Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.289.588/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/610452 / HA ZA 20-1184
arrest in kort geding van 2 november 2021
inzake
[naam BV],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht,
tegen
1.Byldis Prefab B.V.,
gevestigd te Veldhoven,
geïntimeerde,
hierna: Byldis,
advocaat: mr. A.J. Extercate te ’s Hertogenbosch,
2. Meet RIVM CBG B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
hierna: Meet,
advocaat: mr. O. Vermeulen te Rotterdam.
1.Korte aanduiding van de zaak
In dit kort geding vordert een aannemer (Byldis) dat haar onderaannemer ([appellante]), die de uitvoering van het werk heeft opgeschort, wordt bevolen de werkzaamheden te hervatten. Daarnaast is aan de orde of de aannemer op zijn beurt kan worden veroordeeld tot het verstrekken van een bankgarantie tot zekerheid voor de betaling van vermeende vorderingen van de onderaannemer.
2.Het geding
2.1
Bij exploot van 1 februari 2021, met grieven en producties, is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam gewezen vonnis van 27 januari 2021. Daarbij heeft [appellante] vier grieven aangevoerd en gevorderd dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen in conventie alsnog zal afwijzen en de subsidiaire vordering in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Byldis en Meet (hoofdelijk) in de kosten van de procedure in beide instanties. Vervolgens heeft [appellante] bij akte nog producties in het geding gebracht.
2.2
Byldis en Meet hebben ieder bij (afzonderlijk genomen) memorie van antwoord, met producties, de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Vervolgens hebben zij, bij eveneens afzonderlijk genomen antwoordakte, met producties, gereageerd op de akte overlegging producties van [appellante].
2.3
Ten slotte is arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van het volgende.
3.2
Meet heeft van het Rijksvastgoedbedrijf de opdracht gekregen voor het ontwerpen, realiseren en ter beschikking stellen van een door het RIVM te betrekken gebouwencomplex met kantoorruimte en laboratoria te Utrecht.
3.3
Meet heeft met Byldis in 2018 een Design-en Build-overeenkomst (D&B-overeenkomst) gesloten, op grond waarvan Meet een deel van de werkzaamheden heeft uitbesteed aan Byldis. De aan Byldis opgedragen werkzaamheden omvatten de bouw van de casco toren (TN), het casco laagbouw (SL), de gevelvullingen en de 2e huidgevel van de toren en de laagbouw.
3.4
Byldis heeft in 2018 op haar beurt een deel van de werkzaamheden in onderaanneming uitbesteed aan [appellante]. Het gaat daarbij in ieder geval om het aanbrengen van de 2e huidgevel gecombineerd met 4 stuks atriums.
3.5
In een brief van 4 december 2018 heeft [appellante] aan Byldis het volgende meegedeeld:
“(…) Hartelijk dank voor uw opdracht voor het leveren en installeren van de tweede huid t.b.v. bovengenoemd project. (…) Wij verzoeken u bijgesloten kopie te tekenen en naar ons terug te zenden. Indien de kopie-opdracht niet binnen 8 dagen in ons bezit is, gaan wij ervan uit dat u met de inhoud hiervan akkoord gaat. (…)”.
Een bij deze brief gevoegde ‘opdrachtbevestiging 37103’ luidt onder meer:
“orderdatum 8 mei 2018
(…)
8.4.
Facturering betaling 10% bij opdracht, 15% bij definitief tekenwerk, 15% bij aanvang productie / bestellen materialen, 15% bij aanvang montage, 40% naar rato montage, 5% bij oplevering. Betaling binnen 30 dagen na factuurdatum.
(…)
8.6
Voorwaarden Op al onze offertes, op alle opdrachten aan ons en op alle met ons gesloten opdrachten zijn toepasselijk de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van de VMRG (…) een exemplaar hiervan is bijgevoegd.”
Byldis heeft de opdrachtbevestiging niet (ondertekend) retour gestuurd.
3.7
De VMRG-voorwaarden, waarnaar in de opdrachtbevestiging wordt verwezen, luiden onder meer:
“17.3 Als opdrachtgever zijn betalingsverplichting niet nakomt, is hij verplicht om, in plaats van betaling van de overeengekomen geldsom, te voldoen aan een verzoek van opdrachtnemer om inbetalinggeving.
