardevol ervaren en zal hierdoor bij de doelgroepen eerder een positie verwerven om zaken mee te doen.
Naast het aanbieden van waardevolle content binnen de eigen communicatiekanalen zal het bereik worden versterkt door nauwkeurig op de doelgroepen gerichte (betaalde) online marketing campagnes (bijvoorbeeld Facebook, Google, Linkedin) uit te voeren, met als doel het bereik van de informatiestroom te vergoten en voldoende aanwas van potentiele nieuwe klanten te realiseren.
(…)
De verschillende vormen van content die zullen worden ingezet zijn :
- Actualiteiten ivv blogs
- Video en foto producties en publicaties
- Social media
- Chat
- E-mail nieuwsbrieven
- Linkbuilding en re-targeting
3.Uitvoering van activiteiten
1. Content marketing
- Keyword onderzoek opstellen t.b.v. SEO (zoekmachinemarketing)
- SEO optimaliseren websiteteksten
- 1 (SEO) blog per twee weken publiceren
- Diverse video producties en photoshoots inzetten
- Regelmatig e-mail nieuwsbrieven verzorgen
- Advertising en (re) targeting software integreren
2. Online (re)targeting en bereiken van doelgroepen en verzamelen van een in overleg te bepalen aantal nieuwe kwalitatieve 'klantprofielen'
3. Doorlopend uitvoeren en optimaliseren van online advertising in de daarvoor beschikbare media kanalen (bijvoorbeeld Facebook, Instagram, Linkedin, Twitter)
4. Maandelijkse analyse en overleg resultaat (ROI), bijsturen online marketing strategie obv behaalde resultaten
5. Begeleiden en ontzorgen betrokken werknemers/management
6. Optimalisatie en beheer webomgeving(en) en social media
7. Optimalisatie en beheer data voor commerciële doeleinden
4b. 3D OPEN HAARDEN CONFIGURATOR
Ontwikkelen van een online 'open haarden configurator' met virtual en augmented reality toepassingen en e-commerce calculator voor Woocommerce (Worpress).
De laatste jaren zijn virtual en augmented realtity niet meer weg te denken bij ecommerce successen en klantbelevingsprocessen. Door in een vroeg stadium potentiele klanten in staat te stellen om zelfstandig invloed uit te oefenen op de samenstelling van een product of project spelen retailers in op een belangrijke klantbehoefte.
[appellante] Open Haarden integreert in haar nieuwe webshop (Wordpress/Woocommerce) als eerste in Nederland een 3D open haarden configurator. Potentiele klanten kunnen eenvoudig de door hen gewenste open haard en ombouw (modulair) samen stellen. Bij elke wijziging in het model wordt de online offerte aangepast. De open haard kan direct in de webshop bekeken worden maar tevens middels virtual en augmented reality functies via de smartphone eenvoudig uitvoerig beoordeeld worden. Zodra de gewenste configuratie is bereikt kan deze via de webshop worden afgerekend of besteld.
4c. Chatbot en kunstmatige intelligentie
[appellante] Open Haarden innoveert op het gebied van online communicatie. Door het inzetten van content marketing en online advertising zal het aantal bezoekers van de website/webshop sterk toenemen. Ten einde de opkomende vragenstroom van potentiële klanten te segmenteren naar waarde kan een zelflerende chatbot een belangrijke rol spelen. De chatbot herkent verkoopsignalen waardoor ofwel direct kan worden voorgesteld een afspraak op locatie in te plannen dan wel kan de chatbot de potentiele koper doorverbinden naar de betreffende salesverantwoordelijke.
6.TARIEVEN EN RANDVOORWAARDEN
New Business Company BV biedt haar diensten en producten onder de volgende randvoorwaarden aan:
Fase 1 opstartfase : februari / maart / april 2019
Activiteiten zoals vermeld onder punt 3. 'Uitvoering van activiteiten'
- Doelstelling: maandelijks 10 nieuwe projecten acquireren via e-commerce
Budget: EUR 5.000
Result Based vergoeding : EUR 250* per succesvol aankoopproject via e-commerce
* Tussentijds kunnen partijen indien de markt hiertoe aanleiding geeft de result based vergoeding in overleg bistellen.
