Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-20/00527
Uitspraak van 25 februari 2021
in het geding tussen:
[X] te [Z] , belanghebbende,
en
de ontvanger van de Belastingdienst, kantoor Den Haag, de Ontvanger,
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 23 april 2020, nr. SGR 19/2015.
Overwegingen
1. De Rechtbank heeft ongegrond verklaard het beroep van belanghebbende - een griffierecht van € 47 is geheven - tegen de afwijzende uitspraak van de Ontvanger op het bezwaar inzake de beschikking aansprakelijkstelling voor aan [A B.V.] opgelegde naheffingsaanslagen in de loonheffingen, de bij die naheffingsaanslagen opgelegde boeten en de in rekening gebrachte kosten van vervolging, welke aansprakelijkstelling van € 852.436 inmiddels als gevolg van diverse invorderingsmaatregelen is teruggebracht naar € 620.760,90.
2. Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 131 is geheven. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft gereageerd bij ook aan de Ontvanger toe-/doorgezonden faxberichten van 8 januari 2021, met drie bijlagen, en 11 januari 2021, met één bijlage.
3. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad in Den Haag ter zitting van het Hof van 15 januari 2021. Partijen zijn verschenen. Op de zitting is ook de zaak BK-20/00528 van mevrouw [B] , de echtgenote van belanghebbende, behandeld. Wat in de ene zaak is aangevoerd en ingebracht geldt ook voor de andere zaak.
4. Belanghebbende is houder van de aandelen in en met zijn echtgenote bestuurder van [Holding B.V.] . [Holding B.V.] is bestuurder van en houdt de aandelen in [A B.V.] en in [C B.V.] . Als gevolg van de financiële crisis en de aansluitende crisis in de bouwsector (2012-2018) staan de budgetten van ingenieursbureau [A B.V.] zeer onder druk, zijn werken aangenomen onder de kostprijs en zijn de bakens verzet. In 2013 heeft het ingenieursbureau 22 personeelsleden en het is nog volledig actief in woningbouw, utiliteitsbouw en zorg. Vanaf 2013/2014 is geïnvesteerd in sectoren met betere vooruitzichten: industrie, infra, civiel, energie en buitenland. De gedurende de periode maart 2014 tot en met augustus 2018 aangegeven verschuldigde loonheffingen zijn niet volledig betaald, wat heeft geleid tot de naheffingsaanslagen en boeten. [C B.V.] verricht vanwege regelmatig beslag door de Ontvanger op de betaalrekening van [A B.V.] betalingen voor die vennootschap, zoals hypotheeklasten van bedrijfspanden en om het personeel en andere zakelijke bestedingen te kunnen blijven voldoen. [C B.V.] heeft verder nimmer enige ondernemingsactiviteit verricht.
5. De Rechtbank heeft overwogen:
"(…)
4. In 2018 is ten behoeve van de bank door [belanghebbende] het memo ‘Onderneming en markt 2014-2017’ opgesteld. In dit memo is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
‘De eerste tekenen van een crisis in de sector Bouw tekenden zich af in 2013 waarna de echte crisis van 2014 tot 2017 geduurd heeft. De echte opleving in de sector dateert van 2e helft 2017. In 2013 bestond het bureau uit 20-25 medewerkers en was toen nog volledig actief in woningbouw, utiliteitsbouw en zorg.
Vanaf 2014 zijn de bakens verzet (…). Reden hiervoor was dat er in deze sector een enorme teruggang ontstond en het verdienmodel minimaal was. Sterker nog, de budgetten stonden vanaf dit moment zeer onder druk en er moesten praktisch onder de kostprijs werken aangenomen worden. Vanaf 2013 / 2014 is er geïnvesteerd in meer sectoren met betere verdienmodellen: industrie, infra, civiel, energie en buitenland. Waar we tot dan actief waren in 'Bouw' genoemd.
(…)
Gebleken is dat de crisis in de bouw 4-5 jaar geduurd heeft en dat heeft een grote invloed gehad op de ontwikkeling van deze markten. Het duurde veel langer, de investeringen waren ook groter en de rendementen bleven langer uit. Het voldoen aan verplichtingen werd moeizamer en dat heeft zich uiteindelijk toegespitst op de belastingdienst. Aan alle andere verplichtingen is in die periode en tot heden voldaan.’
