ECLI:NL:GHDHA:2021:724

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.268.150/01

Zaaknummer / rolnummer rechtbank : C/10/558459 / HA ZA 18-875.
(gepubliceerd op rechtspraak.nl: : ECLI:NL:RBROT:2019:4958).

Arrest van 20 april 2021

in de zaak van:

[X] SPECIALE TECHNIEKEN EN PRODUCTEN B.V.,

gevestigd te Buren,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [bedrijf X],
advocaat: mr. S.M. Van de Pest te Den Haag,

tegen:

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. M. van Rijn te Den Haag.

Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 juni 2019 (hierna: het tussenvonnis of het bestreden vonnis);
de dagvaarding in hoger beroep van 16 augustus 2019, zoals hersteld bij exploot van 19 augustus 2019;
de memorie van grieven, met producties;
de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties);
de memorie van antwoord in incidenteel appel.

Op 8 februari 2021 is de zaak tijdens een fysieke zitting door partijen bepleit. Ter gelegenheid daarvan hebben de advocaten namens partijen ieder een pleitnota overgelegd. Aan het slot van de zitting is arrest bepaald

Waar de zaak over gaat

1. De zaak gaat over werkzaamheden in 2016 aan de Maastunnel in Rotterdam. De Gemeente heeft hiervoor (na een aanbestedingsprocedure) opdracht gegeven aan de aannemer Hompert-Renes B.V. (hierna: de hoofdaannemer). Deze heeft een deel van de werkzaamheden uitbesteed aan [bedrijf X] als onderaannemer. Er is een geschil ontstaan tussen [bedrijf X] en de Gemeente over vier posten meerwerk (‘Afwijkingen’) die [bedrijf X] in rekening heeft gebracht. Het gaat daarbij om een bedrag van in totaal ruim € 800.000,--. De rechtbank heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat twee van de vier posten (tot een bedrag van € 87.229,71) in ieder geval toewijsbaar zijn en dat de andere twee moeten worden afgewezen. Met verlof van de rechtbank is [bedrijf X] in hoger beroep gegaan met klachten over deze afwijzingen. De Gemeente op haar beurt klaagt over de toewijzingen. Dit betekent dat het hof alle vier de posten opnieuw zal beoordelen. Voor verdere details van de zaak wordt verwezen naar ‘de feiten’ hierna.

De feiten

2. De rechtbank is in het tussenvonnis^[1]van een aantal feiten^[2]uitgegaan. Over deze feiten bestaat geen discussie. Ook het hof gaat daarom van die feiten uit.

