ECLI:NL:GHDHA:2021:356

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.284.097

Rekestnummer rechtbank : 8364062

beschikking van 16 maart 2021

inzake

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. M. Smit te Zoetermeer,

tegen

One People Services B.V., voorheen genaamd One Payroll B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: OPS,

advocaat: mr. M.A.B. Janzen-Westerburgen te Breda.

Het geding

Bij beroepschrift (met producties), ter griffie ingekomen op 5 oktober 2020, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 7 juli 2020 door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag gegeven tussen partijen. In dit beroepschrift heeft [verzoeker] twee grieven tegen de bestreden beschikking opgeworpen en zijn eis vermeerderd. OPS heeft onder overlegging van producties een verweerschrift in hoger beroep ingediend en de grieven bestreden, en tevens in incidenteel hoger beroep vier grieven geformuleerd. Deze zijn door [verzoeker] bij verweerschrift in incidenteel appel bestreden. OPS heeft vervolgens een "aanvullend verweerschrift in hoger beroep" ingestuurd, waarin zij de gronden van het beroep in incidenteel appel heeft aangevuld. [verzoeker] heeft hierop gereageerd met een "aanvulling op verweerschrift in incidenteel appel".

Ter zitting van 9 februari 2021 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden. Partijen zijn in de oproepingsbrief geïnformeerd over de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris en over de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken. Zij hebben daarvan geen gebruik gemaakt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden en ter beschikking gesteld aan (de andere leden van) de meervoudige kamer. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

[verzoeker] heeft daarna nog een akte overleggen aanvullende productie (met productie) aan het hof gezonden. Deze akte is door het hof geweigerd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Voor zover de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Voor zover de feiten wel zijn bestreden, zal het hof deze in onderstaand feitenoverzicht niet als vaststaand opnemen.

2. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1

[verzoeker] is op [datum] 1991 in Paramaribo (Suriname) geboren. Hij heeft de Surinaamse nationaliteit.

2.2

OPS is een bedrijf dat gespecialiseerd is in payroll- en backofficedienstverlening voor intermediairs zoals uitzendbureaus, detacheringsbureaus, werving & selectiebureaus en administratiekantoren. Zij kan op grond van artikel 2a lid 1 sub c van de Vreemdelingenwet optreden als referent voor een vreemdeling.

2.3

[verzoeker] is op 1 maart 2015 in Suriname in dienst getreden van de naamloze vennootschap naar Surinaams recht Sursource Operations N.V. (verder: Sursource Operations) in de functie van "[functienaam 1]" op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 12 maanden. De arbeidsovereenkomst is met 12 maanden verlengd tot 1 maart 2017. De functie van [verzoeker] was toen "[functienaam 2]".

2.4

Sursource Operations maakte deel uit van de Creditsafe Groep, een wereldwijd

concern met 16 vestigingen in 12 landen, verspreid over drie continenten. De Creditsafe Groep is van oorsprong een Noors bedrijf en houdt zich bezig met het verstrekken van handelsinformatie.

2.5

[verzoeker] heeft van 1 maart 2017 tot en met 7 augustus 2017 zijn werkzaamheden

voor de Creditsafe Groep voortgezet als zelfstandig ondernemer vanuit Paramaribo,

Suriname.

2.6

Op 8 augustus 2017 is [verzoeker] in dienst getreden van Creditsafe Nederland B.V.

(hierna: CSN) in de functie van [functienaam 3] op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2.7

[verzoeker] had op dat moment een verblijfsvergunning voor verblijf bij partner in Nederland, met de arbeidsmarktaantekening "arbeid vrij toegestaan". De vergunning was toegekend voor de periode van 10 juni 2017 tot 10 juni 2022. De relatie met zijn Nederlandse partner liep echter stuk, waarna [verzoeker] op 21 november 2017 de IND heeft verzocht het doel van zijn verblijf te wijzigen in “arbeid in loondienst”. De aanvraag voor verblijf met het doel arbeid in loondienst is op 23 januari 2018 afgewezen. Bij beschikking van 20 maart 2018 heeft de IND vervolgens de verblijfsvergunning voor verblijf partner met terugwerkende kracht ingetrokken (omdat [verzoeker] nooit bij zijn partner ingeschreven had gestaan) en bepaald dat [verzoeker] binnen 4 weken Nederland diende te verlaten.

2.8

Omdat [verzoeker] graag in Nederland wilde blijven en CSN hem als werknemer wilde behouden, is naar mogelijkheden gezocht om [verzoeker] een recht op verblijf te geven. Besloten is in te zetten op het verkrijgen van een verblijfsvergunning als kennismigrant. Daarbij waren er echter twee problemen:

- Het salaris van een [functienaam 3] voldeed niet aan het criterium voor kennismigranten jonger dan 30 jaar van € 3.229,-- bruto per maand;

- CSN was geen erkend referent als bedoeld in de Vreemdelingenwet, terwijl dat voor het verblijfsdoel kennismigrant een vereiste is.