5. Door [A B.V.] is aan [Holding B.V.] gedurende de jaren 2012, 2013 en 2014 een managementvergoeding uitgekeerd. Tot de stukken van het geding behoren audit-files waarin een managementvergoeding van € 157.992 in 2012 en van € 160.000 in zowel 2013 als 2014 is opgenomen. Het resultaat volgens de jaarrekeningen van [A B.V.] bedraagt in 2012, 2013 en 2014 respectievelijk € 170.501 negatief, € 181.830 negatief en € 160.584 negatief.
6. Uit rekeningafschriften van [C B.V.] volgt dat gedurende de periode van januari 2014 tot en met juli 2018 gesaldeerd een bedrag van € 1.020.870 is overgemaakt van een bankrekening van [A B.V.] naar een bankrekening van [C B.V.] . Door [C B.V.] is in deze periode gesaldeerd € 455.099,53 overgemaakt naar privérekeningen van [belanghebbende] en zijn echtgenote. Tevens zijn van de rekening van [C B.V.] contante opnames gedaan.
(…)
Geschil
9. In geschil is of [belanghebbende] terecht aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen van [A B.V.] , de aan [A B.V.] opgelegde bestuurlijke boeten en de in rekening gebrachte kosten van vervolging.
10. [ Belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat hij ten onrechte aansprakelijk is gesteld. Volgens [belanghebbende] is ter zake van door [A B.V.] verschuldigde belastingen reeds in 2009 een melding betalingsonmacht gedaan. Verder is volgens [belanghebbende] geen sprake geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ter zake van het belopen van de bestuurlijke boeten en de kosten van vervolging stelt [belanghebbende] dat niet aannemelijk is dat hem een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
11. [ De Ontvanger] stelt zich op het standpunt dat [belanghebbende] terecht aansprakelijk is gesteld. Het niet betalen van de verschuldigde loonheffingen door [A B.V.] is volgens [de Ontvanger] te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het belopen van de bestuurlijke boeten en de kosten van vervolging zijn volgens [de Ontvanger] aan [belanghebbende] te wijten.
Beoordeling van het geschil
12. Op grond van artikel 36, eerste lid, van de IW 1990 is de bestuurder van een besloten vennootschap in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting die de vennootschap verschuldigd is. Volgens artikel 36, tweede lid, van de IW 1990 is een vennootschap verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat zij niet tot betaling van loonbelasting in staat is, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger. Indien een vennootschap op juiste wijze heeft meegedeeld dat zij niet tot betaling van loonbelasting in staat is, is de bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Dat daarvan sprake is moet door [de Ontvanger] aannemelijk worden gemaakt. Indien echter niet op de juiste wijze de betalingsonmacht is gemeld, wordt vermoed dat het niet betalen aan de bestuurder te wijten is en wordt de periode van drie jaren geacht in te gaan op het tijdstip waarop de vennootschap in gebreke is. De bestuurder wordt in die situatie alleen toegelaten tot weerlegging van dat vermoeden, wanneer hij aannemelijk maakt dat het niet op juiste wijze melden van de betalingsonmacht niet aan hem te wijten is. Dit volgt uit artikel 36, derde en vierde lid, van de IW 1990. Bestuurdersaansprakelijkheid geldt op grond van artikel 60 van de Wfsv dienovereenkomstig voor de premies voor de volksverzekeringen en de premies voor de werknemersverzekeringen.