3. In dit hoger beroep is verder het volgende van belang.
(3.1) Afgesproken is dat de hoofdaannemer de PCB-houdende coating in de tunnelbuizen zou verwijderen. [bedrijf X] als onderaannemer zou daarna zorgen voor herstel van de afwerklaag en voor het uitvoeren van een oppervlaktebehandeling (kort gezegd: de betonreparatie). Een en ander is vastgelegd in het bestek, terwijl ook aanvullende afspraken hierover zijn gemaakt.
(3.2) Bestekbepaling 56 12 04 houdt onder meer in:
“UITVOERINGSPLAN03 In aanvulling op (….) gelden ten behoeve van het uitvoeringsplan devolgende eisen:a. De aannemer verricht, registreert en is verantwoordelijk voor allekeuringshandelingen en legt de gevonden waarden vast in de daartoebestemde meetprotocollen.b. (….)04 (….)”Bestekbepaling 56 12 05 houdt in:
“VERSLAGLEGGING01 De aannemer stelt dagelijks een meetverslag op van de laagdikte metingenen relatieve luchtvochtigheid en biedt dat de directie aan ter beoordeling enter vrijgave van de volgende processtap.”(3.3) Tijdens het startoverleg tussen partijen op 21 december 2015 is onder meer gesproken over de dikte van de door [bedrijf X] aan te brengen afwerklaag op het plafond van de tunnelbuizen. Dit is als volgt vastgelegd:
“Verschil in gebruikte hoeveelheden t.o.v. bestek zijn verrekenbaar door aantoonbaar maken gebruikte hoeveelheden aan de hand van verbruik mortel. Op het productieblad staat de te verwerken hoeveelheid per m².
Aannemer[hof:[bedrijf X]]
kan dus vanuit het bestek de hoeveelheden benodigde mortel bepalen. Indien dit afwijkt van bestek dient de aannemer dit aan te tonen middels bestelbonnen en/of andere gegevens, dit is aan de aannemer.”(door [bedrijf X] genoemd: de partijafspraak. Het hof zal dezelfde formulering gebruiken).
(3.4) Tijdens het startoverleg is tevens besproken dat niet de aanvankelijke planning (coaten juli/augustus) zal worden gevolgd, maar dat de werkzaamheden (dus ook de herstelwerkzaamheden door [bedrijf X]) op 4 april 2016 afgerond moesten zijn.^[3]Er kon alleen ’s nachts (vanaf 22.00 uur) en in het weekend gewerkt worden (hierna ook: de aangepaste planning).
(3.5) Op de eerste bouwvergadering op 4 januari 2016 is deze aangepaste planning vastgelegd.
Onder punt 5. van het verslag is verder vermeld:
“Meer/minderwerk betalingen, aannemer levert documenten aan met daarop de verwerkte hoeveelheden en m2 tbv verrekening”.
Onder punt 8 van het verslag is verder vermeld:
“Ondertekening dagboek. OG[hof: opdrachtgever]
houdt voor zichzelf een dagboek bij en verzoekt de aannemer eveneens een dagboek bij te houden om zo ea te registreren tbv verrekenbare hoeveelheden.”Deze passage is qua strekking herhaald (onder 9) in het verslag bij de 2e tot en met 6e , en 9e bouwvergadering.
(3.6) [bedrijf X] heeft op 27 januari 2016 Afwijking 2 ingediend^[4]. Deze is namens de Gemeente goedgekeurd. Hierin is de prijs voor de verrekenbare mortel (zoals bedoeld in de partijafspraak) vastgesteld op € 7,18 per kilo (inclusief materiaal en arbeid) en (exclusief bevoorrading auto, tunnelwacht, uitvoerders, klein gereedschap, transportkosten wegdekreiniging, inzet wegdekreiniging en eten voor de mannen van € 14,50 pp). Als aanvullende informatie is hierbij vermeld:
“Na het aanbrengen van de voorspuitlaag en de afwerklaag, per tunnelbuis, wordt de totale hoeveelheid mortel bepaald. Het verschil tussen bestekhoeveelheid (6kg/m2) en de werkelijk aangebrachte hoeveelheid zal apart worden verrekend. Rest op bestekposten.”(3.7) Op 29 januari 2016 heeft [bedrijf X] de zogenoemde Tarievenlijst^[5](hierna: de Tarievenlijst) ingediend. Deze heeft betrekking op de aangepaste planning. De Gemeente heeft deze Tarievenlijst goedgekeurd.
(3.8) In het verslag van de 5e bouwvergadering van 2 februari 2016 is onder meer vermeld:
“STAND VAN ZAKEN, INCL. BESPREKEN WERKSCHEMA(…) OG verzoekt hierbij nogmaals dringend om de onderliggende kwaliteitsdocumenten in VISI aan te leveren, dit verzoek is al meerdere malen gedaan, tot op heden zonder bevredigend resultaat. (…)”(3.9) In verslag van de 6e bouwvergadering van 9 februari 2016 is bij de rondvraag onder meer vermeld:
“ [adviseur gemeente][hof: J [adviseur gemeente] , adviseur bestek van de Gemeente]
Spreekt zijn grote zorg uit over het verhuizen naar de oost-buis met de ervaringen die zijn opgedaan in de west-buis. Gemaakte afspraken in de div. overleggen geven tot op heden geen reden tot vertrouwen, uitvoerders voeren deze afspraken niet uit en zijn niet in staat om tegen de werknemers van de verschillende partijen welke werkzaam zijn in de tunnel op te treden. (….) Aannemer geeft aan dat er bij elke vrachtwagen een aparte opzichter (uitvoerder) komt om de kwaliteit te bewaken en er op toe te zien dat de afscherming op de juiste plaats wordt gezet en deze ook voldoet, er niet overdadig met mortel wordt rond gespoten zoals nu door directie UAV is geconstateerd en de laagdikte regelmatig wordt gemeten en vastgelegd in eigen kwaliteitsborging.(…)(3.10) In het verslag van de 7e bouwvergadering van 16 februari 2016 is bij de rondvraag onder meer vermeld:
“ [bedrijfsleider van Bedrijf X] .[hof: bedrijfsleider van [bedrijf X]]
Hoe gaan we er nu uitkomen m.b.t. de hoeveelheid mortel welke is aangebracht in de tussenlaag. OG geeft aan dat er tot op heden geen enkele onderligger is om de verwerkte hoeveelheid te beoordelen. OG geeft aan tot op heden geen enkel ondersteunend document te hebben ontvangen. Daardoor is het niet mogelijk om de mogelijke discussie aan te gaan of de afwijking betaalbaar te stellen. Dit is in meerdere overleggen aangegeven en tot op heden is er geen enkele reactie of aanvullend document aan de OG verstrekt om het inzicht te wijzigen.(3.11) In het verslag van de 8e bouwvergadering van 23 februari 2016 is onder meer vermeld:
“Meer/Minder: De discussie over verbruikte hoeveelheden mortel in de westbuis blijft een discussie, aannemer geeft aan dat dit alleen is aan te tonen door bonnen van leverantie. Og heeft meerdere malen aangegeven dat dit niet is na te gaan en meerdere malen verzocht inzichtelijk te maken wat het verbruik is geweest. Voor zo’n grote firma als deze is het onbegrijpelijk dat zij geen kwaliteit borging bijhouden (niet de eigen kwaliteitborging aanhouden) mbt verbruikte hoeveelheden. In de eerste bouwvergadering is aangegeven dat de aannemer het verbruik inzichtelijk moet maken om tot een wel overwogen beslissing te komen mbt verbruikte hoeveelheden.(…)(3.12) In het verslag van de 9e bouwvergadering van 1 maart 2016 is (onder 6) vermeld dat de discussie afwijking mortel een heet hangijzer blijft.
(3.13) [bedrijf X] heeft eerst herstelwerkzaamheden aan de westbuis en daarna aan de oostbuis (de beide autotunnelbuizen) uitgevoerd. Bij de werkzaamheden aan de oostbuis heeft [bedrijf X] op verzoek van de Gemeente laagdiktemetingen uitgevoerd. De werkzaamheden aan de auto-tunnelbuizen zijn tijdig voltooid, respectievelijk op 18 februari 2016 (de westbuis) en 20 maart 2016 (de oostbuis). Uiteindelijk zijn de werkzaamheden aan de fietstunnels (om thans niet relevante redenen) niet doorgegaan.

