Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.296.094/01
Zaaknummer rechtbank : 8949994 / VZ VERZ 20-20635
beschikking van 9 november 2021
inzake
[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in principaal hoger beroep,
verweerder in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [verzoeker] ,
advocaat: mr. I. Rhodes te Amsterdam,
tegen
MDG Techniek Holland B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: MDG,
advocaat: mr. M.E.P. Somers te Rotterdam.
1.Waar de zaak over gaat
In deze zaak gaat het om de vraag of [verzoeker] bij MDG werkt op basis van een arbeidsovereenkomst of op basis van een overeenkomst van opdracht. Na weging van de feiten beslist het hof dat geen arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat.
2.Het procesverloop in hoger beroep
[verzoeker] is bij beroepschrift (met producties), per fax ontvangen ter griffie van het hof op
23 juni 2021, onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 23 maart 2021 onder bovenvermeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
Vervolgens is ter griffie van het hof ingekomen een verweerschrift van MDG (met producties), tevens houdende voorwaardelijke tegenverzoeken.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 18 augustus 2021. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. De uitspraak is (nader) bepaald op heden.
3.De feiten
De feiten die de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 tot uitgangspunt heeft genomen, zijn niet in geschil met uitzondering van (een gedeelte van) de onder 2.1, 2.2 en 2.3 weergegeven feiten. Voor zover de door de kantonrechter vastgestelde feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. Met de betwisting zal het hof in zijn weergave voor zover nog relevant rekening houden. Ten slotte zal het hof, waar relevant, de feiten aanvullen met enkele andere feiten die inmiddels tussen partijen vaststaan.
3.1
MDG, kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel, is een in 2003 door de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) opgericht industrieel bedrijf dat zich bezig houdt met de vervaardiging van machineonderdelen. [naam 1] is (direct of indirect) aandeelhouder en bestuurder van MDG geweest. De aandelen in MDG zijn in april 2019 overgedragen aan de heer [naam 2] , een werknemer van MDG (hierna: [naam 2] ).
3.2
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1965 en bevriend met [naam 1] , heeft werkzaamheden verricht voor [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ). Nadat [verzoeker] getracht had om de aandelen in [bedrijf 1] over te nemen maar hij de financiering niet rondkreeg, zijn deze aandelen in 2012 overgedragen aan [naam 1] . Op diens verzoek werd [verzoeker] manager bij [bedrijf 1] . [bedrijf 1] betaalde [verzoeker] op basis van maandelijks op naam van diens eenmanszaak [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) aan [bedrijf 1] verzonden facturen.
3.3
In 2014 is [bedrijf 1] op initiatief van [naam 1] verhuisd naar het bedrijfspand van MDG in Capelle aan den IJssel. [bedrijf 1] is uiteindelijk failliet verklaard.
3.4
In Capelle aan den IJssel is [verzoeker] werkzaamheden gaan verrichten voor [bedrijf 1] en MDG. Gaandeweg is het accent op MDG komen te liggen en uiteindelijk werkte [verzoeker] fulltime voor MDG. Ook MDG betaalde [verzoeker] op basis van maandelijks op naam van diens eenmanszaak [bedrijf 2] verzonden facturen. Het aldus gefactureerde bedrag bedroeg ten tijde van de onder 3.1 vermelde overdracht van de aandelen in MDG aan [naam 2] € 4.840,- inclusief btw. [verzoeker] voerde werkzaamheden uit die passen bij de functie van bedrijfsleider en hij maakte deel uit van het managementteam waarvan ook [naam 1] en [naam 2] (en anderen) deel uitmaakten.
3.5
[verzoeker] presenteerde zich naar de fiscus als zzp’er en zelfstandig ondernemer. Hij droeg btw af en genoot fiscale faciliteiten zoals een zelfstandigenaftrek.
3.6
Partijen hebben op 21 augustus 2017 een document met de benaming ‘arbeidsovereenkomst’ getekend.
3.7
Op 15 januari 2018 heeft [verzoeker] ten behoeve van eigen verslaglegging onder meer het volgende geschreven:
“
Ik ben tijdens mijn beoordelingsgesprek aangesproken op het volgende.
“
Ik ben tijdens mijn beoordelingsgesprek aangesproken op het volgende.
* Dat ik een éénling ben m.a.w. een echte zzp’er.
* Kom en gaat wanneer ik wil.
* Alles uit het hoofd doe.* De planning niet op orde heb etc. etc.
