ECLI:NL:GHDHA:2021:2586

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.297.639/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 611704/KG ZA 21-449

arrest van 28 december 2021

inzake

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid),

zetelend te Den Haag,

appellant,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. M.F.H. Hirsch Ballin te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.W. Vedder te Rotterdam.

Het geding

Bij appeldagvaarding van 19 juli 2021 heeft de Staat hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 6 juli 2021, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en de Staat als gedaagde. In de appeldagvaarding heeft de Staat drie grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter aangevoerd. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden en daarbij twee producties (genummerd 1 en 2) overgelegd. Op 25 november 2021 hebben partijen de zaak voor het hof laten bepleiten, de Staat door mr. J. Perenboom, advocaat te Den Haag, en [geïntimeerde] door zijn advocaat, beiden aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. De Staat heeft bij die gelegenheid nog producties (genummerd 5 tot en met 10) in het geding gebracht. Vervolgens is de uitspraak bepaald op 25 januari 2022, maar het hof doet heden bij vervroeging uitspraak.

De beoordeling van het hoger beroep

1. Korte samenvatting van deze uitspraak

1.1

In Rotterdam heeft de politie een pilotprogramma gestart om excessief geweld te bestrijden. Iemand die de politie daarvoor in aanmerking vindt komen kan worden aangewezen als veiligheidsrisicosubject en dat betekent dat hij op ieder moment kan worden gefouilleerd op vuurwapenbezit. [geïntimeerde] is ook als veiligheidsrisicosubject aangewezen, maar hij is het er niet mee eens dat hij op ieder moment kan worden gefouilleerd. Hij heeft dit kort geding tegen de Staat aangespannen en de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft hem in het gelijk gesteld. De voorzieningenrechter heeft de Staat verboden [geïntimeerde] te fouilleren op basis van de aanwijzing als veiligheidsrisicosubject.

1.2

De Staat heeft hoger beroep ingesteld, maar ook het hof geeft [geïntimeerde] gelijk. De wet kent de politie niet de bevoegdheid toe om [geïntimeerde] uitsluitend op basis van een aanwijzing als risicosubject te fouilleren. Bovendien is dit een ontoelaatbare inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerde], neergelegd in art. 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM).

2. Feiten en achtergronden van deze zaak

2.1

Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.

2.2

Rotterdam heeft in de afgelopen jaren te kampen met een sterke toename van excessieve geweldsincidenten, waarbij ook met scherpe patronen wordt geschoten. In het kader van de bestrijding van dit geweld heeft de Politie Eenheid Rotterdam de “Notitie Excessief Geweld – Veiligheidsrisicosubjecten” (hierna: de Notitie Excessief Geweld) opgesteld. Blijkens de Notitie Excessief Geweld is één van de middelen die de politie in de strijd tegen excessief geweld inzet het pilotprogramma “veiligheidsrisicosubjecten”, dat vanaf de zomer van 2019 loopt.

2.3

Het pilotprogramma veiligheidsrisicosubjecten houdt in dat bepaalde, volgens de politie daarvoor – op grond van een door de politie opgesteld risicoprofiel – in aanmerking komende personen kunnen worden aangewezen als veiligheidsrisicosubject. Een aanwijzing als veiligheidsrisicosubject heeft volgens de Notitie Excessief Geweld tot gevolg dat ten aanzien van zo’n veiligheidsrisicosubject op voorhand is voldaan aan het vereiste (gesteld door art. 51 lid 1 onder c Wet wapens en munitie (WWM) en art. 52 lid 2 onder c WWM) dat er ‘redelijkerwijs aanleiding is’ voor een doorzoeking van het voertuig waarin het veiligheidsrisicosubject zich bevindt of voor een onderzoek aan zijn kleding. Kort gezegd kan dus – in de visie van de opstellers van de Notitie Excessief Geweld – een veiligheidsrisicosubject te allen tijde in zijn voertuig of aan zijn kleding worden onderzocht op de aanwezigheid van vuurwapens.