Open haarden 3d configurator Wordpress/Woocommerce
Licentie 3d software : EUR 3.500 per jaar
Inrichten 3d configurator inclusief modelling : EUR 5.000 (eenmalig)
Beheer en optimalisatie 3d configurator: EUR 250 per maand
Kunstmatige intelligentie : chatbot
Licentie chatbot software : EUR 1.500 per jaar
Inrichten chatbot : EUR 2.500 (eenmalig)
Beheer en optimalisatie chatbot: EUR 250 per maand
- Result based vergoedingen worden maandelijks op de eerste van elke maand achteraf gefactureerd na opgave gerealiseerde vergoedingen door opdrachtgever.
- Betalingstermijn facturen is 14 dagen
- Duur overeenkomst: 12 maanden, ingaande per datum ondertekening
- beëindiging overeenkomst: automatisch na 12 maanden
Maandelijkse spreiding van kosten :
Gezien uw relatie met Multinancials kunnen wij de eenmalige kosten grotendeels over de periode van 12 maanden verdelen. Wij stellen dan ook het volgende voor:
- Betaling Bij ondertekening : EUR 2.500
- Betaling maandelijks vooraf (EUR 17.500- EUR 2.500)/12) : EUR 1,250
- Betaling maandelijks vooraf voor beheer 3d Configurator en chatbot : EUR 500
- Betaling maandelijks achteraf : EUR 250 per succesvol verkoopproject
* Bedragen genoemd zijn exclusief BTW
”
”
3.3
Op 7 maart 2019 heeft [appellante] aan NBC opdracht gegeven voor het opstellen van een
position paper.
position paper.
3.4
Naast deze twee overeenkomsten heeft [appellante] ook nog opdracht aan NBC gegeven voor 3D modelling Kalfire en het produceren van een aantal videoproducties.
3.5
Op 16 mei 2019 heeft [appellante] , voor zover van belang, het volgende aan NBC geschreven:
“Zoals besproken heb ik behoefte aan wat meer duidelijkheid. We zijn de samenwerking nu zo’n 2,5 maand geleden gestart en ongetwijfeld wordt er door jullie heel hard gewerkt. Voor mij is dat alleen niet inzichtelijk vanaf deze kant, zaken blijven naar mijn gevoel nog wat hangen.
(Los van de video content en van de position paper want dat laatste zie ik als losstaand project en valt ook buiten de maandelijkse overeenkomst die we hebben.)
Zou je achter onderstaande lopende punten deadlines willen vermelden zodat we een planning kunnen gaan hanteren?
[Lijst van opleverpunten, hof]
3.6
NBC heeft daar op 17 mei 2019, voor zover relevant, als volgt op gereageerd:
“Ik begrijp jouw punt.
Er wordt aan verschillende projecten inderdaad intensief gewerkt.
(…)
Onderstaand een overzicht van de verschillende items met de bijbehorende deadline:
[Lijst van opleverpunten met data, hof]
Zie ook onderstaand[in het bericht van [appellante] van 16 mei 2019, hof]
nog mijn feedback in ‘rood’.
nog mijn feedback in ‘rood’.
Ik hoop dat een en ander duidelijker nu iets duidelijker/overzichtelijker is voor je.”
3.7
Op 1 augustus 2019 heeft [appellante] in antwoord op het bericht van NBC van 17 mei 2019 het volgende aan NBC geschreven:
“Jammer dat je me telefonisch niet te woord hebt willen staan. Had de situatie namelijk graag persoonlijk met je besproken.
[K]
un je me inmiddels een strakke update geven? Ik heb geen idee wat afgelopen periode concreet is gebeurd.
un je me inmiddels een strakke update geven? Ik heb geen idee wat afgelopen periode concreet is gebeurd.
Zonder overleg heb je de deadlines verplaatst naar september, andere deadlines in de lijst zijn ruimschoots verlopen?