3.8
Nadat [appellante] in verband met een vordering wegens openstaande facturen conservatoir derdenbeslag had gelegd onder Meet, hebben Byldis, [appellante] en Holland Industrial Construction Systems Coöperatief (hierna: HISC) op 20 februari 2020 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst heeft Byldis
zich verplicht € 1.122,750,- exclusief BTW aan [appellante] te betalen, zodra zij een bedrag van MEET heeft ontvangen en daarnaast heeft HISC voor hetzelfde bedrag een parent-company-guarantee verstrekt
“die eindigt bij betaling van de laatste termijn inclusief de overeengekomen meerwerken en stagnatiekosten (…) en uiterlijk juni 2021”.
“die eindigt bij betaling van de laatste termijn inclusief de overeengekomen meerwerken en stagnatiekosten (…) en uiterlijk juni 2021”.
3.9
De vaststellingsovereenkomst vermeldt verder:
“in aanmerking nemende dat:
(…) partijen zijn overeengekomen dat het werk medio juli 2019 zou aanvangen en eind 2019 dient te worden opgeleverd (art. 7.3);
(…)
3.2
Deze overeenkomst bevat de gehele overeenstemming tussen partijen met betrekking tot de hierin geregelde onderwerpen.
(…)”.
3.1
Na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is tussen partijen (opnieuw) een geschil ontstaan over (al dan niet) onbetaald gebleven facturen, door [appellante] gepretendeerde vertragingsschade en over de omvang (scope) van het werk. [appellante] heeft daarbij meermaals aangekondigd haar werkzaamheden te zullen opschorten indien niet aan haar betalingsverzoeken wordt voldaan.
3.11
[appellante] heeft haar werkzaamheden in november 2020 stilgelegd.
3.12
Op 24 november 2020 heeft de rechtbank Oost Brabant op verzoek van [appellante] een voorlopig deskundigenonderzoek gelast, naar (samengevat) de vragen of door toedoen van Byldis vertraging heeft plaatsgevonden in de uitvoering van de werkzaamheden van [appellante] in de periode tussen juli 2019 en week 10 van 2020 en zo ja, welke schade [appellante] hierdoor heeft geleden.
4.De beoordeling van het hoger beroep
4.1
Tegen de achtergrond van de voorgaande feiten heeft Byldis, bij dagvaarding van 19 januari 2021, het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Rotterdam, waarbij Meet is toegelaten als gevoegde partij aan de kant van Byldis. Zij heeft daarbij gevorderd de veroordeling van [appellante], op straffe van een dwangsom, tot het hervatten van de in november 2020 neergelegde (resterende) werkzaamheden, te weten:
a. a) de montage binnen drie weken van: 1) de 2e huidgevelelementen van de kroon van de toren, 2) de drukschotten van de toren en de SL en 3) de dakranden van de 2e huidgevel van de toren en de SL;
b) het voltooien binnen vijf weken van de werkzaamheden van de posten 1.2 C en 1.4A+B van bijlage 2B van de D&B overeenkomst,
met kostenveroordeling.
4.2
[appellante] heeft zich tegen de vorderingen verweerd. Volgens [appellante] heeft zij haar werkzaamheden bevoegdelijk opgeschort in verband met opeisbare tegenvorderingen ter zake van meerwerk, vertragingsschade en openstaande facturen. Op haar beurt heeft [appellante] in reconventie gevorderd de veroordeling van Byldis tot:
primairbetaling van € 1.000.000,- als voorschot op schadevergoeding en het verstrekken van een bankgarantie voor een bedrag van € 1.963.881,80, en
subsidiairhet verstrekken van een bankgarantie ten bedrage van € 2.963.881,80,
een en ander met rente en kosten.
4.3
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen in conventie toegewezen, waarbij zij de termijn voor voltooiing van de onder 4.1 sub a genoemde werkzaamheden op 5 weken en de onder 4.1 sub b genoemde werkzaamheden op zes weken na 1 februari 2021 heeft gesteld. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in conventie en reconventie.