2.4

Aanwijzing als veiligheidsrisicosubject vindt plaats op grond van een risicoprofiel, dat door de politie wordt opgesteld aan de hand van onder meer vuurwapengerelateerde casuïstiek en strafblad van de betrokkene, alsmede de score op grond van het Risicotaxatie Instrument-Geweld (RTI-G). Het RTI-G is, zo begrijpt het hof, een geautomatiseerde ‘tool’ die voorspelt hoe waarschijnlijk het is dat de desbetreffende persoon (weer) een geweldsmisdrijf zal plegen.

2.5

De aanwijzing als veiligheidsrisicosubject geldt in beginsel voor een periode van zes maanden. Aanwijzing vindt plaats doordat de betrokkene een daartoe strekkende brief ontvangt van het Openbaar Ministerie. De betrokkene wordt niet voorafgaand aan de aanwijzing gehoord.

2.6

Bij brief van 30 maart 2021 van de hoofdofficier van justitie te Rotterdam is [geïntimeerde] met ingang van 1 april 2021 voor de duur van zes maanden, dus tot 1 oktober 2021, aangewezen als veiligheidsrisicosubject. Deze brief luidt als volgt:

“Via deze weg wil ik u op de hoogte stellen van het feit dat u met ingang van 1 april 2021 bent aangemerkt als veiligheidsrisico-subject. Dit betekent dat u tot 1 oktober te allen tijde gefouilleerd kunt worden door de politie en dat de auto waarin u rijdt onderzocht kan worden op wapens.

De reden waarom u bent aangemerkt als veiligheidsrisico-subject is gelegen in het

risicoprofiel dat over u is opgesteld op basis van uw positie binnen een crimineel netwerk van geweldplegers, veroordeling(en) voor strafbare (gewelds)feiten en/of wapenbezit in het recente verleden en overige informatie die over u bij de politie bekend is. Het Openbaar Ministerie ziet uw risicoprofiel als aanwijzing dat u zich in de toekomst mogelijk wederom met een verboden vuurwapen in de openbare ruimte zal begeven en is van mening dat deze maatregel noodzakelijk is om dit te voorkomen.

Ik wijs u erop dat u verplicht bent om uw medewerking te verlenen bij het fouilleren en het onderzoek aan de auto. Doet u dit niet of verzet u zich, maakt u zich schuldig aan een misdrijf.”

2.7

Het risicoprofiel was niet gevoegd bij de brief die de hoofdofficier van justitie aan [geïntimeerde] heeft verzonden en waarin naar dat risicoprofiel wordt verwezen. Het bedoelde risicoprofiel is in deze procedure wel overgelegd als productie.^[1]Uit dit risicoprofiel blijkt dat [geïntimeerde] op basis van het RTI-G de risicokwalificatie ‘hoog risico’ toegekend heeft gekregen. Blijkens het risicoprofiel is hierbij, naast diverse politie-informatie, het strafblad van [geïntimeerde] in aanmerking genomen, waarop veroordelingen voor bedreiging, bezit vuurwapens, bezit steekwapen, handel/bezit vuurwapens en munitie en bezit overige wapens voorkomen.

2.8

[geïntimeerde] vordert in dit kort geding dat de Staat wordt gelast geen uitvoering meer te geven aan de bevoegdheden die de Staat zich in de brief van 30 maart 2021 heeft toegeëigend om [geïntimeerde] – op grond van de aanmerking van [geïntimeerde] als veiligheidsrisicosubject – te allen tijde te kunnen fouilleren en de auto waarin hij rijdt te kunnen doorzoeken.^[2][geïntimeerde] is van mening dat de Staat onrechtmatig jegens hem handelt, dan wel dreigt te handelen, door hem alleen op basis van zijn aanwijzing als veiligheidsrisicosubject te fouilleren of zijn auto te doorzoeken. Volgens [geïntimeerde] heeft de Staat die bevoegdheid niet, omdat aan de eis dat voor een dergelijk onderzoek ‘redelijkerwijs aanleiding is’ in de zin van art. 51 lid 1 onder c WWM en art. 52 lid 2 onder c WWM niet is voldaan met de enkele aanwijzing vooraf als veiligheidsrisicosubject. Bovendien is een dergelijk optreden in strijd met art. 8 EVRM (recht op privéleven) en art. 4 Zevende Aanvullend Protocol EVRM (ne bis in idem-beginsel), aldus [geïntimeerde].