2.9

Om die reden is aan OPS verzocht als referent (uitzendwerkgever) op te treden, en [verzoeker] als [functienaam 4] ter beschikking te stellen aan CSN. Het salaris van een [functienaam 4] van € 3.300,-- bruto per maand, voldeed wel aan het salariscriterium voor kennismigranten jonger dan 30 jaar.

2.1

OPS heeft de IND bij brief van 19 juni 2018 verzocht aan [verzoeker] gedurende zijn dienstverband van 78 weken een verblijfsvergunning als kennismigrant (met het oog op werkzaamheden als [functienaam 4] bij CSN) te verlenen. Bij beschikking van 5 juli 2018 heeft de IND de gevraagde vergunning verleend voor de periode van 27 juni 2018 tot en met 27 december 2020.

2.11

OPS en [verzoeker] zijn vervolgens met ingang van 6 juli 2018 een uitzendovereenkomst aangegaan. In de door partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

"IN AANMERKING NEMENDE:


(…)


dat deze arbeidsovereenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de Werknemer in het bezit is van en, gedurende de geldigheid van deze arbeidsovereenkomst in het bezit blijft van een geldige verblijfsvergunning en/of tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid.

komen het volgende overeen:

Artikel 1

Aard & Duur

1. De onderhavige arbeidsovereenkomst is een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW en in de zin van de cao voor Uitzendkrachten van de Algemene Bond Uitzendondernemingen. Werknemer zal in beginsel ter beschikking gesteld worden aan de in artikel 2 genoemde inlener om onder leiding en toezicht van die inlener werkzaamheden te verrichten in de onder artikel 2 lid 1 genoemde functie.

2. Steeds de meest recente verzie van de CAO voor Uitzendkrachten van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (…) is integraal van toepassing op deze uitzendovereenkomst. (…)

4. Werknemer is werkzaam in fase A. De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van fase A, te weten 78 weken, en eindigt daarna van rechtswege en dus in elk geval voordat fase B ingaat. Het fase systeem conform de CAO is van toepassing. Deze overeenkomst eindigt eveneens van rechtswege en direct op het moment dat Werknemer niet langer beschikt over de vereiste vergunning, waarmee legaal arbeid kan worden verricht in Nederland.

(…)

9. Indien (…) de verblijfvergunning (…) wordt ingetrokken (of Werknemer anderszins zijn/haar verblijfsrecht en/of zijn/haar recht om legaal tewerk gesteld te worden in Nederland verliest), dan eindigt deze arbeidsovereenkomst van rechtswege op de datum van de intrekking van de (…) verblijfsvergunning, tenzij de machtiging tot voorlopig verblijf en/of de verblijfsvergunning (…) met terugwerkende kracht wordt ingetrokken, in welk geval de overeenkomst van rechtswege eindigt op de dag dat zulks door de IND en/of het UWV aan Werknemer en/of Werkgever is medegedeeld.

Artikel 2

Terbeschikkingstelling

1. Deze arbeidsovereenkomst zal worden aangegaan vanaf 6 juli 2018. De Werknemer zal in dit kader vanaf 6 juli 2018 ter beschikking worden gesteld(onleesbaar, hof)

De terbeschikkingstelling is enkel voor de functie van [functienaam 4] Telesales Benelux, voor de duur van 40 uur per week.

2. De bepalingen van deze uitzendovereenkomst gelden slechts voor zover Werknemer werkzaam is ten behoeve van voornoemde inlener in voornoemde functie. Het is de Werknemer ten strengste verboden om andere werkzaamheden te verrichten dan die welke behoren bij de functie (…).

Artikel 4.

Overige bepalingen

(…)

9. D. Werknemer is verplicht om de Werkgever en de Inlener binnen een week nadat het feit en/of de omstandigheden zich hebben voorgedaan die effect zouden kunnen hebben op zijn/haar verblijfs- en/of arbeidsmarktpositie te informeren.(…)"

2.12

In de ABU-CAO 2017-2019 is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 13 Uitzendfasen

1. Fase A

a. De uitzendkracht is werkzaam in fase A zolang deze nog niet in meer dan 78 weken voor dezelfde uitzendonderneming heeft gewerkt.

b. Fase A duurt 78 gewerkte weken. De uitzendkracht is niet werkzaam in fase B (…) zolang nog niet in meer dan 78 weken is gewerkt voor dezelfde uitzendonderneming.

(…)

2. Fase B

a. De uitzendkracht is werkzaam in fase B zodra de uitzendovereenkomst na voltooiing van fase A wordt voortgezet, of binnen een periode van zes maanden na voltooiing van fase A een nieuwe uitzendovereenkomst met dezelfde uitzendonderneming wordt aangegaan.

b. Fase B duurt maximaal vier jaar. De uitzendkracht is niet werkzaam in fase C (…) zolang niet meer dan vier jaar is gewerkt in fase B en/of niet meer dan zes detacheringsovereenkomsten voor bepaalde tijd in fase B zijn overeengekomen met dezelfde uitzendonderneming.

c. In fase B is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst voor onbepaalde tijd is overeengekomen.