4.4
[appellante] heeft tegen dit vonnis vier grieven aangevoerd.
4.5
Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat voor de toewijsbaarheid van in kort geding gevorderde voorzieningen moet worden beoordeeld of in kort geding voldoende aannemelijk is geworden dat tussen partijen een rechtsverhouding bestaat op grond waarvan de verwerende partij tot de verlangde prestatie(s) is gehouden. Bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening voor toewijzing in aanmerking komt, dient mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van de uitspraak bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Ook indien ten tijde van de uitspraak in hoger beroep spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen is komen te vervallen, dient de appelrechter te onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep, afgezien van het inmiddels vervallen spoedeisend belang (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR: 2016:666).
Spoedeisend belang in hoger beroep
4.6
Byldis en Meet hebben bij memorie van antwoord en in de correspondentie met het hof naar aanleiding van het verzoek van [appellante] de zaak als spoedappel te doen behandelen (waaronder een brief van Byldis van 8 februari 2021) gemeld dat [appellante] na de uitspraak van de voorzieningenrechter de werkzaamheden op 1 februari 2021 heeft hervat en dat deze zullen zijn voltooid ten tijde van een uitspraak in hoger beroep. Byldis, Meet, noch [appellante] heeft vervolgens een mondelinge behandeling verzocht en het hof ook niet op andere wijze laten weten dat die verwachting niet is uitgekomen. Bij deze stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat het spoedeisend belang bij de vorderingen in conventie in hoger beroep is komen te vervallen. Met het oog op de proceskostenveroordeling en een mogelijk belang wegens (eventueel) verbeurde dwangsommen zal het hof niettemin onderzoeken of de vorderingen in conventie, zoals die in eerste aanleg voorlagen, terecht zijn toegewezen.
Daarnaast zal bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de subsidiaire vordering in reconventie, zo nodig, op het daarvoor vereiste spoedeisend belang worden ingegaan.
De vorderingen in conventie
4.7
Grief 1keert zich tegen de veroordeling van [appellante] tot het hervatten van de in november 2020 neergelegde (hiervoor onder 4.1 weergegeven) werkzaamheden. [appellante] was op verschillende gronden bevoegd haar werkzaamheden op te schorten en die opschorting was niet disproportioneel, aldus de grief. Het hof zal deze opschortingsgronden hierna achtereenvolgens bespreken.
Vertragingsschade
4.8
Volgens [appellante] was in de planningen van 5 juli 2017 en 28 november 2018 een maximale montagetijd van 128 dagen overeengekomen en zou het gehele werk, zoals blijkt uit de opdrachtbevestiging en de vaststellingsovereenkomst, eind 2019 gereed zijn. Door aan Byldis te wijten overschrijding van de overeengekomen planning heeft [appellante] vertragingsschade geleden ten bedrage van € 918.404,-, aldus [appellante].
Byldis en Meet hebben gemotiveerd betwist dat de opdrachtbevestiging de basis van de overeenkomst vormt en dat een bindende planning zou zijn overeengekomen, bij overschrijding waarvan [appellante] aanspraak op bouwtijdverlenging en vertragingsschade zou kunnen maken. Daarnaast hebben zij betwist dat [appellante] vertragingsschade heeft geleden.
4.9
In dit kort geding kan op basis van de stukken, zonder nadere bewijslevering, waarvoor in deze procedure geen plaats is, niet worden vastgesteld welke planning partijen zijn overeengekomen, dat die overeengekomen planning is overschreden door aan Byldis te wijten omstandigheden en dat (en zo ja, in welke omvang) [appellante] daardoor schade heeft geleden. De beantwoording van deze vragen vergt nader (zo nodig deskundigen-) onderzoek zoals dat op verzoek van [appellante] door de rechtbank Oost-Brabant in november 2020 is gelast. Dat daarvan al resultaten beschikbaar zijn, is gesteld noch gebleken. Verder heeft [appellante] het bestaan en de omvang van haar vordering wegens vertragingsschade niet voldoende onderbouwd. Voor zover [appellante] zich hierbij op door haar verstuurde facturen en aanmaningen beroept, kan daaruit de gegrondheid van haar aanspraken niet worden afgeleid. In dit kort geding is, kortom, voorshands niet voldoende aannemelijk geworden dat [appellante] haar werkzaamheden mocht (en mag) opschorten op grond van een (opeisbare) tegenvordering wegens vertragingsschade jegens Byldis.