Onderstaand voor de volledigheid de projectlijst van 17 mei jl. leg deze naast de actuele projectenlijst en zo’n beetje alle projecten staan er nog steeds op.
Ik zie voorstel morgen heel graag tegemoet. ”
3.8
Op 19 februari 2020 heeft [appellante] , voor zover relevant, het volgende geschreven aan NBC:
“Zoals gister besproken komt je maandag of dinsdag as bij mij terug met een voorstel met betrekking tot het beëindigen van onze samenwerking.”
3.9
Op 27 februari 2020 heeft [appellante] , voor zover relevant, het volgende geschreven aan NBC:
“Ondanks je toezegging van 18 februari jl. ben je opnieuw niet volgens afspraak bij me terug gekomen.
Ik verwacht morgen een inhoudelijk en concreet voorstel met betrekking tot het beëindigen van onze samenwerking.
Heb ik dit voorstel morgen niet ontvangen dan geef ik het uit handen.”
3.1
NBC heeft aan [appellante] de volgende facturen gestuurd met betrekking tot de hiervoor genoemde opdrachten, welke facturen [appellante] volledig heeft betaald.
Nr
Datum
Onderwerp
Bedrag ex btw
Bedrag incl. btw
19700024
25 februari 2019
Ovk 25 februari 2019
€ 4.250,00
€ 5.142,50
19700028
7 maart 2019
Position Paper
€ 3.500,00
€ 4.235,00
19700032
16 maart 2019
Maandelijkse kosten
e-commerce
e-commerce
€ 1.750,00
€ 2.117,50
19700040
14 april 2019
Maandelijkse kosten conform ovk
€ 1.750,00
€ 2.117,50
19700048
1 mei 2019
3D modelling
€ 6.500,00
€ 7.865,00
19700059
21 mei 2019
Maandelijkse kosten conform ovk mei 2019
€ 1.750,00
€ 2.117,50
19700062
27 mei 2019
Video, foto en geluidsproducties
€ 2.816,50
€ 3.407,97
19700078
12 juni 2019
Maandelijkse kosten conform ovk juni 2019
€ 1.750,00
€ 2.117,50
19700084
1 juli 2019
Maandelijks kosten conform ovk juli 2019
€ 1.250,00
€ 1.512,50
3.11
Bij brief van 6 mei 2020 met als onderwerp “Ingebrekestelling – overeenkomst” heeft een advocaat van [appellante] NBC in gebreke gesteld met betrekking tot de overeenkomst van 25 februari 2019.
3.12
Na een herinnering van 26 mei 2020 heeft een advocaat van [appellante] op 23 juni 2020, onder verwijzing naar de overeenkomst van 25 februari 2019, aan NBC geschreven dat zij, door deadlines keer op keer zonder overleg met [appellante] te verschuiven en de chatbot en de 3D configurator niet op te leveren, tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst en dat zij meerdere keren in de gelegenheid is gesteld dat verzuim te zuiveren. De advocaat heeft die overeenkomst daarom ontbonden en NBC gesommeerd om binnen een week € 30.632,97 terug te betalen aan [appellante] .
4.Procedure bij de rechtbank
4.1
[appellante] heeft NBC gedagvaard en na wijziging van eis gevorderd, samengevat, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. voor recht te verklaren dat de tussen [appellante] en NBC gesloten overeenkomsten geheel, dan wel gedeeltelijk, zijn ontbonden;
II. NBC te veroordelen tot betaling van € 30.632,97;
III. NBC te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
Subsidiair:
IV. Voor recht te verklaren dat NBC tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomsten;
V. NBC te veroordelen tot betaling van € 30.632,97;
VI. NBC te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
VII. NBC te veroordelen tot betaling van € 1.081,33 aan buitengerechtelijke incassokosten;
een en ander te vermeerderen met rente en met veroordeling in de proceskosten.
4.2
[appellante] heeft daartoe aangevoerd dat zij aan NBC diverse opdrachten heeft gegeven en dat NBC geen van de afgesproken werkzaamheden volledig heeft uitgevoerd of opgeleverd. [appellante] heeft de overeenkomst van 25 februari 2019 op 23 juni 2020 ontbonden en NBC moet daarom al datgene aan [appellante] terugbetalen wat [appellante] haar heeft betaald. Als de overeenkomsten al niet ontbonden zijn, is NBC in elk geval verplicht de schade van [appellante] te vergoeden op grond van de artikelen 6:74 en 6:277 BW.
4.3
Volgens NBC moet [appellante] niet-ontvankelijk worden verklaard omdat zij bij inleidende dagvaarding alleen heeft verwezen naar de overeenkomst van 25 februari 2019 en niet naar de andere opdrachten en niet heeft vermeld dat het gevorderde bedrag van € 30.632,97 tevens op die andere opdrachten betrekking had, waardoor zij de waarheidsplicht van artikel 21 Rv heeft geschonden. NBC heeft daarnaast wel degelijk de opdrachten correct uitgevoerd.
4.4
De rechtbank heeft om de volgende redenen de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. Zij heeft niet kunnen vaststellen dat [appellante] in haar inleidende dagvaarding bewust heeft gelogen, waardoor [appellante] niet niet-ontvankelijk is (r.o. 4.1. - 4.3.). Na gemotiveerde betwisting door NBC heeft [appellante] echter onvoldoende onderbouwd waarom NBC de opdrachten niet goed heeft uitgevoerd, waardoor het bestaan van tekortkomingen niet kan worden vastgesteld (r.o. 4.8.).
5.Vorderingen in hoger beroep
5.1
[appellante] is in hoger beroep gekomen en wil dat het hof het bestreden vonnis vernietigt, haar vorderingen alsnog toewijst en NBC veroordeelt tot terugbetaling van datgene wat zij op basis van het bestreden vonnis heeft voldaan, met veroordeling in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente. Zij vindt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij onvoldoende heeft onderbouwd waarom NBC de opdrachten niet goed heeft uitgevoerd.
6.Beoordeling in hoger beroep
Algemeen
6.1
Ook indien in hoger beroep verstek is verleend, moet de rechter in hoger beroep acht slaan op datgene wat de in hoger beroep niet verschenen verweerster heeft aangevoerd voor de rechtbank. Voor het overige geldt ook in hoger beroep dat de rechter in geval van verstek de vorderingen toewijst, tenzij hij vindt dat zij onrechtmatig of ongegrond zijn.
6.2
Om de door de rechtbank genoemde redenen vindt ook het hof dat [appellante] niet niet-ontvankelijk is wegens strijd met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv.
6.3
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, de bewijslast met betrekking tot de vraag of NBC de opdrachten niet goed heeft uitgevoerd op [appellante] , die zich tegen NBC beroept op de gevolgen van een niet goed uitvoeren.
6.4
[appellante] heeft daarover in hoger beroep gesteld dat:
- i) NBC geen van de overeengekomen producten volledig heeft opgeleverd;
- ii) NBC zich niet aan de overeengekomen oplevertermijnen heeft gehouden en die termijnen steeds eenzijdig heeft opgeschoven; en
- iii) de afgesproken doelstelling van tien nieuwe projectacquisities via e-commerce niet is gehaald.
6.5
Als het gaat om (iii) het niet halen van de acquisitiedoelstelling overweegt het hof dat dat niet halen, zo daarvan sprake is, geen tekortkoming kan opleveren bij de uitvoering van de overeenkomst van 25 februari 2019, ten eerste omdat die doelstelling in onderdeel “6. Tarieven en randvoorwaarden” van die overeenkomst zonder nadere toelichting is genoemd als de “doelstelling” van de Online marketingactiviteiten en [appellante] na betwisting door NBC niet heeft toegelicht waarom daarbij sprake is van een verplichting voor NBC, en ten tweede omdat [appellante] zelf die doelstelling in punt 11 van haar conclusie van repliek heeft aangemerkt als een inspanningsverplichting. Wat de andere opdrachten betreft heeft [appellante] niet gesteld dat, en in ieder geval niet toegelicht waarom, deze doelstelling uit de overeenkomst van 25 februari 2019 ook een verplichting van NBC zou inhouden bij de uitvoering van die andere opdrachten. Tekortkoming (iii) valt daarom voor alle opdrachten af. [appellante] heeft niet specifiek aangeboden te bewijzen dat de acquisitiedoelstelling een resultaatsverbintenis was en mede betrekking had op de andere opdrachten dan de overeenkomst van 25 februari 2019, waardoor het hof met betrekking tot (iii) het niet halen van die doelstelling voorbijgaat aan het aanbod van [appellante] te bewijzen dat het werk niet is opgeleverd, dat NBC tekort is geschoten en dat NBC gemaakte afspraken niet is nagekomen.
De overeenkomst van 25 februari 2019
6.6
Het hof gaat niet mee met het standpunt van NBC dat de overeenkomst van 25 februari 2019 niet kon worden ontbonden na het einde van de overeengekomen duur van twaalf maanden. [appellante] stelt namelijk dat diverse verbintenissen uit die overeenkomst nooit zijn nagekomen, en als dat klopt zijn die verbintenissen niet uitgeput en kon de overeenkomst die in die verbintenissen voorziet na de overeengekomen duur nog steeds worden ontbonden.
De Online marketingactiviteiten
6.7
Met betrekking tot de vraag of NBC het onderdeel Online marketingactiviteiten van de overeenkomst van 25 februari 2019 niet goed heeft uitgevoerd oordeelt het hof om de volgende redenen dat [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan en niet tot bewijslevering wordt toegelaten.
6.7.1.
Voor dat onderdeel heeft NBC met betrekking tot (i) het niet volledig opleveren bij conclusies van antwoord en van dupliek uitvoerig met stukken onderbouwd waarom zij de betrokken activiteiten, zoals beschreven in het onderdeel “3. Uitvoering van activiteiten” van de overeenkomst van 25 februari 2019, wel degelijk heeft verricht. In reactie daarop heeft [appellante] in hoger beroep, onder verwijzing naar nieuwe schriftelijke verklaringen, met betrekking tot die activiteiten volstaan met [a] een herhaling van de niet nader gespecificeerde stelling dat geen van de overeengekomen prestaties volledig is opgeleverd en [b] nieuwe stellingen gegrond op die verklaringen dat NBC haar afspraken niet nakwam, zich zodanig opstelde dat steeds sprake was van een onwerkbare situatie, [appellante] keer op keer op het verkeerde been heeft gezet en zelfs structureel loog. De [a] herhaalde stelling levert na de gemotiveerde betwisting door NBC geen nadere onderbouwing van de oorspronkelijke stelling van [appellante] op dit punt, en [b] de nieuwe stellingen houden geen verband met de vraag of NBC wel of niet de overeengekomen Online marketingdiensten heeft verricht. Daarmee heeft [appellante] op dit punt niet voldaan aan haar stelplicht en is niet komen vast te staan dat NBC de Online marketingactiviteiten niet volledig heeft verricht.
6.7.2.
Met betrekking tot (ii) het niet halen van de termijnen heeft NBC voor de rechtbank aangevoerd dat de termijnen weliswaar niet allemaal zijn gehaald, maar dat uit de aard van de betrokken werkzaamheden, waar NBC voor de voortgang van het project gedeeltelijke afhankelijk was van andere partijen en/of van [appellante] , volgt dat het bij die termijnen niet ging om overeengekomen oplevertermijnen maar slechts om beoogde (tussentijdse) oplever- en actiemomenten. Daarnaast heeft NBC aangevoerd dat de betrokken vertragingen niet aan haar waren te wijten, omdat [appellante] een aantal malen enige tijd op zich liet wachten met het geven van feedback, dan wel zo een groot aantal soms onmogelijke of zeer bewerkelijke wijzigingen voorstelde, dat de beoogde opleverdata niet meer haalbaar waren. Daarop heeft [appellante] bij conclusie van repliek volstaan met een loutere ontkenning van het feit dat de vertragingen mede aan haar te wijten waren geweest. Gelet op de uitgebreid gemotiveerde betwisting door NBC was deze loutere ontkenning onvoldoende, waardoor [appellante] ook op dit punt niet heeft voldaan aan haar stelplicht.