13. De rechtbank stelt voorop dat de bewijslast op [belanghebbende] rust dat ter zake van de hier in geding zijnde belastingschulden van [A B.V.] sprake is van een geldige melding betalingsonmacht. [Belanghebbende] heeft ter zitting gesteld dat in 2009 een melding betalingsonmacht is gedaan die doorlopende werking zou hebben en daarom ook geldig is ter zake van belastingschulden die zien op de loontijdvakken van maart 2014 tot en met augustus 2018. [Belanghebbende] heeft die stelling verder niet met bescheiden onderbouwd. [De Ontvanger] heeft daarentegen niet de stelling ingenomen dat geen rechtsgeldige melding is gedaan. Voorts blijkt uit de gedingstukken ook niet dat [de Ontvanger] zich eerder op dat standpunt heeft gesteld. Ter zitting heeft [de Ontvanger] verklaard dat hij wel op de hoogte was van de betalingsproblemen. In het midden kan blijven of een geldige melding betalingsonmacht met doorlopende werking is gedaan, omdat ook indien het aan [de Ontvanger] is aannemelijk te maken dat het niet betalen van de belastingschuld te wijten is aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [belanghebbende], hij daar naar het oordeel van de rechtbank in is geslaagd. De rechtbank licht dit als volgt toe.
14. Ter beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 36 van de IW 1990 dienen alle relevante omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in de beoordeling te worden betrokken (Vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017). Van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36 van de IW 1990 kan pas worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - gehandeld zou hebben als de aansprakelijk gestelde bestuurder heeft gedaan. Dit is onder meer het geval indien de aansprakelijk gestelde bestuurder van een lichaam heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van dat lichaam onbetaald zijn gebleven terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem te dezer zake persoonlijk een ernstig verwijt treft (Vgl. HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530).
15. [ De Ontvanger] heeft aangevoerd dat concurrente schuldeisers zijn voldaan terwijl de belangen van de belastingdienst als preferent schuldeiser niet zijn gewaarborgd; dat in de periode van 2012 tot en met 2017 door [A B.V.] onvoldoende op loonkosten is bezuinigd; dat in de jaren 2012 tot en met 2014 door [A B.V.] hoge managementvergoedingen zijn uitgekeerd en dat in de periode van 2014 tot en met 2017 aanzienlijke bedragen aan [A B.V.] zijn onttrokken.
16. De omstandigheid dat concurrente schuldeisers wél en belastingschulden niet zijn voldaan is op zichzelf onvoldoende om tot het oordeel te komen dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het staat een schuldenaar in beginsel vrij om een afweging te maken welke schuldeisers betaald worden en welke niet (Vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654). Ook de omvang van de loonkosten als zodanig kan een dergelijk oordeel niet dragen. Dat wordt pas anders indien [belanghebbende] wist of had moeten weten dat deze afwegingen ertoe zouden bijdragen dat belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem dienaangaande een persoonlijk verwijt treft. [De Ontvanger] heeft daartoe onvoldoende gesteld of aannemelijk gemaakt.
17. Ter zake van de door [A B.V.] betaalde managementvergoedingen en de gesaldeerde betalingen aan [C B.V.] komt de rechtbank tot een ander oordeel. Gelet op de omstandigheden waaronder [A B.V.] opereerde, zoals uiteengezet in het memo ‘Onderneming en markt 2014-2017’ zou geen redelijk denkend bestuurder hebben ingestemd met een managementvergoeding van € 160.000 per jaar. Dat, zoals [belanghebbende] heeft gesteld, de daadwerkelijke betaling van de managementvergoeding maar voor de helft heeft plaatsgevonden, leidt niet tot een ander oordeel. Los van de vraag of een managementvergoeding van € 80.000 per jaar voor een redelijk denkend bestuurder in deze omstandigheden acceptabel zou zijn, heeft [belanghebbende] deze stelling niet onderbouwd met bewijsstukken. Daarnaast zou geen redelijk denkend bestuurder toestaan dat in dergelijke slechte tijden middels betalingen aan en door [C B.V.] substantiële onttrekkingen ten gunste van [belanghebbende] en zijn echtgenote zouden hebben plaatsgevonden. Door [belanghebbende] is niet onderbouwd dat de onder overwegingen 5. en 6. genoemde bedragen onjuist zouden zijn. De enkele ter zitting ingenomen stelling dat geen sprake is van onttrekkingen en dat [C B.V.] geen actief bedrijf was maar enkel fungeerde als bankrekening van [A B.V.] , leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat dit geen wijziging brengt in het feit dat een substantieel deel van het geld via [C B.V.] is terechtgekomen bij [belanghebbende] en zijn echtgenote en slechts in zeer beperkte mate bewijs is geleverd van het terugstorten van bedragen van de rekening van [C B.V.] naar [A B.V.]