Openstaande facturen
4.1
[appellante] heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat Byldis (ten tijde van de opschorting) reguliere termijnen onbetaald heeft gelaten. Het gaat daarbij volgens haar om een factuur voor geproduceerde, maar nog niet gemonteerde, elementen ten bedrage van
€ 496.993,92.
4.11
Byldis heeft betwist dat ten tijde van de opschorting sprake was van betalingsachterstand. Overeengekomen was dat naar rato van de montage (en niet de fabricage) van het werk moest worden betaald, zoals blijkt uit het betaalschema waarin, na een viertal initiële betalingen, 40 % van de aanneemsom ‘naar rato montage’ moest worden betaald en het restant bij gereedheid (3%) en oplevering (5%) van het werk. Ten tijde van de opschorting had Byldis van de aanneemsom van € 7.485.000,- reeds € 6.599.072,26 betaald, €130.000,- méér dan toen opeisbaar was. Het op 4 november 2020 door [appellante] gefactureerde bedrag betrof geproduceerde, maar nog niet gemonteerde elementen zodat dat deel van de aanneemsom nog niet opeisbaar was, aldus Byldis. Daarbij komt bij dat Meet zich, zoals ook de voorzieningenrechter (in hoger beroep onbestreden) heeft overwogen, tot spoedige (naar gelang het vorderen van de werkzaamheden) rechtstreekse betaling aan [appellante] van het restant van de aanneemsom (exclusief btw) bereid heeft verklaard.
4.12
Gelet op deze gemotiveerde betwisting is in dit kort geding niet voldoende aannemelijk geworden dat Byldis ten tijde van de opschorting achterliep met de betaling van reeds opeisbare termijnen en [appellante] op die grond haar werkzaamheden mocht opschorten.
Meerwerk
4.13
[appellante] heeft haar beroep op opschorting verder gebaseerd op een vordering wegens meerwerk wegens (o.a.) bouwtijdverlenging, ten bedrage van € 1.513.163,73, waarvan
€ 353.612,75 exclusief BTW zou zijn betaald en € 532.172,44 exclusief BTW onbetaald zou zijn gebleven.
Byldis heeft de meerwerkvordering gemotiveerd betwist, stellende dat het daarbij telkens ging om zonder goedkeuring of opdracht van Byldis uitgevoerd meerwerk of om meerwerk dat voortvloeide uit fouten en verkeerde bestellingen van [appellante].
4.14
Ook hier geldt dat het bestaan van opeisbare meerwerkvorderingen en een daarop gebaseerde opschortingsbevoegdheid in kort geding niet met de vereiste mate van aannemelijkheid kunnen worden vastgesteld.
Verzuim Byldis
4.15
Verder heeft [appellante] zich nog tegen de vorderingen verweerd met de stelling dat Byldis, toen [appellante] haar werkzaamheden opschortte, reeds in (schuldeisers)verzuim was, zodat [appellante] niet in verzuim is geraakt. Byldis zou (in het najaar van 2020) namelijk hebben verklaard haar betalingsverplichtingen jegens [appellante] op te schorten, aldus [appellante].
4.16
Het hof gaat hieraan voorbij, reeds omdat Byldis in de onderhavige procedure steeds het standpunt heeft ingenomen dat zij ten tijde van de opschorting door [appellante] (ruimschoots) aan haar betalingsverplichtingen, voor zover die betalingen opeisbaar waren, jegens [appellante] had voldaan en de door [appellante] gepretendeerde vorderingen voor het overige heeft betwist. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat in dit kort geding niet voldoende aannemelijk is geworden dat ten tijde van de opschorting door [appellante] sprake was van opeisbare vorderingen van [appellante] met de voldoening waarvan Byldis in verzuim was.