(…)

Artikel 17 Opvolgend werkgeverschap, rechtspositie en beloning

1. De uitzendonderneming die opvolgend werkgever is, dient bij het bepalen van de

rechtspositie van de uitzendkracht rekening te houden met het relevante arbeidsverleden van die uitzendkracht bij de vorige werkgever(s). Onder relevant arbeidsverleden wordt het aantal weken/de periode verstaan waarin de uitzendkracht bij de vorige werkgever in redelijkheid dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid heeft verricht.

2. Van opvolgend werkgeverschap is in ieder geval geen sprake, indien de onderbreking tussen de twee arbeids- en/of uitzendovereenkomsten meer dan zesmaanden heeft geduurd.

3. Het door de uitzendkracht bij de vorige werkgever(s) opgebouwde relevante

arbeidsverleden moet in geval van opvolgend werkgeverschap worden ingepast in het fasensysteem als opgenomen in de cao. De telling van gewerkte periode(n) en arbeids- en/of uitzendovereenkomsten start aan het begin van fase A.

4. Indien de uitzendonderneming als opvolgend werkgever moet worden aangemerkt en de uitzendkracht bij de vorige werkgever(s) werkzaam was op basis van een arbeids- en/of uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd welke rechtsgeldig is beëindigd, geldt in afwijking van het voorgaande lid dat het relevante arbeidsverleden bij de vorige werkgever(s) niet meetelt bij het bepalen van de rechtspositie van de uitzendkracht bij de uitzendonderneming, met dien verstande dat:

• de uitzendkracht in fase A start, indien zijn relevante arbeidsverleden bij de vorige

werkgever(s) minder dan 78 gewerkte weken bedraagt, waarbij het relevante arbeidsverleden in mindering wordt gebracht op de totale duur van fase A;

• de uitzendkracht bij het begin van fase B start als zijn relevante arbeidsverleden bij de vorige werkgever(s) 78 of meer gewerkte weken bedraagt.

Onder rechtsgeldige beëindiging wordt in de zin van dit artikellid verstaan:

• de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de (vorige) werkgever met toestemming van UWV;

• de onverwijlde opzegging door de (vorige) werkgever wegens een dringende reden;

• de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter;

• de opzegging door de (vorige) werkgever in de proeftijd;

• het eindigen van de arbeidsovereenkomst op grond van een daartoe strekkend beding of door opzegging wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de uitzendkracht;

• de opzegging door de curator in de zin van artikel 40 Faillissementswet.

Onder rechtsgeldige beëindiging wordt in de zin van dit artikellid niet verstaan:

• de beëindiging met wederzijds goedvinden; of

• de opzegging door de uitzendkracht.

Toelichting:

Ten aanzien van het opvolgend werkgeverschap als bedoeld in dit artikel wordt slechts het aantal weken/de periode meegeteld waarin in redelijkheid dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid is verricht. Daarmee is de duur van de voorgaande arbeidsovereenkomst op zichzelf niet relevant.

Indien een werknemer eerst arbeid verricht voor een regulier werkgever en vervolgens dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid gaat verrichten krachtens een uitzendovereenkomst met een uitzendonderneming, terwijl de vorige werkgever nu deze werknemer inleent, is er sprake van opvolgend werkgeverschap.

Tenzij de uitzendkracht verzuimt zijn arbeidsverleden te melden aan de uitzendonderneming (zie artikel 7 van de cao), zal deze uitzendkracht de gewerkte periode bij zijn vorige werkgever (nu opdrachtgever) meenemen en voortzetten in de fasensystematiek bij zijn nieuwe werkgever (uitzendonderneming).

De reeds gewerkte periode wordt dan ingepast in het fasensysteem (zie artikel 13 van de cao). Als deze uitzendkracht bijvoorbeeld twee jaar nagenoeg hetzelfde werk heeft verricht voor zijn vorige werkgever, bevindt hij zich op het moment dat hij via de uitzendonderneming gaat werken in fase B. In fase B resteren in beginsel nog vijf contracten voor de maximale duur van drieënhalf jaar.(…)"

2.13

Gedurende de periode dat [verzoeker] door OPS is uitgezonden aan CSN is hij nooit werkzaam geweest als [functienaam 4], maar steeds als [functienaam 3].

2.14

Op 11 februari 2019 is [verzoeker] in het huwelijk getreden met een partner die beschikte over de Nederlandse nationaliteit. Hij heeft de IND verzocht het doel van zijn verblijfsvergunning (opnieuw) te wijzigen in verblijf partner.

2.15

Op 25 februari 2019 is [verzoeker] uitgevallen wegens ziekte.

2.16

[verzoeker] is door het UWV met ingang van 31 december 2019 in aanmerking gebracht voor een Ziektewet-uitkering.