De vordering van [bedrijf X] en de beslissing van de rechtbank

4. [bedrijf X] vordert meerwerk (afwijkingen van het bestek). Het gaat hierbij om vier posten, respectievelijk Afwijkingen 1, 9, 21 en 24).^[6]

5.
Afwijking 1gaat om een bedrag van € 65.681,37.
De rechtbank heeft geoordeeld dat daarvan in ieder geval een bedrag van € 37.790,64 (exclusief btw) toewijsbaar is. Dit bedrag betreft de in rekening gebrachte toeslagen voor weekend- en nachtwerk. Daarbij heeft de rechtbank zich met name gebaseerd op de tussen partijen overeengekomen tarievenlijst van 28 januari 2016. De resterende (detail)posten dienen partijen volgens de rechtbank eerst zelf nader te bespreken

6.
Afwijking 9gaat om een bedrag van € 49.439,07 en heeft betrekking op ‘extra vaste uitvoeringskosten’ (toeslagen) door de langere uitvoeringsduur van de werkzaamheden, zoals extra tunnelwachten, bevoorrading, eten en schoonmaak^[7].
De rechtbank heeft (samengevat) als volgt overwogen. De Gemeente betwist niet langer dat er extra ‘uitloopkosten’ zijn geweest doordat drie weekenden langer dan was voorzien, gewerkt moest worden. De Gemeente heeft van de totale door [bedrijf X] onderbouwde post van € 116.334,39 een bedrag van € 66.895,32 erkend. Er is daarom nog een verschil van € 49.439,07. Dit gaat voor een belangrijk deel om deze extra kosten. De Gemeente is deze verschuldigd, omdat partijen dit zijn overeengekomen, evenals het eten voor de medewerkers. De Gemeente heeft bij [bedrijf X] het vertrouwen gewekt dat ook deze post afzonderlijk als meerwerk in rekening mocht worden gebracht door Afwijking 9 te accorderen. De Gemeente is niet meer ingegaan op enkele resterende detailposten van Afwijking 9, zodat dit verweer onvoldoende is gemotiveerd. Daarom is het gehele verschil van € 49.439,07 exclusief btw toewijsbaar, aldus nog steeds de rechtbank.