Onzekerheidsexceptie
4.17
Ten slotte heeft [appellante] aangevoerd dat zij ook tot opschorting van haar werkzaamheden bevoegd is, teneinde zich in te dekken tegen een mogelijke insolventie van Byldis. Volgens [appellante] is Byldis verlieslatend, voert zij een reorganisatie door en kan Byldis pas betalen als zij op haar beurt door Meet is betaald. De door HISC verstrekte parent-company-guarantee is een lege huls nu HISC een negatief eigen vermogen heeft van € 25 miljoen en een verlies van € 6 miljoen op jaarbasis lijdt. [appellante] heeft hiertoe verwezen naar de door haar overgelegde jaarrekening van 2019 van HISC (prod. A1) en een brief van 28 januari 2021 van een registeraccountant waarin de financiële positie van HISC wordt beoordeeld (prod. A1).
4.18
Byldis heeft hiertegenover aangevoerd dat zij ten tijde van de opschorting
€ 130.000,- voorliep op de reguliere betalingen en van dreigende insolventie geen sprake is. Dat zij een reorganisatie doorvoert zegt niets. De door [appellante] geschetste financiële situatie van HISC houdt er geen rekening mee dat de omzet in 2019 ruim € 88.000.000,- bedroeg en de (immateriële, materiële en financiële) activa circa € 40.000.000,-, € 9.600.000,- resp.
€ 50.000,- bedroegen en de voorraden, vorderingen en liquide middelen circa € 1.900.000,-, 13.600.000 resp. € 146.000,-. Tegen deze achtergrond kan niet worden volgehouden dat de door HISC afgegeven garantie geen enkele financiële zekerheid zou bieden, aldus Byldis.
4.19
[appellante] beroept zich in dit verband, naar het hof begrijpt, op de onzekerheidsexceptie (art. 6:263 BW). [appellante] is alleen bevoegd om op die grond haar verplichtingen uit de overeenkomst op te schorten, indien is gebleken van omstandigheden waardoor gegronde vrees bestaat dat Byldis haar verplichtingen niet zal nakomen, terwijl ook dan de opschortingsbevoegdheid slechts is toegelaten voor zover de (dreigende) tekortkoming haar rechtvaardigt. Dat (daadwerkelijk) gegronde vrees bestaat dat Byldis haar betalingsverplichtingen niet zal nakomen, heeft [appellante] echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voor zover [appellante] hierbij het oog heeft op betalingsverplichtingen ter zake van vertragingsschade en meerwerk is, zoals hiervoor is overwogen, het bestaan van die vorderingen voorshands niet voldoende aannemelijk geworden. Hetzelfde geldt voor de beweerde betalingsachterstand voor reguliere termijnen. Met de overige Byldis betreffende omstandigheden (zoals de genoemde reorganisatie) heeft [appellante] evenmin voldoende concreet en daarmee aannemelijk gemaakt dat gegronde vrees voor het uitblijven van de betalingen door Byldis bestaat. Tegen deze achtergrond kan ook de gestelde twijfel over de financiële situatie van HISC in verband met de door haar afgegeven garantie voorshands geen beroep op de onzekerheidsexceptie rechtvaardigen. Dat die twijfel terecht is, volgt niet zonder meer uit de daartoe overgelegde financiële stukken en [appellante] heeft de door HISC afgegeven garantie in het kader van de vaststellingsovereenkomst ook gewoon geaccepteerd. Dat die garantie geen zekerheid zou bieden, is niet voldoende aannemelijk geworden. Verder speelt ook in dit verband een rol dat Meet zich tot rechtstreekse betaling aan [appellante] van het restant van de aanneemsom (exclusief btw) bereid heeft verklaard (zie hiervoor, 4.11).
Naar het voorlopig oordeel van het hof mocht [appellante] haar werkzaamheden dan ook niet met een beroep op de onzekerheidsexceptie opschorten.