2.17

Bij beslissing van 16 januari 2020 heeft de IND de aanvraag tot wijziging van het doel van de verblijfsvergunning (in verblijf partner) afgewezen.

2.18

Bij brief van 23 april 2020 heeft de IND het voornemen geuit de verblijfsvergunning met als doel "kenniswerker" van [verzoeker] in te trekken en hem in de gelegenheid gesteld een zienswijze in te sturen. In die brief staat onder meer het volgende:

"Bij beschikking van 5 juli 2018 is aan u een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend onder de beperking 'verblijf als kennismigrant'. Deze verblijfsvergunning is verleend met ingang van 27 juni 2018, geldig tot 27 december 2020, gebaseerd op uw dienstverband bij One Payroll B.V..

Op 23 januari 2020 heb ik van voornoemde organisatie een brief ontvangen, waarin wordt verklaard dat uw dienstverband bij deze organisatie per 27 december 2019 is beëindigd.

U had recht op een zoekperiode, omdat uw arbeidsovereenkomst voortijdig is ontbonden (zie paragraaf B6/2.3 van de Vreemdelingencirculaire). Die zoekperiode is ingegaan op 27 december 2019 en liep tot 27 maart 2020.

Een dergelijk bericht, dan wel een mededeling dat u van werkgever bent veranderd, heb ik echter niet van u ontvangen. Ik heb evenmin van een andere organisatie een bericht ontvangen dat u daar in dienst bent getreden.

Gelet op het bovenstaande wordt aangenomen dat u sinds 27 december 2020(bedoeld is: 27 december 2019, hof)
geen functie als kennismigrant bekleedt."

2.19

Bij besluit van 14 mei 2020 is de verblijfsvergunning van [verzoeker] als kennismigrant met terugwerkende kracht tot 27 maart 2020 ingetrokken. De intrekking is nog niet onherroepelijk, op dit moment loopt nog een bezwaar tegen de intrekking.

2.2

[verzoeker] heeft (eerst in kort geding en later in een bodemprocedure) jegens CSN aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon over de periode vanaf januari 2020. [verzoeker] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat hij steeds bij CSN in dienst is gebleven, omdat de arbeidsovereenkomst die hij op 8 augustus 2017 met haar heeft gesloten (zie hiervoor onder 2.6), nooit rechtsgeldig is geëindigd. CSN heeft op haar beurt – voorwaardelijk, voor het geval sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst – verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de h-grond.

2.21

In de thans aan de orde zijnde procedure tegen OPS stelt [verzoeker] zich voorwaardelijk – voor zover door rechterlijke uitspraak onherroepelijk komt vast te staan dat [verzoeker] na 3 januari 2000 (78 weken na 6 juli 2018) niet meer bij CSN in dienst is – op het standpunt dat de uitzendovereenkomst met OPS niet van rechtswege kan zijn geëindigd, omdat sprake is van opvolgend werkgeverschap. De overeenkomst had daarom moeten worden opgezegd met inachtneming van de daartoe geldende wettelijke bepalingen, wat niet is gebeurd. Ter onderbouwing stelt [verzoeker] dat de onderhavige overeenkomst volgt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met CSN, waarvan moet worden aangenomen dat deze anders dan door opzegging of ontbinding door de kantonrechter is geëindigd, terwijl OPS ten aanzien van de feitelijk verrichte arbeid redelijkerwijs als opvolgend werkgever van CSN moet worden beschouwd. Weliswaar wekt de tekst van de opvolgende arbeidsovereenkomsten de indruk dat de aard van de bedongen werkzaamheden van elkaar verschilt, maar feitelijk is [verzoeker] door CSN nooit in de gelegenheid gesteld om werkzaamheden als [functienaam 4] te verrichten en is zij hem ook na het sluiten van de uitzendovereenkomst steeds als [functienaam 3] blijven inzetten.

2.22

In zijn inleidend verzoekschrift verzocht [verzoeker] voorwaardelijk, voor het geval ervan zou moeten worden uitgegaan dat hij op en na 3 januari 2020 niet meer bij CSN in dienst is

primair:

i) een verklaring voor recht dat – voor zover sprake is van een rechtshandeling van OPS die gericht was op beëindiging van de arbeidsovereenkomst – deze rechtshandeling vernietigbaar is wegens strijd met art. 7:671 BW; en

ii) de veroordeling van OPS tot doorbetaling van het overeengekomen loon vanaf 1 januari 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;

subsidiair:

iii) toekenning van een transitievergoeding van € 6.066,47 bruto.