* Wij 4 maanden de tijd hebben om de gewenste omzet te behalen
Ik kon niet anders dan alles te moeten bevestigen omdat het uiteindelijk ook zo was en wel door de volgende ervaringen.
* Ik werd genegeerd en nergens bij betrokken omdat er altijd meteen antwoord gewenst is.
* Levertijden werden niet met mij besproken omdat dit meteen moest. Dit terwijl er was afgesproken dit elke maandag en donderdag te doen.
* Ik heb personeel beschikbaar voor de productie maar wordt niet betrokken bij het bepalen om een gevraagde snipperdag(en) omdat dit meteen verwerkt moet worden.
* Ik had een gewoonte gemaakt elke avond een mailtje op te stellen met daarop de informatie wat er in die ochtend opgestart moest worden. Bij aankomst spreek ik de jongens hierop aan en krijg dat ze nergens van op de hoogte zijn. Bij navraag blijkt dat deze niet gelezen is.
* Beschikbare informatie was niet betrouwbaar welke ik in de avonduren deed zonder bemoeienis. Ook ging ik langer door terwijl ik ook de taken van anderen uitvoerde.
* Aangeven van probleem gevallen (lees niet halen van levertijden) werd niets mee gedaan. Klanten werden niet op de hoogte gesteld met alle gevolgen van dien.
* De planning hoefde ik niet meer te doen. Na jullie teleurgesteld te hebben is besloten dat een ander het ging doen. Korte tijd later hadden ze het voor elkaar niet meer in MKG te hoeven plannen.
* We hebben een Quality manager aangesteld maar de afkeur is niet teruggedrongen eerder verergerd. Ik wordt betrapt en aangesproken op het meten wat buiten mijn takenpakket valt maar bij afkeur wel direct op mij reflecteert wat de output betreft.
* Ik doe niets uit mijn hoofd, het is dat ik betrokken ben met mijn werk en daardoor veel onthoud zonder daar moeite voor te hoeven doen.
Ik heb door de jaren bewezen hart voor de zaak te hebben. Dit doe ik in- en buiten aanwezigheid van mijn opdrachtgever. Dat maakt mij de éénling.”
3.8
[naam 2] en [verzoeker] waren eind 2018 kandidaat om gezamenlijk de aandelen in MDG van [naam 1] over te nemen. Tot een overdracht van aandelen aan [verzoeker] is het niet gekomen omdat [verzoeker] , in verband met schulden aan de fiscus, niet kon komen beschikken over een ‘verklaring nakoming fiscale verplichtingen’ of ‘schone verklaring’. De aandelen in MDG zijn in april 2019 aan [naam 2] overgedragen (zie de onder 3.1 vermelde overdracht). Overeengekomen is dat [verzoeker] vanaf april 2019 € 7.260,- inclusief btw (€ 6.000,- exclusief btw) ging factureren aan MDG.
3.9
Eveneens in 2019 heeft MDG [verzoeker] aangeboden met MDG een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Zodanige overeenkomst is op schrift gezet en tussen partijen gewisseld. Daarbij werd uitgegaan van een salaris van € 6.000,- bruto exclusief vakantiegeld. Tot een ondertekening is het niet gekomen en partijen hebben hun relatie voortgezet als voorheen, waarbij [verzoeker] zijn fiscale faciliteiten als ondernemer in stand hield.
[naam 2] heeft op 10 april 2019 per e-mail aan [naam 1] geschreven: “
Ik heb het contract met [verzoeker] doorgenomen en aangepast. Zie bijgaand.
Ik heb het contract met [verzoeker] doorgenomen en aangepast. Zie bijgaand.
[verzoeker] kan nog niet per 1-Mei in dienst komen, hoogst waarschijnlijk op 1-6-2019. Dit hoor ik volgende week. Dan volgt getekend contract.
Deze maand zal [verzoeker] nog een factuur sturen, deze zal ik tekenen en dan kan dit betaald worden.”
3.1
Op 2 november 2020 heeft [naam 2] aan [verzoeker] meegedeeld de samenwerking tussen [verzoeker] en MDG per direct te beëindigen. Daarbij is aan [verzoeker] toegezegd dat hij tot 1 januari 2021 aan MDG kon blijven factureren. [verzoeker] heeft (ook) de maand december 2020 aan MDG gefactureerd maar deze factuur is onbetaald gebleven.