Omvang scope; termijn veroordeling montage zijwangen
4.2
Hoewel [appellante] betwist dat de werkzaamheden met betrekking tot (kort gezegd) de zijwangen onder de scope van het door haar aangenomen werk vallen, mondt dit betoog niet uit in een grief tegen de door de voorzieningenrechter gegeven veroordeling tot het verrichten van diezelfde werkzaamheden. [appellante] klaagt onder
grief 2uitsluitend dat de voorzieningenrechter de termijn waarbinnen die werkzaamheden moeten zijn afgerond te kort heeft genomen. [appellante] voert daarbij aan dat de tekeningen van de zijwangen door [appellante] niet zijn goedgekeurd, zodat [appellante] de zijwangen niet kan bestellen en monteren. Gelet op de doorlooptijd goedkeuring-bestellen-monteren was een termijn van vijf weken te kort, aldus [appellante]. Byldis heeft hiertegenover aangevoerd dat [appellante] weigerde de tekeningen aan te passen omdat zij zich op het standpunt stelde dat deze niet onder de scope vielen. Inmiddels zouden de tekeningen, op 27 januari 2021, zijn goedgekeurd, aldus Byldis.
grief 2uitsluitend dat de voorzieningenrechter de termijn waarbinnen die werkzaamheden moeten zijn afgerond te kort heeft genomen. [appellante] voert daarbij aan dat de tekeningen van de zijwangen door [appellante] niet zijn goedgekeurd, zodat [appellante] de zijwangen niet kan bestellen en monteren. Gelet op de doorlooptijd goedkeuring-bestellen-monteren was een termijn van vijf weken te kort, aldus [appellante]. Byldis heeft hiertegenover aangevoerd dat [appellante] weigerde de tekeningen aan te passen omdat zij zich op het standpunt stelde dat deze niet onder de scope vielen. Inmiddels zouden de tekeningen, op 27 januari 2021, zijn goedgekeurd, aldus Byldis.
4.21
De grief faalt. [appellante] heeft allereerst onvoldoende gemotiveerd betwist dat de door de voorzieningenrechter gestelde langere termijn van zes (in plaats van de gevorderde vijf) weken onhaalbaar is. In het bijzonder heeft zij niets gesteld omtrent de termijn die zij na goedkeuring van de tekeningen door Byldis nodig zou hebben voor het bestellen en monteren van de zijwangen. Daargelaten dat Byldis heeft gesteld dat de tekeningen op 27 januari 2021 zijn goedgekeurd, kan een schuldenaar geen dwangsommen verbeuren gedurende het verzuim van de schuldeiser. Ook tegen die achtergrond valt niet (zonder meer) in te zien dat [appellante] een langere termijn voor de montage van de zijwangen zou moeten worden gegeven omdat Byldis (verwijtbaar) zou nalaten de tekeningen goed te keuren.
Belangenafweging; spoedeisend belang
4.22
Zoals hiervoor (onder 4.6) is overwogen, ontbreekt thans in hoger beroep spoedeisend belang bij (de afwijzing van) de vorderingen in conventie. Dat dit spoedeisend belang bij (de toewijzing van) die vorderingen ten tijde van de uitspraak van de voorzieningenrechter wel bestond, is echter voldoende aangetoond. Byldis en Meet hebben in eerste aanleg (onweersproken) aangevoerd dat de verstoringen in het bouwproces als gevolg van het stilleggen van het werk door [appellante] op het kritieke pad liggen, onder meer omdat de werkzaamheden aan de binnenkant van het gebouw niet kunnen worden voortgezet zolang het gebouw niet, door de afronding van de werkzaamheden van [appellante], wind- en waterdicht is. De hierdoor ontstane vertragingsschade bedraagt volgens Meet € 140.000,- per dag. Daarnaast heeft Meet onweersproken gewezen op haar verplichting om het gebouw op 21 augustus 2021 aan het Rijksvastgoedbedrijf op te leveren en de aanzienlijke boete die verschuldigd wordt indien die termijn wordt overschreden. De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht geoordeeld dat ten tijde van het vonnis spoedeisend belang bij de vorderingen in conventie bestond.
De vorderingen in reconventie
Bankgarantie
4.23
Grief 3keert zich tegen de afwijzing van de vordering tot het stellen van een bankgarantie.