18. Gelet op het voorgaande heeft [de Ontvanger] aannemelijk gemaakt dat genoemde omstandigheden in totaliteit en in onderling verband en samenhang bezien ertoe leiden dat het niet betalen van de belastingschulden het gevolg is van aan [belanghebbende] te wijten onbehoorlijk bestuur in de periode van 2012 tot en met juli 2018. Voor alle tijdvakken waarop de aansprakelijkstelling ziet, is dan ook sprake van onbehoorlijk bestuur in de drie jaren voorafgaande aan de dag waarop [A B.V.] de meldingen betalingsonmacht hadden moeten doen als geen sprake was geweest van een doorlopende melding. [Belanghebbende] is daarom terecht aansprakelijk gesteld voor de belastingschulden van [A B.V.] .
19. [ Belanghebbende] is ook aansprakelijk gesteld voor de aan [A B.V.] opgelegde bestuurlijke boeten en de in rekening gebrachte kosten van vervolging. Op grond van artikel 32, tweede lid, van de IW 1990 kan [belanghebbende] hiervoor alleen aansprakelijk worden gesteld als het belopen daarvan aan hem is te wijten. Het is aan [de Ontvanger] om dit aannemelijk te maken.
20. [ De Ontvanger] heeft daartoe aangevoerd dat [belanghebbende] ervoor had moeten zorgen dat de belasting op aangiften werd afgedragen dan wel dat de naheffingsaanslagen werden betaald. Nu dat niet is gebeurd omdat [belanghebbende] heeft besloten, zoals uit de onder 4. geciteerde verklaring volgt, eerst de overige crediteuren te betalen, kan hem worden aangerekend dat bestuurlijke boeten zijn opgelegd en kosten in rekening zijn gebracht. Omdat [belanghebbende] verantwoordelijk was voor de afdracht van de belasting op aangifte en het niet afdragen een gevolg is van het aan [belanghebbende] te wijten onbehoorlijk bestuur is voldoende aannemelijk gemaakt dat het belopen van de bestuurlijke boeten en de kosten aan [belanghebbende] zijn te wijten. [Belanghebbende] is daarom terecht ook aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven boeten en kosten van vervolging.
21. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
Proceskosten
22. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
(…)"
6. In hoger beroep is, net als voor de Rechtbank, in geschil of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
7. Het Hof stelt voorop dat, naar is af te leiden uit de gedingstukken en vooral ook uit het voor de Rechtbank en het Hof tentoongespreide procesgedrag van de Ontvanger, het geschil is beperkt tot de vraag of belanghebbende onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Het Hof komt tot een andere afweging dan de Rechtbank. Op basis van het geheel van beschikbare gegevens, in het bijzonder die door belanghebbende op 8 en 11 januari 2021 en ook, op de zitting daarnaar gevraagd, met - na aanvankelijke weigering - instemming van de Ontvanger, zijn ingebracht, inhoudende informatie dat de meest betrokken werkmaatschappij gedurende 2012 tot 2018 in financieel zwaar weer verkeert en dat de in dat verband ondernomen handelingen voornamelijk gericht zijn geweest te komen tot een zo goed mogelijke bedrijfsmatige aanpak, dat is gekozen de bedrijfsvoering niet te beëindigen, dat ter nakoming van wezenlijke contractuele verplichtingen, mede in het licht van overlevingskansen voor het bedrijf en zijn 22 personeelsleden (zeg maar 22 gezinnen), ook op bestuurlijk vlak maatregelen zijn genomen met gebruikmaking van de rekening(en) van [C B.V.] en het laten lopen van in- en uitgaande betalingen ten behoeve van de continuering van het bedrijf, komt het Hof tot de conclusie dat geen sprake is van onbehoorlijk bestuur. Tegen die achtergrond vinden de vaststellingen in de punten 5 en 6 van de uitspraak van de Rechtbank, ook nu door de Ontvanger geen hout snijdende contra-informatie wordt aangedragen, op geen enkele wijze steun in deze in een laat stadium door belanghebbende overgelegde gegevens.