2.23

Bij de thans bestreden beschikking heeft de kantonrechter – voorwaardelijk, voor het geval op grond van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak komt vast te staan dat [verzoeker] op 3 januari 2020 niet meer bij CSN in dienst is – [verzoeker] ten laste van OPS een transitievergoeding toegekend van € 5.527,31 bruto en de kosten gecompenseerd. De kantonrechter was van oordeel dat – voor zover aan de voorwaarde is voldaan – sprake is van opvolgend werkgeverschap. Gelet op het bepaalde in artikel 17 ABU-CAO had OPS daarom een fase B overeenkomst aan [verzoeker] moeten aanbieden. Ook een fase B overeenkomst eindigt echter na verloop van de in de overeenkomst overeengekomen bepaalde tijd. Dit betekent dat moet worden geoordeeld dat de uitzendovereenkomst – hoe dan ook – per 3 januari 2000 van rechtswege is geëindigd. De overige verzoeken werden daarom afgewezen.

3.1

In hoger beroep verzoekt [verzoeker] – zakelijk weergegeven – de vernietiging van de bestreden beslissing en na wijziging van eis – opnieuw voorwaardelijk, voor zover bij onherroepelijke uitspraak komt vast te staan dat [verzoeker] op en na 3 januari 2020 niet meer bij CSN in dienst is –

primair:

i. i) een verklaring voor recht dat het dienstverband met OPS per 3 januari 2020 niet ten einde is gekomen;

ii) voor zover sprake zou zijn van een rechtshandeling van OPS die gericht was op de beëindiging van het dienstverband, deze te vernietigen;

iii) OPS te veroordelen tot doorbetaling van het maandloon vanaf 1 januari 2020 tot aan het moment dat het dienstverband rechtsgeldig ten einde komt, vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging;

subsidiair:

iv) OPS te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 5.527,31 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente;

primair en subsidiair:

v) OPS te veroordelen tot vergoeding van de door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade (proceskosten) als gevolg van de melding aan de IND dat de arbeidsovereenkomst per 27 december 2019 is geëindigd;

vi) met veroordeling van OPS in de kosten van beide instanties.

3.2

De grieven van [verzoeker] zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat – of nu sprake is van een fase A of een fase B uitzendovereenkomst – de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] met OPS per 3 januari 2020 is geëindigd wegens het verstrijken van de overeengekomen tijd. [verzoeker] heeft verder zijn eis vermeerderd met de advocaatkosten die hij heeft moeten maken ten gevolge van de brief van 23 januari 2020 van OPS aan de IND (zoals bedoeld in de brief van 23 april 2020, zie rov. 2.18).

3.3

OPS verzoekt op haar beurt, opnieuw zakelijk weergegeven:

Ten aanzien van het verzoek van [verzoeker] ex artikel 7:681 lid 1 sub a jo. artikel 7:671 BW (vernietiging opzegging):

primair: het verzoek van [verzoeker] af te wijzen;

subsidiair: het verzoek van [verzoeker] slechts voorwaardelijk toe te wijzen;

Ten aanzien van het verzoek van [verzoeker] ex artikel 7:686a lid 3 BW (loonvordering):

primair: het verzoek van [verzoeker] af te wijzen;

subsidiair: het verzoek van [verzoeker] slechts voorwaardelijk toe te wijzen;

Ten aanzien van het verzoek van [verzoeker] ex artikel 7:673 BW (transitievergoeding):

primair: het verzoek van [verzoeker] af te wijzen;

subsidiair: het verzoek van [verzoeker] slechts voorwaardelijk toe te wijzen voor een bedrag ad € 1.879,49 bruto, althans € 3.021,33 bruto, althans € 5.527,31 bruto;

meer subsidiair: het verzoek van [verzoeker] slechts toe te wijzen voor een bedrag ad € 1.879,49 bruto, althans € 3.021,33 bruto, althans € 5.527,31 bruto;

Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding (als verzocht bij eisvermeerdering):

primair: het verzoek van [verzoeker] af te wijzen;

subsidiair: het verzoek van [verzoeker] slechts voorwaardelijk toe te wijzen;

In alle gevallen:

- [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen;

- [verzoeker] te veroordelen in de volledige proceskosten (in plaats van subsidiair een forfaitaire proceskostenveroordeling ex artikel 237 - 240 Rv).

3.4

De incidentele grieven stellen aan de orde dat de kantonrechter i) ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van OPS dat de arbeidsovereenkomst nimmer tot stand is gekomen c.q. al vóór 3 januari 2020 (te weten op 27 december 2019) is geëindigd en ii) ten onrechte is uitgegaan van opvolgend werkgeverschap.

3.5

De belangrijkste geschilpunten tussen partijen betreffen de vraag of er een arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft bestaan, en zo ja of deze inmiddels rechtsgeldig (per 27 december 2019, dan wel 3 januari 2020) is geëindigd.

Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen en zal daarbij beginnen met het meest verstrekkende verweer.

Beroep op de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst

4.1

OPS stelt zich primair op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker] nooit tot stand is gekomen, omdat [verzoeker] nooit aan de vereisten van zijn verblijfsvergunning als kennismigrant heeft voldaan en daardoor nooit rechtmatig verblijf heeft gehad als kennismigrant. Gelet op de ontbindende voorwaarde in (de considerans van) de arbeidsovereenkomst is de arbeidsovereenkomst daarom nimmer tot stand gekomen.