7. A
fwijking 21ten bedrage van € 459.951,38 gaat om de extra mortel in de
westbuisvan de tunnel.
Afwijking 24ten bedrage van € 238.549,80 gaat om de extra mortel in de
oostbuisvan de tunnel. Deze posten zijn niet toewijsbaar, aldus de rechtbank.

Het hoger beroep

8. Beide partijen vorderen (samengevat) ieder vernietiging van een deel van het vonnis. Volgens [bedrijf X] heeft zij recht op al het gevorderde meerwerk, dus ook op de bedragen van de Afwijkingen 21 en 24. De Gemeente op haar beurt vindt dat zij het gevorderde meerwerk helemaal niet hoeft te betalen.

9. De grieven van [bedrijf X] richten zich dus tegen de afwijzing van de afwijkingen 21 en 24. Volgens [bedrijf X] in grief 1 is de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan aan de overeengekomen meetmethode in de partijafspraak. Volgens grief 2 heeft de rechtbank een onjuiste uitleg gegeven aan Afwijking 2. Deze bestaat uit de prijs per kilogram en bevat een nauwkeurig onderbouwde kostenspecificatie, die is goedgekeurd. Met grief 3 klaagt [bedrijf X] erover dat de rechtbank de zogenaamde ‘rebound’ in aftrek heeft genomen. De grieven 4 en 5 bevatten klachten over de afwijzing van het meerwerk, zoals gevorderd bij Afwijkingen 21 en 24.

10. De incidentele grief I van de Gemeente richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over Afwijking 1, namelijk dat de toeslagen voor weekend- en nachtwerk, zoals gevorderd, zijn overeengekomen tussen partijen.^[8]Volgens de Gemeente is zij de overwerktoeslagen ten bedrage van € 37.790,64 niet verschuldigd aan [bedrijf X]. Grief II van de Gemeente betreft de beslissing over Afwijking 9, de extra uitvoeringskosten wegens de uitloop. In lijn met voorgaande grief acht de Gemeente deze kosten evenmin verschuldigd. Grief III bevat een klacht over het toegewezen post over het eten voor de medewerkers.

Beoordeling van het hoger beroepHet incidenteel appel van de Gemeente

11. Het hof zal eerst de afwijkingen 1 en 9 bespreken aan de hand van de grieven van de Gemeente.

Grief I (Afwijking 1, de toeslagen voor nacht- en weekendwerk ten bedrage van € 37.790,64)

12. De rechtbank heeft zich bij haar beslissing gebaseerd op de Tarievenlijst. Deze begint met diverse bedragen voor personeel, afhankelijk van de functie. Daarna vervolgt de lijst met de volgende Overwerktoeslagen

** Voor de eerste 3 uren, onmiddellijk voorafgaand of sluitend aan dagelijkse werktijd op een werkdag

35%

** Voor de overige uren op een werkdag, alsmede de uren op een zaterdag tot 21.00 uur

50%

** Op een zaterdag na 21.00 uur, op een zondag en op een maandag tot 06.00 uur, alsmede feestdagen:

100%

13. Niet is betwist dat de Tarievenlijst tussen partijen is overeengekomen. De Gemeente vindt dat zij desondanks geen toeslagen voor de nacht en de weekenden verschuldigd is (de 2e en 3e blokken), omdat na aanpassing van het tijdschema (na de aangepaste planning) bij het startoverleg van december 2015 duidelijk was dat alle werkzaamheden alleen in de weekends en ’s nachts op werkdagen zouden plaatsvinden. Daarom mocht de Gemeente er in haar visie op vertrouwen dat [bedrijf X] het weekend- en nachtwerk in haar nadien opgestelde Tarievenlijst had verdisconteerd.