3.11
Bij brief van 10 december 2020 aan MDG heeft (de advocaat van) [verzoeker] zich op het standpunt gesteld dat [verzoeker] een arbeidsovereenkomst met MDG heeft die niet rechtsgeldig is beëindigd en zich beroepen op een loondoorbetalingsverplichting. MDG heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een overeenkomst van opdracht. MDG heeft een schikkingsvoorstel gedaan in welk kader zij heeft voorgesteld een overeenkomst te tekenen geheten ‘Overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden’. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.
4.Procedure bij de kantonrechter
4.1
Bij inleidend verzoekschrift heeft [verzoeker] het standpunt ingenomen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat die niet rechtsgeldig is beëindigd. Hij heeft, verkort weergegeven, verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de opzegging van 2 november 2020 te vernietigen en MDG te veroordelen aan [verzoeker] te betalen: een salaris van € 6.000,- bruto per maand vanaf 1 december 2020 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW, wettelijke rente en de proceskosten.
MDG heeft verweer gevoerd en heeft een aantal voorwaardelijke verzoeken gedaan met als strekking dat, als de kantonrechter tot het oordeel komt dat een arbeidsovereenkomst bestaat en deze niet rechtsgeldig is opgezegd, deze wordt ontbonden op grond van een verstoorde verhouding en [verzoeker] wordt veroordeeld om, uitgaande van de verschuldigdheid van een bruto maandsalaris van € 6.000,-, het voorheen, vanaf de datum aanvang arbeidsovereenkomst, te veel betaalde aan [verzoeker] terug te betalen.
4.2
De kantonrechter heeft, voor zover in hoger beroep van belang en kort weergegeven, geoordeeld dat de relatie tussen MDG en [verzoeker] kwalificeert als een overeenkomst van opdracht. Dat heeft zij gebaseerd op de financiële gang van zaken tussen partijen (facturen met btw voor een standaard afgesproken bedrag vanuit de eenmanszaak ongeacht het aantal gewerkte uren, geen vakantiegeld, afdracht van btw, gebruikmaking van fiscale vrijstellingen voor ondernemers, geen loonstroken (en geen verzoeken om loonstroken), geen afdracht loonheffing of sociale verzekeringspremies) en op de afwezigheid van een gezagsverhouding (beperkte instructies die passen bij een opdracht, geen vaste werktijden maar een zelfstandige invulling van uren). Dat heeft geresulteerd in de afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] met diens veroordeling in de kosten. De voorwaardelijke verzoeken van MDG zijn buiten beoordeling gebleven.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1
Tegen de beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [verzoeker] op in hoger beroep met zes grieven. [verzoeker] verzoekt het hof, kort gezegd, de bestreden beschikking te vernietigen, de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 2 november 2020 te herstellen en MDG te veroordelen om hem conform de concept-arbeidsovereenkomst uit 2019 een bruto loon te voldoen van € 6.000,- per maand, althans de arbeidsovereenkomst te herstellen en een voorziening te treffen voor de periode van 2 november 2020 tot dat herstel (welke voorziening zou moeten inhouden dat aan [verzoeker] een maandelijkse betaling van € 6.000,- bruto met vakantietoeslag wordt gedaan), althans aan [verzoeker] een billijke vergoeding (van tien bruto jaarsalarissen) toe te kennen, althans MDG in ieder geval te veroordelen om [verzoeker] € 6.000,- exclusief btw als vergoeding voor de maand december 2020 te betalen, alles met veroordeling van MDG in de proceskosten in beide instanties.
5.2.
Het verweerschrift van MDG strekt ertoe dat het hof het hoger beroep ongegrond verklaart. De in eerste aanleg gedane voorwaardelijke verzoeken heeft MDG ook in hoger beroep ingesteld. Zij heeft verzocht [verzoeker] te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dagtekening van deze beschikking.
Tegen die voorwaardelijke verzoeken heeft [verzoeker] op zijn beurt verweer gevoerd.
De grieven
5.3
Met de tegen de feiten gerichte grieven 1 tot en met 3 heeft het hof rekening gehouden in rov. 3. Deze grieven hoeven niet nader te worden behandeld.
De grieven 5 en 6 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er tussen partijen een overeenkomst van opdracht heeft bestaan die rechtsgeldig beëindigd is. [verzoeker] meent dat er gelet op de artikelen 7:610 en 7:610a BW en de door Hoge Raad in zijn arrest van 6 november 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1746;
X/Gemeente Amsterdam) aangelegde maatstaf sprake is van een (niet rechtsgeldig beëindigde) arbeidsovereenkomst. [verzoeker] betoogt daarbij in grief 4 dat hij de hem in 2019 aangeboden arbeidsovereenkomst had willen tekenen.