OPS onderbouwt dit standpunt aldus:

De vereisten voor het verkrijgen en behouden van een verblijfsvergunning als kennismigrant zijn op grond van artikel 3.30a Vreemdelingenbesluit als volgt:

- er moet sprake zijn van een dienstverband bij een erkend referent;

- het salaris moet voldoen aan het op de kennismigrant toepasselijke salariscriterium;

- het salaris dient marktconform te zijn.

Het met OPS overeengekomen salaris was marktconform voor een [functienaam 4]. [verzoeker] heeft echter zelf naar voren gebracht dat hij nooit de functie van [functienaam 4] heeft uitgeoefend. Het salaris was niet marktconform voor een [functienaam 3] Benelux, de functie die [verzoeker] naar eigen zeggen wel zou hebben uitgeoefend. [verzoeker] voldeed met andere woorden niet aan de voorwaarden voor zijn verblijfsvergunning, waardoor deze – zelfs met terugwerkende kracht – kan worden ingetrokken.

Subsidiair stelt OPS zich op het standpunt dat, zo er al een arbeidsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, deze in ieder geval op 27 december 2019 is geëindigd. Op die datum heeft OPS immers aan de IND bericht dat niet aan de voorwaarden voor verblijf als kennismigrant werd voldaan. Op die datum trad dus de ontbindende voorwaarde van artikel 1 lid 9 van de arbeidsovereenkomst in, aldus nog steeds OPS.

4.2

[verzoeker] heeft hier tegenin gebracht dat OPS op de stoel van de IND gaat zitten als zij stelt dat [verzoeker] niet (meer) voldoet aan de voorwaarden voor een verblijfsvergunning. Het is aan de IND om te beoordelen of [verzoeker] (met terugwerkende kracht) zijn verblijfsstatus verliest, en de IND heeft dat niet besloten.

4.3

Het hof stelt voorop dat de voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende bescherming van de werknemer, die onder meer tot uiting komt in het (gesloten) wettelijk stelsel van het ontslagrecht, meebrengt dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. Een voorwaarde die redelijkerwijs niet met dat stelsel is te verenigen, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Van geval tot geval moet worden bezien of een voorwaarde is te verenigen met het wettelijk stelsel. Het hof overweegt dat ingevolge dit wettelijk stelsel, de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht kan worden opgezegd en de rechter de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht kan ontbinden of beëindigen, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep.

4.4

Het hof oordeelt verder dat – zoals [verzoeker] terecht heeft aangevoerd – het niet aan OPS is, maar aan de IND om te beoordelen of de werknemer beschikt over een "geldige verblijfsvergunning en/of tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid". De IND heeft bij beschikking van 5 juli 2018 aan [verzoeker] met ingang van 27 juni 2018 een verblijfsvergunning verleend met als doel "arbeid als kennismigrant" geldig tot en met 27 december 2020. Vaststaat ook dat de IND deze vergunning pas bij beschikking van 14 mei 2020 (met terugwerkende kracht tot 27 maart 2020) heeft ingetrokken. Het vorenstaande impliceert al dat de ontbindende voorwaarde niet eerder dan per 14 mei 2020 kan zijn ingetreden. Dit volgt overigens ook al uit de wijze waarop de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst is geformuleerd. Het bepaalde in de arbeidsovereenkomst dat in een geval dat de vergunning met terugwerkende kracht wordt ingetrokken,
"de overeenkomst van rechtswege eindigt op de dag dat zulks door de IND (…) aan Werknemer en/of Werkgever is meegedeeld",brengt in het onderhavige geval met zich, dat de arbeidsovereenkomst eerst op 14 mei 2020 van rechtswege zou kunnen eindigen vanwege het intreden van die voorwaarde.

4.5

Dit betekent dat de ontbindende voorwaarde – als al zou moeten worden geoordeeld dat deze verenigbaar is met het wettelijk stelsel – in dit geval niet heeft belet dat de arbeidsovereenkomst is ontstaan en ook dat deze er niet toe heeft geleid dat de arbeidsovereenkomst op 27 december 2019 (dan wel eerder dan 3 januari 2020) is geëindigd. Het beroep van OPS op de ontbindende voorwaarde faalt.

Is de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en OPS op 3 januari 2020 van rechtswege geëindigd?

5.1

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat OPS ten onrechte een fase A uitzendovereenkomst aan hem heeft aangeboden, omdat sprake was van opvolgend werkgeverschap. [verzoeker] had immers al in Suriname en later ook in Nederland voor (de rechtsvoorganger van) CSN gewerkt. Op grond van het bepaalde in artikel 7:667 lid 4 BW was daarom voorafgaande opzegging van de arbeidsovereenkomst nodig, en deze heeft niet plaatsgevonden.