13. Het hof verwerpt dit betoog. Niet valt in te zien waaraan de Gemeente dit vertrouwen mocht ontlenen. De Tarievenlijst is immers klip en klaar met de vermelding van de tijdstippen waarop een overwerkvergoeding moest worden betaald. Als dit voor de Gemeente niet duidelijk was geweest, had van haar gevergd mogen worden dat zij hier navraag naar had gedaan – dit is kennelijk niet gebeurd. Dit geldt des te sterker, omdat het gaat om grote professionele partijen die zaken met elkaar deden, zodat aan de taalkundige uitleg van de Tarievenlijst de nodige betekenis toekomt. De enkele omstandigheid dat de Tarievenlijst is opgesteld nadat de fasering van de werkzaamheden was aangepast en nadat bekend was dat (overigens op verzoek van de Gemeente) alle werkzaamheden op genoemde momenten (dus buiten de normale werktijden) moesten plaatsvinden, is volstrekt onvoldoende om hier anders over te oordelen

Grief I van de Gemeente wordt verworpen.

Grieven II en III (Afwijking 9, uitvoeringskosten door uitloop, inclusief kosten voor maaltijden mannen, ten bedrage van € 49.439,07)

15. Deze grieven zijn gebaseerd op dezelfde gedachte als grief 1 en worden daarom eveneens verworpen. Voor zover de Gemeente heeft gesteld dat partijen niet zijn overeengekomen dat de Gemeente het extra eten mannen van € 17.400,-- zou vergoeden, wordt deze stelling verworpen op gronden zoals genoemd in overwegingen 4.19 en 4.20 in het bestreden vonnis. In hoger beroep heeft de Gemeente in dit verband geen nieuwe relevante gegevens naar voren gebracht.

Slotsom in het incidenteel appel

16. Het vonnis, voor zover in het incidenteel appel aangevallen, blijft dus in stand. De Gemeente zal in de proceskosten in het incidenteel appel worden veroordeeld.

Het principaal appel van [bedrijf X]

De grieven 1, 2 en 3 (en de ‘veeggrieven’ 4 en 5) van [bedrijf X] (de Afwijkingen 21 en 24, respectievelijk ten bedrage van € 459.951,38 en € 238.549,80)

17. Deze grieven gaan over de door [bedrijf X] geclaimde extra kilo’s mortel voor de betonreparatie in de west- en oostbuis, voor zover niet vergoed door de Gemeente. Met deze grieven wordt dit onderdeel van het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

17. In het bestek was voor de herstelwerkzaamheden een prijs per vierkante meter afgesproken (op basis van 6 kg. mortel per m²). Daarbij was uitgegaan van een aan te brengen laagdikte van 3 mm. Dit ging dus om een vaste ‘all-in’prijs. Hierin was de zogenaamde ‘rebound’ (de mortel die weliswaar op het plafond terechtkomt maar er weer afvalt) begrepen. Dit is tussen partijen niet in geschil.

17. Partijen hielden er echter van begin af aan rekening mee dat er in werkelijkheid aanzienlijk meer mortel aangebracht zou moeten worden omdat gemiddeld een (veel) dikkere laag dan deze 3 mm nodig zou zijn en omdat ook mogelijke gaten/oneffenheden gevuld zouden moeten worden. Omdat op voorhand niet kon worden bepaald hoeveel extra mortel (naast de bestekafspraak) aangebracht zou moeten worden, hebben partijen afgesproken dat [bedrijf X] de extra gebruikte mortel zou aantonen en dat daarvoor een kiloprijs zou gelden. In de partijafspraak is in dit verband vastgelegd dat de aannemer de gebruikte mortel moest aantonen door middel van bestelbonnen en/of andere gegevens. De kiloprijs is tussen partijen (in Afwijking 2)^[9]bepaald op de eenheidsprijs van € 7,18, inclusief AK en W&R. Het hof zal hierna deze extra afspraken noemen: de verrekenafspraak. (Voor de goede orde. Het hof gebruikt het neutrale begrip ‘verrekenafspraak’, waarin naast de door [bedrijf X] genoemde ‘partijafspraak’ ook de afgesproken kiloprijs is verdisconteerd.)