X/Gemeente Amsterdam) aangelegde maatstaf sprake is van een (niet rechtsgeldig beëindigde) arbeidsovereenkomst. [verzoeker] betoogt daarbij in grief 4 dat hij de hem in 2019 aangeboden arbeidsovereenkomst had willen tekenen.
5.4
De grieven 4, 5 en 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ter beoordeling staat of de relatie die tussen partijen heeft bestaan kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst.
Niet van belang is of partijen al of niet de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Vastgesteld moet worden welke rechten en verplichtingen zij zijn overeengekomen waarna bezien kan worden of de rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.
Niet van belang is of partijen al of niet de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Vastgesteld moet worden welke rechten en verplichtingen zij zijn overeengekomen waarna bezien kan worden of de rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.
5.5
De rechten en verplichtingen van partijen zijn niet op schrift gesteld. Bij de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen dient het hof te onderzoeken welke betekenis partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en uitlatingen ter zake mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst kunnen van belang zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg. De rechtsverhouding tussen partijen wordt verder beheerst wordt door de redelijkheid en billijkheid. Voor de uitleg van de overeenkomst tussen partijen acht het hof de volgende overwegingen van belang:
a. De relatie tussen partijen heeft gelet op de persoonlijke vriendschap tussen [verzoeker] en [naam 1] een bijzondere voorgeschiedenis en is voortgekomen uit de relatie [verzoeker] / [bedrijf 1] . Bij [bedrijf 1] is [verzoeker] door [naam 1] aangesteld als manager en werkte hij op basis van een overeenkomst van opdracht als zzp’er. Dat de relatie tussen [verzoeker] en MDG die daarop volgde anders werd ingericht dan de relatie tussen [bedrijf 1] en [verzoeker] is niet gesteld of gebleken. Ook bij [bedrijf 1] was beoogd dat [verzoeker] de aandelen van het bedrijf zou verwerven.
b. De beloning van [verzoeker] voor zijn werkzaamheden was zowel bij [bedrijf 1] als later bij MDG gebaseerd op de toezending van maandelijkse facturen op naam van zijn eenmanszaak. Dit betrof een vast afgesproken bedrag, ongeacht het aantal uren dat hij werkte. Daarbij bracht [verzoeker] btw in rekening, presenteerde hij zich naar de fiscus als ondernemer en genoot hij in die hoedanigheid fiscale faciliteiten. Hij ontving geen loonstroken of vakantiegeld en op de aan hem verrichte betalingen werd geen loonbelasting ingehouden of werden daarvan premies afgedragen. Er zijn evenmin aanwijzingen dat [verzoeker] wel om loonstroken heeft gevraagd.
b. De beloning van [verzoeker] voor zijn werkzaamheden was zowel bij [bedrijf 1] als later bij MDG gebaseerd op de toezending van maandelijkse facturen op naam van zijn eenmanszaak. Dit betrof een vast afgesproken bedrag, ongeacht het aantal uren dat hij werkte. Daarbij bracht [verzoeker] btw in rekening, presenteerde hij zich naar de fiscus als ondernemer en genoot hij in die hoedanigheid fiscale faciliteiten. Hij ontving geen loonstroken of vakantiegeld en op de aan hem verrichte betalingen werd geen loonbelasting ingehouden of werden daarvan premies afgedragen. Er zijn evenmin aanwijzingen dat [verzoeker] wel om loonstroken heeft gevraagd.
c. [verzoeker] was uitsluitend voor MDG werkzaam en verrichtte voor het overige geen acquisitie- of andere ondernemersactiviteiten.
d. [verzoeker] was grotendeels vrij zijn uren zelf in te delen en hij kondigde met regelmaat aan dat hij later zou verschijnen, waaraan MDG geen consequenties verbond. Zijn werkzaamheden op het gebied van planning, inkoop en werkplaats brachten vrijheden mee. Hij kwam als enige vaak later op zijn werk en werkte langer door, hoewel alle anderen werkten van 7.00 tot 16.00 uur. Er werd niet bijgehouden wanneer en hoeveel uur hij vrij nam. Hij meldde dat hij op vakantie ging en daar werd nooit een probleem van gemaakt.
e. In een notitie van [verzoeker] voor intern gebruik uit januari 2018 beschrijft [verzoeker] zichzelf als zzp’er en MDG als opdrachtgever (zie onder 3.7).