4.24
Het hof stelt voorop dat een vordering tot het stellen van een bankgarantie bij gebreke van een rechtsgrond, zoals een daartoe strekkende verplichting uit wet of contract, niet toewijsbaar is (vgl. HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD6098). Dat het om een voorlopige voorziening gaat, maakt dit niet anders. [appellante] heeft deze vordering uitsluitend gebaseerd op art. 17.3 van de VMRG-voorwaarden. De toepasselijkheid van die voorwaarden zou volgens [appellante] zijn overeengekomen omdat Byldis de opdrachtbevestiging, waarin de voorwaarden van toepassing werden verklaard, zonder protest heeft behouden. Byldis heeft gemotiveerd betwist dat de toepasselijkheid van deze voorwaarden is overeengekomen. Zij heeft aangevoerd dat zij de opdrachtbevestiging nimmer heeft geaccordeerd, dat reeds vier maanden vóór de opdrachtbevestiging wilsovereenstemming bestond en het nooit de bedoeling van partijen is geweest om van het contract met Meet af te wijken. Voor dit laatste heeft zij gewezen op een e-mail van 19 juli 2018 waarin [appellante] meedeelde “het hanteren van het contract Meet is de basis, doch een schriftelijke verwijzing en opdrachtverstrekking is juridisch (…) wel nodig.” Gelet op deze betwisting door Byldis is niet voldoende aannemelijk geworden dat partijen de toepasselijkheid van de door [appellante] gehanteerde voorwaarden zijn overeengekomen. Voor bewijslevering op dit punt is in kort geding geen plaats. Daarnaast is evenmin voldoende aannemelijk geworden dat aan de voorwaarde in art. 17.3 VMRG, dat de wederpartij zijn (opeisbare) betalingsverplichting niet is nagekomen, is voldaan. Het hof verwijst naar het hiervoor onder 4.7 tot en met 4.14 overwogene. Een andere rechtsgrond voor de vordering tot het stellen van een bankgarantie is gesteld noch gebleken. Deze vordering van [appellante] is dan ook niet toewijsbaar. Grief 3 behoeft geen verdere bespreking.
Voorschot
4.25
Grief 4komt tevergeefs op tegen de afwijzing van het gevorderde voorschot op de schadevergoeding. Allereerst heeft [appellante] haar vordering tot betaling van een voorschot in hoger beroep niet langer gehandhaafd, zodat de grief in zoverre belang mist. De grief faalt ook voor zover [appellante] met het oog op de proceskosten in eerste aanleg een oordeel over de afwijzing mocht wensen. Zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen is in dit geval namelijk aan de strenge eisen voor toewijzing van (een voorschot op) de betaling van een geldsom in kort geding niet voldaan. Dat de geldvorderingen waarop het voorschot ziet in een bodemprocedure zullen worden toegewezen, is niet voldoende aannemelijk. Ook ontbreken (voldoende concrete) stellingen omtrent de noodzaak voor [appellante] om reeds nu over de geldsom te beschikken en ontbreekt een (voldoende) onderbouwing van de gestelde oplopende vertragingskosten.
Slotsom
4.26
De grieven falen en het vonnis van 27 januari 2021 zal worden bekrachtigd.
4.27
[appellante] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, te vermeerderen met de rente over de proceskosten en jegens Meet in de door haar gevorderde nakosten. [appellante] zal tevens worden veroordeeld in de, door Meet in hoger beroep alsnog gevorderde, kosten van de eerste aanleg in de hoofdzaak.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 27 januari 2021;
veroordeelt [appellante] jegens Byldis in de kosten van het hoger beroep, begroot op € 5.610,- voor griffierecht en € 1.114,- (1 punt x tarief II) voor salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellante] jegens Meet in de kosten van beide instanties, voor de eerste aanleg begroot op € 667,- voor griffierecht en € 1.470,- voor salaris van de advocaat en voor het hoger beroep op € 5.610,- voor griffierecht en € 1.671,- (1,5 punt x tarief II) voor salaris van de advocaat en veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 163,-, welk bedrag zal worden verhoogd met € 85,- ingeval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, beide kostenveroordelingen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het wijzen van dit arrest;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, A.D. Kiers-Becking en R.S. Le Poole en is en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2021 in aanwezigheid van de griffier.