De rebound

20. Het hof zal eerst de kwestie van de rebound bespreken. Een van de geschilpunten betreft de vraag of de rebound in genoemde kiloprijs was inbegrepen. Volgens [bedrijf X] heeft zij de rebound niet in de kiloprijs verwerkt en heeft zij recht op ook vergoeding van de kilo’s rebound. Volgens de Gemeente volgt uit Afwijking 2 niet dat ook de rebound voor de kiloprijs moet worden afgerekend en is de rebound wel in de kiloprijs verdisconteerd. De rechtbank heeft de Gemeente hierin gevolgd. Het hof denkt hier anders over.

20. Het hof stelt voorop dat de berekeningsmethodiek in het bestek een andere is dan die in de verrekenafspraak. Waar het bestek uitging van een all-in prijs per vierkante meter, gaat de verrekenafspraak uit van een kiloprijs voor de extra benodigde mortel. Het ligt daarom niet zonder meer voor de hand om ten aanzien van de rebound aansluiting te zoeken bij de bepalingen in het bestek. Dit geldt zeker, nu dit bij deze professionele partijen niet in die zin is vastgelegd, maar omschrijvingen zijn gehanteerd als ‘gebruikte’, ‘verwerkte’ en ‘werkelijk aangebrachte’ mortel (respectievelijk startoverleg, 1ste bouwvergadering en Afwijking 2). Deze begrippen hebben alle als kenmerk dat het gaat om de voor het werk daadwerkelijk benodigde extra kilo’s mortel. Partijen wisten dat er bij dit soort werkzaamheden altijd sprake is van rebound (partijen en de rechtbank gaan uit van een percentage van 15%) en dat dus vaststaat dat deze 15% mortel nodig was en is gebruikt om het uiteindelijke resultaat te bereiken. Anders gezegd staat vast dat dit percentage mortel wel degelijk op het plafond van de tunnelbuizen is gespoten (is aangebracht), maar uiteindelijk niet is blijven kleven. Onder deze omstandigheden, heeft de Gemeente redelijkerwijs niet stilzwijgend mogen aannemen dat de rebound in de kiloprijs was inbegrepen.

20. Grief 3 slaagt.

De uitleg van de partijafspraak (de wijze van aantonen)

23. Dit is het grootste geschilpunt tussen partijen. [bedrijf X] stelt dat de partijafspraak volstrekt helder is. Zij mag de door haar gebruikte mortel aantonen
‘door middel van bestelbonnen en/of andere gegevens, dit is aan de aannemer’. Dit heeft zij volgens haar gedaan. Zij heeft dit immers aangetoond (i) door de bestelbonnen die zij van haar leverancier Grouttech ontving, terwijl zij (ii) heeft bijgehouden welke (en de precieze hoeveelheid) zakken zijn gebruikt. Op de bestelbonnen zijn unieke badgenummers aangebracht, die verwijzen naar het project waarvoor de bestellingen zijn gedaan en geleverd. De voor de Maastunnel ingekochte mortel kan dus niet worden gebruikt voor een ander project.

23. De Gemeente betwist niet, althans niet voldoende gemotiveerd dat [bedrijf X] op genoemde wijze (i) en (ii) de geleverde mortel heeft bijgehouden. De Gemeente betoogt echter dat [bedrijf X] hiermee niet kon volstaan, louter op basis van deze enkele zin bij het startoverleg. Volgens de Gemeente moet ook worden gelet op de andere feiten en omstandigheden die in deze zaak aan de orde zijn. Al op de eerste bouwvergadering is besproken dat [bedrijf X] documenten moest aanleveren en de verrekenbare hoeveelheden ook in een dagboek moest registreren. Dit heeft [bedrijf X] niet gedaan, ondanks het feit dat er op de bouwvergaderingen steeds op werd gehamerd. Op basis van de bestelbonnen (vrachtbrieven), dan wel het tellen van zakken is voor de Gemeente niet vast te stellen waar de leveringen van de mortel hebben plaatsgevonden en welke extra hoeveelheden daadwerkelijk zijn aangebracht. De Gemeente heeft belang bij een reële controlemogelijkheid.