f. De intentie van [naam 1] en [verzoeker] was dat [verzoeker] , al dan niet samen met [naam 2] , aandelen zou verwerven in MDG. Beoogd werd dat [verzoeker] en [naam 2] dan tevens bestuurder van MDG zouden worden. Met het oog daarop werd de vennootschap DGV B.V. opgericht waarbij de letters DGV staan voor [naam 2] en [verzoeker] . Dat [verzoeker] de aandelen in MDG niet heeft verworven komt uitsluitend door zijn problematische situatie met de fiscus.
g. Na de overname van aandelen in MDG door [naam 2] werd het maandelijks door [verzoeker] te factureren bedrag met 1/3 verhoogd naar € 6.000,- exclusief btw per maand. [naam 2] heeft daarover in een schriftelijk afgelegde verklaring (prod. 8 MDG in eerste aanleg) het volgende vermeld: “
[verzoeker] blijft werkzaam voor MDG-Techniek Holland b.v. op ZZP basis als compensatie mag hij van mij € 6.000,- factureren i.p.v. de standaard € 4.000,- dit benadruk ik als compensatie gezien hij geen partner kon worden. Zo bouw je ook wat op van je 54 e tot je 65 Praten we over een behoorlijk bedrag extra.” [verzoeker] heeft deze verklaring van [naam 2] niet voldoende weersproken of weerlegd.
[verzoeker] blijft werkzaam voor MDG-Techniek Holland b.v. op ZZP basis als compensatie mag hij van mij € 6.000,- factureren i.p.v. de standaard € 4.000,- dit benadruk ik als compensatie gezien hij geen partner kon worden. Zo bouw je ook wat op van je 54 e tot je 65 Praten we over een behoorlijk bedrag extra.” [verzoeker] heeft deze verklaring van [naam 2] niet voldoende weersproken of weerlegd.
h. Partijen hebben twee keer een schriftelijk document met de benaming arbeidsovereenkomst uitgewisseld, namelijk in 2017 en in 2019. [verzoeker] heeft aanvankelijk het bestaan van de arbeidsovereenkomst uit 2017 ontkend, maar is daar ter zitting in hoger beroep van teruggekomen met de toelichting dat de overeenkomst slechts was opgesteld omdat [verzoeker] deze nodig had omdat hij een huurwoning op het oog had en de verhuurder verlangde dat hij een arbeidsovereenkomst over kon leggen. Wat het document uit 2019 betreft, zijn partijen het eens geworden over de inhoud van de overeenkomst zonder tot ondertekening te komen en zonder dat zij zich in de praktijk naar die overeenkomst zijn gaan gedragen. [verzoeker] stelt verder (in het bijzonder in grief 4) dat hij de overeenkomst uit 2019 graag had willen tekenen omdat hij een arbeidsrechtelijke relatie met MDG wenste maar het is voor het hof onduidelijk gebleven waarom hij daarop dan niet kenbaar, bijvoorbeeld door middel van e-mails of sommatiebrieven, heeft aangedrongen.
i. MDG heeft na november 2020 voorgesteld te komen tot een schikking op basis van een (concept) vaststellingsovereenkomst die uitgaat van het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
5.6
Vervolgens moet het hof de vraag beantwoorden of de rechten en plichten van partijen voldoen aan de criteria arbeid, loon en gezag. Als dat het geval is, is er sprake van een arbeidsovereenkomst. Indien de overeenkomst niet voldoet aan deze - cumulatieve - criteria, is er in beginsel geen arbeidsovereenkomst.
5.7
Het hof ziet aanleiding om eerst in te gaan op de vraag of tussen partijen een gezagsverhouding heeft bestaan.