2.9

De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de Staat met onmiddellijke ingang geboden de uitoefening te staken van de bevoegdheden die de Staat zich heeft toegeëigend op grond van de aanmerking van [geïntimeerde] als veiligheidsrisicosubject in de brief van 31 maart 2021 (naar het hof begrijpt heeft de voorzieningenrechter bedoeld: de brief van 30 maart 2021). De voorzieningenrechter was van oordeel dat er geen wettelijke basis is voor de bevoegdheden die de Staat zich in het kader van de aanmerking van [geïntimeerde] als veiligheidsrisicosubject heeft toegekend. Dit wordt niet anders doordat de Staat heeft verklaard dat bij de uitoefening van deze bevoegdheden nog steeds moet worden voldaan aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit. De Staat heeft immers niet uitgewerkt wat dit laatste inhoudt in relatie tot [geïntimeerde]. De formulering van de artikelen 51 en 52 WWM is niet zo ruim dat de Staat op grond hiervan de bevoegdheid heeft om op basis van een vooraf opgesteld risicoprofiel voor een periode van een half jaar vooruit te bepalen dat er bij iemand te allen tijde sprake is van een concreet aanwijsbare aanleiding om te veronderstellen dat de WWM wordt overtreden of dreigt te worden overtreden. De rechtspraak gaat uit van een concrete aanleiding dan wel feitelijke omstandigheden kort voorafgaand aan dan wel ten tijde van de inzet van de bevoegdheden op basis van deze artikelen. Daarvan is geen sprake als [geïntimeerde] alleen op basis van zijn aanwijzing als veiligheidsrisicosubject aan een fouillering of doorzoeking van zijn auto wordt onderworpen. Ook de wetsgeschiedenis rechtvaardigt geen andere conclusie. Daarbij komt dat het zogenaamd preventief fouilleren in een daartoe aangewezen veiligheidsrisicogebied aan specifieke wettelijke voorschriften is gebonden. Daarmee is niet verenigbaar dat de ingrijpender bevoegdheden die de Staat jegens [geïntimeerde] wil uitoefenen niet aan die waarborgen zouden zijn onderworpen. Tot zover het oordeel van de voorzieningenrechter.

3. De grieven en de beoordeling daarvan

3.1

De termijn waarvoor [geïntimeerde] als veiligheidsrisicosubject is aangewezen is geëindigd op 1 oktober 2021. Dit betekent dat [geïntimeerde] thans geen spoedeisend belang meer heeft bij zijn vordering. Aangezien de Staat in eerste aanleg in de proceskosten is verwezen en in appel veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de beide instanties vordert, moet het hof onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toegewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van de uitspraak van het hof, afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen.^[3]

3.2

[geïntimeerde] betoogt dat de uitoefening van bevoegdheden op basis van zijn aanwijzing als veiligheidsrisicosubject onrechtmatig jegens hem zijn. Uit het debat van partijen blijkt dat [geïntimeerde] aan dat betoog in de kern de volgende stellingen ten grondslag legt:

( a) deze bevoegdheden hebben geen wettelijke grondslag in de artikelen 51 lid 1 onder c WWM en art. 52 lid 2 onder c WWM;

( b) de uitoefening van deze bevoegdheden is in strijd met art. 8 EVRM en art. 4 Zevende Aanvullend Protocol EVRM;

( c) voor de aanwijzing van [geïntimeerde] als veiligheidsrisicosubject is onvoldoende grond.