23. Het hof oordeelt als volgt. Aan [bedrijf X] moet worden toegegeven dat de partijafspraak in die zin is vastgelegd dat zij de hoeveelheid mortel mocht aantonen door middel van bestelbonnen. [bedrijf X] kan echter redelijkerwijs niet volhouden dat dit genoeg was, nu de Gemeente van het begin af aan (reeds bij de eerste bouwvergadering van 4 januari 2016 toen de werkzaamheden aan de westbuis nog moesten beginnen) en telkens daarna erop heeft aangedrongen dat er méér moest komen en dat [bedrijf X] een dagboek moest bijhouden. Dit is niet, althans in onvoldoende mate, gebeurd. Er is evenmin een aanwijzing dat [bedrijf X] bij de bouwvergaderingen of anderszins heeft geprotesteerd tegen de betreffende opmerkingen van de Gemeente/opdrachtgever (OG) tot verdere registratie en documentatie. Dit had wel van haar gevergd mogen worden, indien zij daadwerkelijk van mening was geweest dat haar wijze van ‘aantonen’ toereikend was. Het gaat om grote belangen bij professionele partijen. Het hof acht het vanzelfsprekend dat de Gemeente het gebruik van de verrekenbare mortel wilde kunnen controleren.

23. Dit betekent dat de Gemeente op goede gronden heeft geweigerd om de volledige claim van [bedrijf X] (op basis van methode i en ii) te honoreren. Hiermee komt het hof automatisch op de vervolgvraag. Heeft de Gemeente de omvang van de in de westbuis gebruikte/aangebrachte verrekenbare mortel mogen afleiden uit de meetgegevens van de oostbuis?

De berekening van de gebruikte mortel in de westbuis

27. Het hof heeft hiervóór al geoordeeld dat de Gemeente wél de rebound verschuldigd is (en dat deze niet in de kiloprijs is inbegrepen). Dit betreft 15 % van de deugdelijk aangebrachte mortel. Daarnaast volgt uit het vorenoverwogene dat [bedrijf X] niet behoorlijk heeft aangetoond welke hoeveelheid mortel conform de verrekenafspraak is gebruikt. Anders dan [bedrijf X] stelt, is in dit verband onvoldoende dat [bedrijf X] aantoont hoeveel extra mortel de tunnelbuis is ingegaan. Het bewijsaanbod van [bedrijf X] dat deze strekking heeft wordt daarom gepasseerd. Het moet gaan om de hoeveelheid die
nodigwas (hier zijn partijen het over eens). Volgens het hof was de rebound in feite ook nodig. Niet nodig is echter geweest eventuele verspilling. De Gemeente stelt dat hierover zorgen zijn geweest, waarbij is gewezen op het verslag van de zesde bouwvergadering.^[10]Dit is niet weersproken door [bedrijf X].

28. Bij gebreke van toereikende controlemogelijkheden heeft de Gemeente de laagdiktemetingen in de oostbuis geëxtrapoleerd naar de westbuis. Volgens [bedrijf X] geeft dit een onredelijke uitkomst, omdat de westbuis er veel slechter aan toe was dan de oostbuis (en er dus bij de westbuis meer mortel is gebruikt dan bij de oostbuis). Dat de westbuis er veel slechter aan toe was, is door de Gemeente betwist en kan ook, na het uitharden van de mortel in de westbuis, niet meer objectief worden vastgesteld. Bewijs op dit punt is niet aangeboden. De stelling van [bedrijf X] dat de Gemeente te laat heeft geklaagd over het ontbreken van laagdiktemetingen in de westbuis, kan [bedrijf X] niet baten, nu al bij de eerste bouwvergadering werd aangedrongen op uitgebreidere registratie en documentatie. Wat hier ook van zij, het ontbreken van toereikende controlemogelijkheden komt voor risico van [bedrijf X]. Het hof acht de door de Gemeente gehanteerde meetmethode in dit geval niet onredelijk.

28. Hier komt nog het volgende bij.

28. Volgens de rechtbank heeft [bedrijf X] zich bovendien niet gehouden aan het bestek (nummers 56 12 04 en 56 12 05).^[11][bedrijf X] klaagt erover dat de rechtbank hiermee appels met peren vergelijkt. In deze bestekbepalingen gaat het om kwaliteitsregistratie. Deze bepalingen kunnen niet worden gebruikt om de hoeveelheid verrekenbare mortel aan te tonen, aldus nog steeds [bedrijf X]. Zij heeft tijdens de werkzaamheden wel degelijk hechtsterktemetingen verricht en dagelijks checklists opgesteld waarbij onder andere de chargenummers van de gebruikte mortel en de reparatiedikte van het beton zijn genoteerd. [bedrijf X] verwijst daartoe naar de producties 34, 35A en 35B.