6.7.3.
[appellante] heeft op deze punten geen specifieke feiten of omstandigheden aangeboden te bewijzen, waardoor het hof met betrekking tot het onderdeel Online marketingactiviteiten ook wat tekortkomingen (i) en (ii) betreft voorbijgaat aan het algemene aanbod van [appellante] te bewijzen dat het werk niet is opgeleverd, dat NBC tekort is geschoten en dat NBC gemaakte afspraken niet is nagekomen.
6.8
Daarnaast overweegt het hof ten overvloede als volgt met betrekking tot de vraag of eventuele tekortkomingen met betrekking tot de Online marketingdiensten van dien aard zijn, dat zij ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigen. NBC heeft voor de rechtbank subsidiair aangevoerd dat de aan haar verweten tekortkomingen niet aan die toets voldoen. [appellante] heeft daarop in de procedure voor de rechtbank alleen gereageerd door aan te voeren dat de tekortkomingen ontbinding rechtvaardigen op grond van hun hoeveelheid en omdat NBC vanaf januari 2020 tot het einde van de looptijd van de overeenkomst geen werkzaamheden meer heeft uitgevoerd voor [appellante] . In hoger beroep is [appellante] in het geheel niet meer op deze standpunten van NBC teruggekomen. Ervan uitgaande dat niet is komen vast te staan dat (i) NBC de Online marketingactiviteiten niet volledig heeft verricht, oordeelt het hof dat [appellante] daarmee onvoldoende heeft toegelicht waarom (ii) het niet halen van termijnen, ook indien daarvan sprake zou zijn, ontbinding zou rechtvaardigen.
6.9
Omdat de overeenkomst van 25 februari 2019 voorziet in drie afzonderlijke werkstromen kan daarom met betrekking tot die overeenkomst, hoogstens zijn van gedeeltelijke tekortkoming en ontbinding. Daarom zijn geen van de primair of subsidiair ingestelde vorderingen, die alle gegrond zijn op tekortkoming, toewijsbaar wat het onderdeel Online marketingactiviteiten betreft. Wat vorderingen primair II (terugbetaling uit hoofde van ongedaanmaking) en subsidiair V (terugbetaling uit hoofde van schadevergoeding) betreft houdt dat het volgende in. [appellante] heeft niet de stelling van NBC bij conclusie van antwoord betwist dat uit het onderdeel “6. Tarieven en randvoorwaarden” van die overeenkomst volgt dat voor die overeenkomst een bedrag van € 17.500,-- ex btw was overeengekomen, waaronder € 5.000,-- ex btw voor het onderdeel Online marketingdiensten, met daarbovenop een vergoeding van € 500,-- ex btw per maand voor het beheer van de chatbot en de 3D configurator. [appellante] heeft ook niet betwist dat is afgesproken dat de totaalsom van € 17.500,-- ex btw (zonder maandelijkse beheervergoeding) in rekening zou worden gebracht door middel van een eenmalige factuur bij aanvang van € 3.750,-- ex btw met daaropvolgend elf maandelijkse betalingen van [(€ 17.500,-- € 2.500,--) / 12] =) € 1.250,-- ex btw. [appellante] heeft ten slotte niet betwist dat de volgende facturen van NBC betrekking hebben op de overeenkomst van 25 februari 2019:
Nr
Datum
Onderwerp
Bedrag ex btw
Bedrag incl. btw
19700024
25 februari 2019
Ovk 25 februari 2019
€ 4.250,00
€ 5.142,50
19700032
16 maart 2019
Maandelijkse kosten
e-commerce
e-commerce
€ 1.750,00
€ 2.117,50
19700040
14 april 2019
Maandelijkse kosten conform ovk
€ 1.750,00
€ 2.117,50
19700059
21 mei 2019
Maandelijkse kosten conform ovk mei 2019
€ 1.750,00
€ 2.117,50
19700078
12 juni 2019
Maandelijkse kosten conform ovk juni 2019
€ 1.750,00
€ 2.117,50
19700084
1 juli 2019
Maandelijks kosten conform ovk juli 2019