Het hof zal de grieven en het verweer daartegen aan de hand van deze stellingen bespreken.

Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt dat, anders dan de Staat aanvoert, de aanwijzing als

veiligheidsrisicosubject wel degelijk als zodanig een gevolg heeft. Het leidt er immers naar de

bedoeling van de Staat toe dat iemand die als veiligheidsrisicosubject is aangewezen steeds

alleen al om die reden kan worden onderworpen aan een onderzoek van zijn kleding of zijn

voertuig.

(a) wettelijke grondslag (artikelen 51 lid 1 onder c WWM en art. 52 lid 2 onder c WWM)

3.3

De Hoge Raad heeft ten aanzien van de eis, neergelegd in art. 51 lid 1 onder c WWM dat er voor het doorzoeken van een vervoermiddel “redelijkerwijs aanleiding” moet bestaan het volgende overwogen^[4]:

“Gelet op de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis is voor het aanwenden van deze bevoegdheid vereist dat een concreet aanwijsbare aanleiding bestaat om te veronderstellen dat de WWM wordt overtreden of dreigt te worden overtreden.”

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot wijziging van onder meer art. 51 WWM en waaruit de Hoge Raad in zijn zojuist geciteerde arrest heeft geciteerd^[5], is onder meer het volgende vermeld:

“Voor de controlebevoegdheid (…) is vereist dat er een bijzondere aanleiding bestaat om de controlebevoegdheid uit te oefenen. Er moet dus een concreet aanwijsbare aanleiding zijn om te veronderstellen dat de wet wordt of dreigt te worden overtreden. Zulk een aanleiding kan bij voorbeeld zijn een zojuist gepleegde gewapende overval of een serieus te nemen aanwijzing dat deze zal worden gepleegd. (…) Er moet steeds een concrete aanwijzing zijn van wapengebruik of de dreiging daartoe, die de aanleiding vormt tot gebruikmaking van de bevoegdheid.”

In de wetsgeschiedenis is, ten aanzien van een eerdere versie van art. 51 WWM naar aanleiding van het begrip “aanleiding” het volgende opgemerkt:^[6]

“Aanleiding is echter iets anders dan verdenking. Indien een gewapende overval is gepleegd en de daders zijn gevlucht in een auto van een bepaald type en kleur, dan kan dit voldoende aanleiding zijn om auto’s die aan die omschrijving voldoen te onderzoeken, zonder dat men kan zeggen dat de bestuurders van dergelijke auto’s verdacht zijn.”

3.4

De mogelijkheden om op grond van art. 52 WWM te fouilleren op vuurwapenbezit is verruimd om te voorkomen dat de verruiming die voor de onderzoeking van een voertuig op vuurwapens werd beoogd, zou worden gefrustreerd doordat de bewuste persoon zijn vuurwapen niet in het voertuig zou hebben maar tussen zijn kleding zou dragen. Over deze verruimde toets werd in de Nota naar aanleiding van het verslag het volgende opgemerkt:^[7]

“Om die reden stel ik voor om ook voor het onderzoek aan de kleding de “aanleiding” voldoende te achten. In de praktijk kan de wijziging van artikel 52 bijvoorbeeld betekenen dat, wanneer de politie informatie krijgt dat zich op een bepaalde plaats een persoon met een wapen bevindt, alle personen op die plaats kunnen worden gefouilleerd, en dat niet behoeft te worden afgewacht tot een verdachte is geïdentificeerd.”

3.5

Uit het geciteerde arrest van de Hoge Raad en de passages uit de wetsgeschiedenis, moet worden afgeleid dat de wetgever met de term ‘redelijkerwijs aanleiding’ heeft beoogd tot uitdrukking te brengen, dat deze aanleiding haar grond moet vinden een beoordeling van de situatie die zich voordoet op het moment dat concreet tot onderzoek van het voertuig of aan de kleding van de persoon wordt besloten. Bij die beoordeling mogen tal van omstandigheden in aanmerking worden genomen, waaronder ook de eventueel bekende antecedenten van de bewuste persoon. Dit neemt echter niet weg dat de opsporingsambtenaar alleen bevoegd is om tot onderzoek van de auto of aan de kleding over te gaan als daartoe naar zijn oordeel in het concrete geval redelijkerwijs aanleiding bestaat. Voor die laatste beoordeling is geen ruimte indien, zoals met de aanwijzing tot veiligheidsrisicosubject wordt beoogd, die beoordeling vooraf voor een periode van zes maanden wordt gemaakt, waarbij dus wordt geabstraheerd van de omstandigheden op het moment dat concreet tot dat onderzoek wordt overgegaan. Dat, zoals de Staat aanvoert, de opsporingsambtenaar in voorkomend geval ook kan afzien van fouillering van het veiligheidsrisicosubject maakt dat niet anders. Het gaat er immers niet om of de opsporingsambtenaar van een onderzoek van het veiligheidsrisicosubject kan afzien, maar of hij een onderzoeksbevoegdheid heeft op basis van de aanwijzing als veiligheidsrisicosubject alleen. Dit laatste is niet het geval en de voorzieningenrechter heeft dat terecht zo beslist. Dat de strafrechter achteraf gevolgtrekkingen kan verbinden aan de eventuele vaststelling dat er op het moment van het fouilleren of doorzoeken niet voldoende aanleiding daarvoor bestond, geeft de Staat in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen nog niet de bevoegdheid om vooraf te bepalen dat iemand te allen tijde aan een fouillering kan worden onderworpen.

3.6

Het hof zal hierna ten overvloede ook nog ingaan op het betoog van [geïntimeerde] dat uitoefening van de bevoegdheden op grond van zijn aanwijzing als veiligheidsrisicosubject een schending oplevert van art. 8 EVRM. Het hof zal er daarbij veronderstellenderwijs van uitgaan dat, anders dan hiervoor is overwogen, de artikelen 51 en 52 WWM wel een basis bieden voor doorzoeking en fouillering op basis van die aanwijzing.

(b) art. 8 EVRM en art. 4 Zevende Aanvullend Protocol EVRM

3.7

Het hof zal eerst het beroep van [geïntimeerde] op schending van art. 8 EVRM bespreken. De Staat betwist niet dat het fouilleren van [geïntimeerde] of de doorzoeking van zijn auto een inperking betekent van zijn persoonlijke levenssfeer.^[8]De Staat stelt zich echter op het standpunt dat de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in dit geval mag worden ingeperkt omdat dit noodzakelijk is met het oog op onder meer de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en de bescherming van de rechten en de vrijheden van anderen. De Staat wijst erop dat ook de voorzieningenrechter het begrijpelijk en legitiem acht dat de Staat tegen excessief geweld wil optreden.

3.8

Het hof stelt voorop dat partijen zich terecht op het standpunt stellen dat onderzoek van de auto of aan de kleding van [geïntimeerde] een inperking is van zijn persoonlijke levenssfeer (in de woorden van het EHRM: ‘a clear interference with the right to respect for private life’^[9]). Verder is het hof van oordeel dat het bestrijden van het excessief geweld waarvan in de Notitie Excessief Geweld melding wordt gemaakt in beginsel een inperking van het recht op de persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerde] kan rechtvaardigen. De vraag is echter of deze inperking bij wet is voorzien en of deze noodzakelijk is in een democratische samenleving.

3.9

Zoals hiervoor opgemerkt gaat het hof er in dit onderdeel van zijn arrest veronderstellenderwijs vanuit dat de bevoegdheid tot onderzoek van de auto of de kleding van het veiligheidsrisicosubject op zichzelf een basis heeft in de artikelen 51 en 52 WWM. Dat betekent echter niet dat voldaan is aan het vereiste dat die bevoegdheid is ‘voorzien bij wet’ in de zin van art. 8 lid 2 EVRM. Het EHRM heeft in het hiervoor aangehaalde arrest inzake
Gillan en Quinton t. Verenigd Koninkrijk, in welke zaak het eveneens ging om de bevoegdheid tot fouillering, over het vereiste ‘voorzien bij wet’ het volgende overwogen:

“76. The Court recalls its well established case-law that the words “in accordance with the law” require the impugned measure both to have some basis in domestic law and to be compatible with the rule of law, which is expressly mentioned in the preamble to the Convention and inherent in the object and purpose of Article 8. The law must thus be adequately accessible and foreseeable, that is, formulated with sufficient precision to enable the individual - if need be with appropriate advice - to regulate his conduct (…).

77. For domestic law to meet these requirements it must afford a measure of legal protection against arbitrary interferences by public authorities with the rights safeguarded by the Convention. In matters affecting fundamental rights it would be contrary to the rule of law, one of the basic principles of a democratic society enshrined in the Convention, for a legal discretion granted to the executive to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently,
the law must indicate with sufficient clarity the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise(…).

(…)

80. The Court notes at the outset that the senior police officer referred to in section 44(4) of the Act is empowered to authorise any constable in uniform to stop and search a pedestrian in any area specified by him within his jurisdiction if he “considers it expedient for the prevention of acts of terrorism”. However, “expedient” means no more than “advantageous” or “helpful”. There is no requirement at the authorisation stage that the stop and search power be considered “necessary” and therefore no requirement of any assessment of the proportionality of the measure. (…)

(…)

83.
Of still further concern is the breadth of the discretion conferred on the individual police officer.The officer is obliged, in carrying out the search, to comply with the terms of the Code. However, the Code governs essentially the mode in which the stop and search is carried out,
rather than providing any restriction on the officer's decision to stop and search. That decision is, as the House of Lords made clear, one based exclusively on the “hunch” or “professional intuition” of the officer concerned (…). Not only is it unnecessary for him to demonstrate the existence of any reasonable suspicion;
he is not required even subjectively to suspect anything about the person stopped and searched.

(…)

86. The Government argue that safeguards against abuse are provided by the right of an individual to challenge a stop and search by way of judicial review or an action in damages. But the limitations of both actions are clearly demonstrated by the present case.
In particular, in the absence of any obligation on the part of the officer to show a reasonable suspicion, it is likely to be difficult if not impossible to prove that the power was improperly exercised.

87. In conclusion, the Court considers that the powers of authorisation and confirmation as well as those of stop and search (…) are neither sufficiently circumscribed nor subject to adequate legal safeguards against abuse. They are not, therefore, “in accordance with the law” and it follows that there has been a violation of Article 8 of the Convention.”

(onderstreping hof)

3.1

Uit de uitspraak van het EHRM inzake
Beghal t. Verenigd Koninkrijkblijkt dat het enkele feit dat geen redelijke verdenking (‘reasonable suspicion’) tegen de aan een onderzoek onderworpen persoon hoeft te bestaan niet op zichzelf reeds betekent dat sprake zal zijn van een arbitraire bevoegdheidsuitoefening, maar dat het wel een belangrijke overweging is bij beantwoording van de vraag of de beperking in overeenstemming is met de ‘rule of law’.^[10]Verder blijkt uit de hiervoor geciteerde uitspraak inzake
Gillan en Quinton t. Verenigd Koninkrijkdat een belangrijk gezichtspunt is of de individuele opsporingsambtenaar die de fouillering uitvoert is gebonden aan regels die het voor de aan het onderzoek onderworpen persoon voorzienbaar maken onder welke omstandigheden de bevoegdheid tot onderzoek jegens hem zal worden uitgeoefend. Met name acht het EHRM van belang dat de bevoegdheid tot fouillering in een concreet geval niet volledig aan het oordeel van de opsporingsambtenaar is overgelaten, zonder dat die bevoegdheid voldoende is bepaald en is voorzien van waarborgen.

3.11

Voor het onderhavige geschil betekent dit het volgende. Indien eenmaal een persoon als veiligheidsrisicosubject is aangewezen kan hij aan een onderzoek van zijn auto of een fouillering worden onderworpen zonder dat de desbetreffende opsporingsambtenaar aan enige wettelijke restrictie is gebonden. In de opvatting van de Staat is met die aanwijzing immers gegeven dat er, gedurende de periode dat de aanwijzing van kracht is, te allen tijde redelijkerwijs aanleiding is om het veiligheidsrisicosubject aan een onderzoek van zijn auto of aan zijn kleding te onderwerpen. Op basis van welke gegevens of inschattingen de opsporingsambtenaar in een gegeven geval besluit van deze bevoegdheid gebruik te maken of juist daarvan af te zien is niet geregeld en kennelijk geheel aan diens oordeel overgelaten. Dit maakt dat het voor een als zodanig aangewezen veiligheidsrisicosubject niet alleen onvoorspelbaar is onder welke omstandigheden die bevoegdheid jegens hem zal worden uitgeoefend, maar ook dat het voor hem praktisch onmogelijk is om achteraf voor de rechter aan te tonen dat hij ten onrechte aan een dergelijk onderzoek is onderworpen. Daarmee voldoet een dergelijk onderzoek niet aan de eis dat de bevoegdheid daartoe voorzien is bij wet. De stelling van de Staat dat bij de inzet van de bevoegdheid in een concreet geval nog steeds voldaan moet zijn aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit doet hier niet aan af. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen zijn deze vereisten in het kader van de fouillering van een veiligheidsrisicosubject in het geheel niet uitgewerkt, zodat noch voor het veiligheidsrisicosubject noch voor de individuele opsporingsambtenaar duidelijk kan zijn in hoeverre daarvan enige restrictie op het handelen van deze laatste uitgaat.

3.12

De conclusie is dat de Staat een ontoelaatbare inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van [geïntimeerde] indien hij hem uitsluitend op grond van de aanwijzing als veiligheidsrisicosubject onderwerpt aan een onderzoek in zijn auto of aan zijn kleding. In dat licht ziet het hof geen aanleiding ook nog in te gaan op de gestelde onverenigbaarheid met art. art. 4 Zevende Aanvullend Protocol EVRM, nog daargelaten dat Nederland dit Protocol niet heeft geratificeerd en het daarom binnen Nederland geen gelding heeft.

3.13

Bij deze stand van zaken hoeft het hof niet in te gaan op de stelling van [geïntimeerde] dat voor zijn aanwijzing als veiligheidsrisicosubject onvoldoende grond is.

3.14

Uit het voorgaande volgt al dat de grieven 1 en 3 falen. In grief 2 voert de Staat aan dat de voorzieningenrechter de grote mate van beleidsvrijheid heeft miskend die aan het openbaar ministerie toekomt bij zijn beslissingen omtrent de inzet van zijn bevoegdheden. Ook deze grief faalt, aangezien die beleidsvrijheid niet betekent dat het openbaar ministerie een bevoegdheid mag uitoefenen die het niet heeft of die inbreuk maakt op art. 8 EVRM.

4. Conclusie

4.1

Nu de grieven falen zal het hoger beroep worden verworpen.

4.2

De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- verwerpt het hoger beroep;

- veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden begroot op € 338,-- aan griffierecht en € 3.342,-- aan salaris van de advocaat, en op € 163,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening;

- verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, J.J. van der Helm en J.H. Gerards, en ondertekend en op 28 december 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.