5.8
Er zijn, gelet op de aanzienlijke vrijheden die [verzoeker] genoot, geen duidelijke aanwijzingen voor het bestaan van een gezagsverhouding (hiervoor onder 5.5d en 5.5e). In dat verband ontbreken ook e-mails of andere schriftelijke instructies die op een gezagsverhouding duiden. Het beeld dat van een gezagsverhouding geen sprake is wordt versterkt door de positie van [verzoeker] als goede vriend van [naam 1] en als beoogd aandeelhouder en bestuurder (hiervoor onder 5.5f). Dat duidt juist op een positie van gelijkwaardigheid tussen [verzoeker] en [naam 1] en tussen [verzoeker] en de latere aandeelhouder [naam 2] . Weliswaar is [verzoeker] geen aandeelhouder geworden maar dat komt door zijn problemen met de fiscus en niet door een ten opzichte van verkoper [naam 1] en/of medekandidaat [naam 2] ondergeschikte positie. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat de beloning van [verzoeker] door toedoen van [naam 2] is verhoogd toen bleek dat hij de aandelen niet kon overnemen (hiervoor onder 5.5g). Dat benadrukt zijn bijzondere, min of meer gelijkwaardige, positie. Verder neemt het hof in aanmerking dat van die bijzondere positie ook blijkt uit de werkzaamheden die [verzoeker] uitvoerde. Volgens [verzoeker] deed hij de meer operationele kant van de onderneming en richtte [naam 2] zich op de commerciële activiteiten van MDG. Op de vraag van het hof ter zitting in hoger beroep aan partijen wat de functie van [verzoeker] was, heeft mr. Rhodes geantwoord dat dat niet helder was en heeft mr. Somers geantwoord dat [verzoeker] geen vast omlijnde functie had.
5.9
Het hof is van oordeel dat gelet op voorgaande overwegingen onvoldoende is komen vast te staan dat er tussen partijen (ten minste) voldaan is aan het criterium gezagsverhouding. Op grond hiervan kan niet worden aangenomen dat sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Of al dan niet is voldaan aan de criteria persoonlijke arbeid en loon is dan niet meer van belang.
De slotsom wordt evenmin anders doordat partijen het in 2019 inhoudelijk eens zijn geworden over het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Partijen strijden over de vraag wiens verantwoordelijkheid het is dat deze overeenkomst niet is getekend maar dat acht het hof niet van belang. Partijen zijn zich na het opstellen van voormelde overeenkomst immers op dezelfde wijze blijven gedragen als vóór de bereikte overeenstemming, waarbij in onvoldoende mate - zoals hiervoor is overwogen - sprake was van het bestaan van een gezagsverhouding tussen partijen.
5.1
Uit het voorgaande volgt dat het hof het bewijsvermoeden van art. 7:610a BW weerlegd acht. De argumenten die partijen verder nog hebben aangedragen (het al dan niet dragen van bedrijfskleding, het gebruik van goederen van MDG, de inhoud van het visitekaartje, het al dan niet beschikken over een ‘auto en telefoon van de zaak’ (die overigens niet werd bijgeteld)) acht het hof niet doorslaggevend voor de beslissing van deze zaak. Partijen strijden nog over de vraag of er al dan niet functioneringsgesprekken met [verzoeker] zijn gevoerd. MDG heeft aannemelijk gemaakt dat deze in ieder geval niet op de gebruikelijke wijze op schrift zijn gesteld. Wat hier ook van zij, dit punt legt tegenover het voorgaande en in aanmerking nemende de notitie van [verzoeker] waarin hij zich als zzp’er beschrijft en MDG als opdrachtgever (hiervoor onder 5.5e), onvoldoende gewicht in de schaal.
5.11
Dit betekent dat de grieven 4 tot en met 6 falen. De verzoeken van [verzoeker] die tot uitgangspunt nemen dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond, komen niet voor toewijzing in aanmerking. Wel voor toewijzing in aanmerking komt de vergoeding voor de maand december 2020 waar [verzoeker] voor het eerst in hoger beroep om heeft verzocht. Hem was immers toegezegd dat hij tot en met de maand december 2020 mocht factureren. MDG heeft de laatste factuur niet betaald in verband met het tussen partijen gerezen conflict. Dat conflict doet er niet aan af dat MDG haar verplichtingen jegens [verzoeker] dient na te komen.
5.12
Resultaat van het voorgaande is dat het hof aan de voorwaardelijke verzoeken niet toekomt.
Slot
5.13
De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. Aan bewijslevering komt het hof niet toe aangezien geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Bij deze stand van zaken zal [verzoeker] als de in hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
6.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 23 maart 2021;
veroordeelt MDG tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 6.000,- exclusief btw;
veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van MDG begroot op € 772,- aan verschotten en € 2.228,- aan salaris advocaat en € 163,- aan nasalaris, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze beschikking is voldaan en vervolgens betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat de proceskosten binnen veertien dagen na de datum van de uitspraak, dan wel voor wat betreft het bedrag van € 85,- na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;
verklaart deze beschikking voor wat betreft de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.T. Nijhuis, R.J.F. Thiessen en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2021 in aanwezigheid van de griffier.