5.2

OPS daarentegen is van mening dat het dienstverband in ieder geval per 3 januari 2020 is geëindigd. Van opvolgend werkgeverschap is naar haar mening geen sprake. De overeengekomen functie van [functienaam 4] is niet vergelijkbaar met de functie van [functienaam 3] en/of [functienaam 1] voor welke functies [verzoeker] eerder was aangenomen. De voorgaande arbeidsovereenkomsten van [verzoeker] tellen dus niet mee bij het bepalen van de rechtspositie van [verzoeker] bij OPS.

5.3

Het hof overweegt als volgt.

Blijkens de tussen partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst is [verzoeker] met ingang van 6 juli 2018 voor bepaalde tijd, te weten de duur van 78 weken, in dienst getreden van OPS op basis van een uitzendovereenkomst (fase A) om ten behoeve van CSN (uitsluitend) werkzaam te zijn als [functienaam 4], waarbij is overeengekomen dat de overeenkomst daarna van rechtswege eindigt. Dit impliceert dat de arbeidsovereenkomst in beginsel van rechtswege eindigt per 3 januari 2020.

5.4

Vaststaat dat [verzoeker] nooit aan OPS heeft gemeld dat hij feitelijk door CSN werd ingezet als [functienaam 3], hoewel OPS – onweerspoken – heeft gesteld dat zij [verzoeker] erop heeft gewezen dat hij alle wijzigingen die van invloed zouden kunnen zijn op zijn verblijfsstatus aan haar door moest geven, en dat hij alleen recht had op een verblijfsvergunning als kenniswerker als hij als [functienaam 4] te werk zou worden gesteld. OPS mocht er daarom vanuit gaan dat de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk zag op de functie van [functienaam 4]. Nu verder als onweersproken vaststaat dat i) de functie van [functienaam 4] een wezenlijk andere is dan de functie van [functienaam 3] en ii) [verzoeker] de functie van [functienaam 4] niet eerder had vervuld bij CSN, valt niet in te zien dat sprake zou zijn van een opvolgend werkgeverschap. Gesteld noch gebleken is dat de in genoemde functies verrichte werkzaamheden dezelfde dan wel nagenoeg dezelfde zijn. Zo al wel sprake zou zijn van dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid, dan is het hof van oordeel dat een beroep op opvolgend werkgeverschap – gelet op het feit dat volgens [verzoeker] zelf (inleidende dagvaarding onder 18 e. v.) sprake was van een schijnconstructie – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Weliswaar heeft [verzoeker] ter mondelinge behandeling in hoger beroep zijn stelling dat sprake was van een schijnconstructie ingetrokken, maar een geloofwaardige verklaring voor het feit dat hij nimmer aan OPS heeft bericht dat hij nimmer als [functienaam 4] heeft gewerkt, alsmede voor het feit dat hij in eerste aanleg meende dat sprake was van een schijnconstructie, heeft hij niet gegeven. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen OPS en [verzoeker] in ieder geval op 3 januari 2020 is geëindigd.

5.5

Dit betekent dat de verzoeken i t/m iii van [verzoeker] voor afwijzing gereed liggen. Verzoek iv is slechts voorwaardelijk toewijsbaar tot een bedrag van € 1.876,49 bruto (zijnde de transitievergoeding berekend over de periode van 6 juli 2018 tot 3 januari 2020), te weten voor zover bij onherroepelijke uitspraak komt vast te staan dat [verzoeker] op en na 3 januari 2020 niet meer bij CSN in dienst is. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf 4 februari 2020.

Schade als gevolg van de melding van OPS aan de IND dat aan het dienstverband van [verzoeker] een einde is gekomen?

6.1

[verzoeker] vordert – bij wijze van eisvermeerdering in hoger beroep – de veroordeling van OPS om hem de schade te vergoeden die het gevolg is van de onjuiste mededeling van OPS aan de IND dat het dienstverband van [verzoeker] per 27 december 2019 is geëindigd. Als gevolg van deze melding heeft de IND op 23 april 2020 besloten de verblijfsvergunning van [verzoeker] met ingang van 27 maart 2020 in te trekken. [verzoeker] heeft hierdoor advocaatkosten moeten maken om dit besluit aan te vechten.

6.2

Naar de mening van OPS is deze eisvermeerdering in strijd met de goede procesorde, omdat deze pas in hoger beroep is ingesteld. Verder betwist OPS dat de door haar gedane melding onrechtmatig was en zij betwist het causale verband tussen de melding en de kosten. Zij wijst erop dat zij hoe dan ook gehouden was aan haar wettelijke verplichtingen als referent te voldoen en bij de IND te melden dat [verzoeker] niet aan de wettelijke vereisten van zijn verblijfsvergunning voldeed. Van strijd met goed werkgeverschap was naar haar mening daarom geen sprake. [verzoeker] had na ommekomst van de bepaalde tijd, ongeacht de datum van de eindiging van het dienstverband, een intrekking van de verblijfsvergunning ontvangen. De kosten van de zienswijze dienen daarom niet voor rekening van OPS te komen.