€ 1.250,00
€ 1.512,50
Van de vijf eerste maandelijkse facturen moeten de afzonderlijke maandelijkse beheerkosten van € 500,-- ex btw worden afgetrokken om te komen tot cijfers die herleidbaar zijn tot het totaal van € 17.500,-- ex btw zonder die beheerkosten, voor een totaal van € 10.000,- ex btw:
Nr
Datum
Onderwerp
Bedrag ex btw*
19700024
25 februari 2019
Ovk 25 februari 2019
€ 3.750,00
19700032
16 maart 2019
Maandelijkse kosten
e-commerce*
e-commerce*
€ 1.250,00
19700040
14 april 2019
Maandelijkse kosten conform ovk
€ 1.250,00
19700059
21 mei 2019
Maandelijkse kosten conform ovk mei 2019
€ 1.250,00
19700078
12 juni 2019
Maandelijkse kosten conform ovk juni 2019
€ 1.250,00
19700084
1 juli 2019
Maandelijks kosten conform ovk juli 2019
€ 1.250,00
Totaal
€ 10.000,00
* Gecorrigeerd voor € 500,-- ex btw beheerkosten per maand
Van dit totaal van € 10.000,-- ex btw moet (€ 10.000,-- x € 5.000,-- / € 17.500,-- =) € 2.857,14 ex btw worden toegerekend aan het onderdeel Online marketing. Van de primair onder II en subsidiair onder V gevorderde hoofdsom van € 30.632,97 incl. btw is daarom (€ 2.857,14 + 21% =) € 3.457,14 incl. btw niet toewijsbaar.
De chatbot en de 3D configurator
6.1
Met betrekking tot de chatbot en de 3D configurator heeft [appellante] na de gemotiveerde betwisting van NBC bij de rechtbank haar stelling in hoger beroep voldoende nader onderbouwd dat NBC die (i) niet volledig werkend hebben opgeleverd. Zij zal daarom op dat punt worden toegelaten tot bewijs.
6.11
Met betrekking tot het verwijt dat [appellante] ook met betrekking tot de chatbot en de 3D configurator tekort is geschoten doordat zij (ii) termijnen niet is nagekomen verwijst het hof naar zijn oordeel hiervoor onder 6.7.2 en 6.7.3. [appellante] zal op dit punt daarom niet worden toegelaten tot bewijs.
6.12
Indien [appellante] niet in het onder 6.10 bedoelde bewijs slaagt, zijn geen van de primair of subsidiair ingestelde vorderingen met betrekking tot de chatbot en de 3D configurator toewijsbaar.
6.13
Indien [appellante] daar wel in slaagt, geldt het volgende. NBC heeft voor dat geval niet betwist dat zij door niet te reageren op de brief van de advocaat van [appellante] van 6 mei 2020 veertien dagen later in verzuim is gekomen. Het hof volgt NBC niet in haar verweer dat bij [appellante] sprake is geweest van schuldeisersverzuim, omdat, wat ook van dat schuldeisersverzuim zij, [appellante] onweersproken heeft aangevoerd dat zij enig schuldeisersverzuim heeft gezuiverd doordat zij in januari en februari 2020 tevergeefs heeft geprobeerd in contact te komen met NBC om de diverse projecten vlot te trekken. Daarnaast heeft NBC aangevoerd dat ontbinding en ongedaanmaking in de gegeven omstandigheden tot – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid – onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Ook daar gaat het hof niet in mee, omdat de rechter terughoudend moet zijn met het op grond van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing laten van een contractuele regel en NBC niet heeft toegelicht welke specifieke omstandigheden ontbinding en ongedaanmaking hier onaanvaardbaar zouden maken. Indien relevant zal het hof later oordelen over de vraag of de betrokken tekortkomingen ontbinding rechtvaardigen en over het beroep van NBC op verrekening, bij ongedaanmaking, van de terugbetalingsverplichting van NBC met de verplichting van [appellante] tot vergoeding van de waarde van de door haar ontvangen prestaties.