8. De stellingen van de Ontvanger, op wie de bewijslast rust, dat de betalingen via de bankrekening van [C B.V.] - in het bijzonder de betalingen aan "lening [D] ", aan " [naam gerechtsdeurwaarders] ", aan " [Holding B.V.] ", aan " [E] ", en aan " [F] " - , in het licht van "onbehoorlijk bestuur" privéonttrekkingen vormen, falen, doordat belanghebbende door het inzichtelijk maken van de intrinsieke financiële structuren en geldstromen voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de betalingen door [C B.V.] , alle namens [A B.V.] verricht, alle plausibele zakelijke transacties betreffen en doordat de Ontvanger blijkens diens bij herhaling zowel schriftelijk als op de zitting gebezigde bewoordingen als: "Ik ga er vanuit dat dit gaat om privéuitgaven van belanghebbenden", "Ik ga er dan ook vanuit dat dit privéuitgaven betreft", "ga ik er vanuit dat dit privéuitgaven van belanghebbende betreft" en ’Ik ben dan ook van mening dat het onttrekken van aanzienlijke bedragen aan belastingschuldige door belanghebbende voldoende aannemelijk is", heeft blijk gegeven toereikend onderzoek naar de exacte status en besteding van die betalingen te hebben nagelaten. Wat dat betreft acht het Hof treffend dat de Ontvanger stelselmatig - ook na een gericht aanbod van belanghebbende op de zitting - voorstellen van belanghebbende heeft geweigerd de accountant van belanghebbende en van [A B.V.] met een accountant van de Belastingdienst te laten spreken over de precieze aard van de betalingen. Dergelijke gesprekken waren en zijn volgens de Ontvanger niet nodig.
9. Met betrekking tot de in punten 5 en 6 van de uitspraak van de Rechtbank vermelde bedragen en betalingen verdient opmerking dat belanghebbende op de zitting niet afdoende weersproken en aannemelijk te achten heeft toegelicht dat niet de gehele managementfee is betaald, dat niets voor privédoeleinden is onttrokken, dat de rekening van [C B.V.] feitelijk de rekening van [A B.V.] is en dat alle bedragen, ook die voor de Mercedes, uitsluitend in het kader van (de handhaving van) het bedrijf zijn aangewend.
10. Van belanghebbende kan onder de gegeven omstandigheden niet worden gezegd dat hij de vennootschap onbehoorlijk heeft bestuurd dan wel bewust ten faveure van hemzelf heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van [A B.V.] onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft. De Ontvanger heeft al met al geen feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat in dezen een afweging is gemaakt die een redelijk denkend bestuurder niet zou hebben gemaakt.
11. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. Zijn overige stellingen hoeven geen behandeling.
12. Het hoger beroep is gegrond.
13. Het Hof ziet reden de Ontvanger te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt de kosten vast op € 5.332 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand: 2 punten à 265 (bezwaar) en 4 punten à € 534 (beroep en hoger beroep), met toepassing van gewicht 2, en wegens samenhang met de zaak BK-20/00528 wordt de helft, te weten € 2.666, aan belanghebbende toegekend. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
14. De Ontvanger dient belanghebbende de griffierechten van in totaal € 178 te vergoeden.
Beslissing
Het Gerechtshof:
- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
- vernietigt de uitspraak van de Ontvanger,
- vernietigt de beschikking aansprakelijkstelling,
- veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.666, en
- gelast de Ontvanger belanghebbende € 178 aan griffierechten te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld door W.M.G. Visser, J.T. Sanders en U.E. Tromp, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd. De beslissing is op 25 februari 2021, met de nodige coronabeperkingen, in het openbaar uitgesproken.
wegens verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door raadsheer Tromp
aangetekend aan
partijen verzonden:
Tegen deze uitspraak kan zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaanbinnen zes wekenna de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad: www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Het gaat om natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Wanneer die personen geen gebruik willen maken van digitaal procederen, sturen zij het beroepschrift in cassatie aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het cassatieberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd.
2. Alleen bij procederen op papier: het cassatieberoepschrift moet ondertekend zijn.
3. Het cassatieberoepschrift moet ten minste vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. De indiener zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.