6.3

Het standpunt van OPS dat een verzoek tot schadevergoeding niet voor het eerst in hoger beroep mag worden gedaan, aangezien de schadevergoeding geen onderwerp van geschil is geweest in de procedure in eerste aanleg, wordt verworpen. OPS miskent dat in hoger beroep wijziging van verzoek/eis wel degelijk mogelijk is, tenzij de goede procesorde zich hiertegen verzet. Dat sprake is van strijd met de goede procesorde heeft OPS weliswaar gesteld, maar op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl OPS naar het oordeel van het hof in ieder geval voldoende tijd heeft gehad om zich tegen het verzoek te verweren. Dit betekent dat het hof het verzoek zal beoordelen.

6.4

Zoals het hof hiervoor onder 4.1 en volgende heeft overwogen, heeft OPS zich ten onrechte beroepen op de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. De melding aan de IND dat de arbeidsovereenkomst per 27 december 2019 is geëindigd was derhalve niet juist. Dit betekent echter niet dat [verzoeker] aanspraak kan maken op de door hem gevorderde schadevergoeding. OPS heeft immers met juistheid betoogd dat zij gehouden was aan de IND te melden dat [verzoeker] niet voldeed aan de vereisten van zijn verblijfsvergunning. Daarbij komt – zoals hiervoor onder 5.1 en volgende overwogen – dat uitgaande van een dienstverband met [verzoeker] , dit dienstverband per 3 januari 2020 van rechtswege was geëindigd. OPS was gehouden ook dit aan de IND te melden, waarna de IND naar verwachting tot intrekking van de verblijfsvergunning zou zijn overgegaan (zij het waarschijnlijk met een terugwerkende kracht tot 3 januari 2020). Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] in dat geval niet tot het indienen van zijn zienswijze zou zijn overgegaan. Dit betekent dat moet worden geoordeeld dat schade als gevolg van de onjuiste mededeling niet aannemelijk is geworden. Ook verzoek v) ligt voor afwijzing gereed.

Slotsom en proceskosten

7.1

Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

7.2

De slotsom van dit alles is dat het principaal appel faalt en het incidenteel appel (deels) slaagt. De bestreden beslissing kan niet in stand blijven voor zover OPS daarbij voorwaardelijk is veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 5.527,31 bruto aan transitievergoeding.

8.3

Bij deze uitkomst past dat [verzoeker] wordt veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als het principaal en incidenteel appel. Dit betekent dat het bestreden vonnis ook ten aanzien van de proceskosten niet in stand kan blijven.

8.4

OPS heeft zich op het standpunt gesteld dat [verzoeker] veroordeeld zou moeten worden in de volledige proceskosten. Zij heeft daartoe aangevoerd dat sprake is van misbruik van procesrecht: de onderhavige procedure zou uitsluitend zijn ingesteld om een poging te wagen alsnog te bewerkstelligen dat [verzoeker] opnieuw een verblijfsvergunning zal krijgen, welke poging naar het oordeel van OPS is gedoemd te mislukken. Zij wijst erop dat de kans groot is dat de onderhavige procedure voor niets is gevoerd, omdat de verzoeken van [verzoeker] geheel voorwaardelijk zijn. Als [verzoeker] in het gelijk wordt gesteld in de procedure tegen CSN is de onderhavige procedure geheel voor niets gevoerd en is OPS voor niets op kosten gejaagd.

8.5

Het hof verwerpt dit standpunt. Hoewel het hof zich de frustratie van OPS over de voorwaardelijkheid van het verzoek kan indenken, is dat onvoldoende om van misbruik van procesrecht te spreken.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zitting houdende te Den Haag van 7 juli 2020,

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt OPS voorwaardelijk – voor zover bij onherroepelijke uitspraak komt vast te staan dat [verzoeker] op en na 3 januari 2020 niet meer bij CSN in dienst is – tot betaling van een transitievergoeding van € 1.876,49 bruto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 4 februari 2020;

- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van OPS tot 7 juli 2020 begroot op € 500,-- aan salaris advocaat;

- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in het principaal en incidenteel hoger beroep, aan de zijde van OPS tot op heden begroot op € 760,-- aan verschotten en € 2.228,-- aan salaris advocaat in het principaal appel en € 1.114,-- aan salaris advocaat in het incidenteel appel.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J. van der Ven, M.D. Ruizeveld en A.J. Swelheim en is in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 16 maart 2021, in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep inzake uitzendovereenkomst en verblijfsvergunning als kennismigrant met betrekking tot opvolgend werkgeverschap

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

beschikking van 16 maart 2021

[verzoeker] ,

One People Services B.V., voorheen genaamd One Payroll B.V.,

Het geding

Beoordeling van het hoger beroep

"Artikel 13 Uitzendfasen

Beslissing