6.14
Verder geldt in geval [appellante] in haar bewijs slaagt het volgende met betrekking tot haar vordering primair III (schadevergoeding). Bij die schadevergoeding vordert zij onder andere vervangende schadevergoeding. Ongeacht de uitkomst van de bewijsopdracht zijn deze vorderingen wat dat onderdeel betreft niet toewijsbaar, omdat ontbinding en omzetting van een vordering tot nakoming in een vordering tot vervangende schadevergoeding twee alternatieve vorderingen zijn die niet tegelijk met betrekking tot één en dezelfde verbintenis kunnen worden ingesteld. Hetzelfde geldt met betrekking tot de vorderingen subsidiair V en VI, waar zowel terugbetaling van het betaalde als vervolgschade worden gevorderd.
De andere opdrachten
6.15
Als het gaat om (i) het niet volledig opleveren en (ii) het niet halen van termijnen heeft het partijdebat zich ook met betrekking tot de andere opdrachten voltrokken zoals hiervoor weergegeven onder 6.7.1en 6.7.2. Om de daar en hiervoor onder 6.7.3. gegeven redenen heeft [appellante] daardoor haar stellingen na de gemotiveerde betwisting door NBC onvoldoende nader onderbouwd om op dat punt aan haar stelplicht te voldoen. Het hof zal haar daarom op dat punt niet toelaten tot bewijs.
6.16
Het hof oordeelt ook met betrekking tot deze andere opdrachten ten overvloede dat eventuele tekortkomingen om de hiervoor onder 6.8 weergegeven redenen niet van dien aard zijn, dat zij ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigen.
6.17
Uit het voorgaande volgt dat geen van de primaire of subsidiaire vorderingen, die alle zijn gegrond op tekortkoming, toewijsbaar is met betrekking tot de andere opdrachten. Voor vorderingen primair II en subsidiair V houdt dat in dat zij niet toewijsbaar zijn voor de facturen 19700028 (position paper), 19700048 (3D modelling) en 19700062 (videoproducties, zie hiervoor onder 3.10), waarvan NBC onweersproken heeft aangevoerd dat zij betrekking hebben op de andere opdrachten en optellen tot € 15.507,97 incl. btw.
Slotsom
6.18
De slotsom van het voorgaande is dat het hof [appellante] zal toelaten tot bewijs zoals hierna bepaald en elke andere beslissing zal aanhouden. Om te voorkomen dat een tweede getuigenverhoor zou moeten plaatsvinden in een eventuele verzetprocedure na eindarrest geeft het hof aan [appellante] in overweging om dit tussenarrest aan NBC te laten betekenen, zodat deze haar verstek kan zuiveren en een eventueel tegengetuigenverhoor meteen in deze procedure kan plaatsvinden. Van de primair onder II en subsidiair onder V gevorderde hoofdsom van € 30.632,97 incl. btw is (€ 3.457,14 + € 15.507,97 =) € 18.965,11 incl. btw niet toewijsbaar, ongeacht de uitkomst van bewijslevering.
7.Beslissing
Het hof:
- laat [appellante] toe tot het bewijs van haar stelling dat NBC de in de overeenkomst van 25 februari 2019 beschreven chatbot en 3D configurator nooit volledig werkend heeft opgeleverd;
- bepaalt dat, indien [appellante] getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een van de zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. H.M.H. Speyart van Woerden, op een nader vast stellen datum en tijdstip;
- verwijst de zaak naar de rol van 26 juli 2022 voor opgave van de verhinderdata over de maanden september tot en met december 2022 en de namen van de te horen getuigen;
- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van het volledige procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, B.J. Lenselink en H.D. van Romburgh en uitgesproken door rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers ter openbare terechtzitting van 28 juni 2022, in aanwezigheid van de griffier.