31. De Gemeente stelt hier tegenover dat deze verplichtingen uit het bestek weliswaar zien op kwaliteitsborging, maar dat [bedrijf X] deze niet, althans niet volledig, is nagekomen. De genoemde productie 34 bevat registratieformulieren met betrekking tot hechtsterktemetingen en foto’s. Het zijn geen laagdiktemetingen en zijn daarom thans niet relevant en ook niet toegelicht. Dat geldt ook voor de andere twee producties. Bovendien zijn deze stukken ook nooit eerder door de Gemeente ontvangen.

31. Het hof oordeelt als volgt. Uit de stellingen van [bedrijf X] en de daarbij overgelegde producties valt niet af ter leiden dat [bedrijf X] heeft voldaan aan de in bestekbepaling 56 12 05 vastgelegde verplichting tot verslaglegging (een dagelijks meetverslag van de laagdiktemetingen). Alhoewel deze verplichting was aangegaan ten behoeve van de kwaliteitsregistratie, had een dergelijke registratie wel kunnen helpen bij het deugdelijk aantonen van het punt waar het in deze procedure om gaat: de gebruikte hoeveelheid verrekenbare mortel. Het ontbreken van deze toetsingsmogelijkheid komt in de gegeven omstandigheden eveneens voor risico van [bedrijf X]. Ook dit is dus een argument waarom het niet onredelijk is dat de Gemeente bij het ontbreken van verdere aanknopingspunten de laagdiktemetingen van de oostbuis heeft geëxtrapoleerd naar de westbuis.

De berekening van de gebruikte mortel in de oostbuis

33. Hetgeen het hof ten aanzien van de westbuis heeft overwogen, geldt ook voor de oostbuis. Dit betekent (a) dat de rebound niet is verwerkt in de kiloprijs van € 7,18 en (b) dat de hoeveelheid verrekenbare mortel niet louter kan worden aangetoond op basis van de registratiemethode (i) en (ii) van [bedrijf X]. Nu in de oostbuis wel degelijk laagdiktemetingen zijn verricht, zijn deze, middels extrapolatie, mede relevant voor de vaststelling van de hoeveelheid verrekenbare mortel in de westbuis.

Slotsom in het principale hoger beroep

34. Het bestreden tussenvonnis kan niet in stand blijven omdat het hof, anders dan de rechtbank, oordeelt dat de rebound niet in de kiloprijs van € 7,18 is verwerkt. Deze mag dus niet worden afgetrokken van de hoeveelheid verrekenbare mortel. Voor het overige is het hof het met de rechtbank eens.

34. Omdat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

Slotsom in het principaal en incidenteel appel

36. Het bestreden tussenvonnis zal worden bekrachtigd ten aanzien van afwijking 1 en 9. Het zal worden vernietigd ten aanzien van afwijking 21 en 24, een en ander zoals in het dictum zal worden vermeld. De proceskosten in het principaal appel zullen worden gecompenseerd, die in het incidenteel appel zullen ten laste van de Gemeente worden gebracht. Het hof zal de zaak terugverwijzen naar de rechtbank om op de hoofdzaak te worden beslist.

Beslissing

Het hof:

In het principaal appel

vernietigt het bestreden tussenvonnis, echter alleen voor zover de rechtbank de rebound begrepen heeft geacht in de kiloprijs van € 7,18;
verstaat dat is beslist zoals hiervóór in het principaal appel is overwogen;
compenseert de kosten van het principaal appel in die zin dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen;

In het incidenteel appel

bekrachtigt het bestreden tussenvonnis;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het incidenteel appel, tot dusver aan de zijde van [bedrijf X] begroot op € 3.278 aan salaris advocaat en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.

In het principaal en incidenteel appel

- verwijst de zaak terug naar de rechtbank om op de hoofdzaak te worden beslist.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.E.H.M. Pinckaers en J.N. de Blécourt en getekend en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021 door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier.