Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.284.787/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/593143/KG ZA 20-436
arrest van 16 november 2021
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. R. Schellaars te Amsterdam,
tegen
de Staat der Nederlanden(ministeries van Justitie en Veiligheid en van Buitenlandse Zaken),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. W.I. Wisman te Den Haag.
Het geding
Bij appeldagvaarding van 21 juli 2020 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 juli 2020, gewezen tussen partijen en de Arabische Republiek Egypte. Bij memorie van grieven (met producties B-36 tot en met B-43) heeft [appellant] tegen het bestreden vonnis negen grieven aangevoerd die de Staat bij memorie van antwoord (met producties S-7 en S-8) heeft bestreden. De Staat heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarin één grief aangevoerd. [appellant] heeft in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel aangevoerd dat de incidentele grief ongegrond is. Op 6 september 2021 hebben [appellant] en de Staat de zaak voor het hof doen bepleiten door hun advocaten, die pleitnota’s hebben overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Korte samenvatting van de zaak
1.1
[appellant] heeft een grote geldvordering op Egypte, die Egypte weigert te betalen. Om deze vordering te verhalen heeft [appellant] beslag gelegd op een pand in de [straat] in [plaats] dat eigendom is van Egypte en dat tot 2006 heeft gediend als ambassadeurswoning. Het gaat om het voormalig ouderlijk huis van de schrijver Louis Couperus.
1.2
In deze rechtszaak gaat het om de vraag of [appellant] het bewuste pand mag verkopen om zich op de opbrengst te verhalen. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het pand heeft een publieke bestemming, namelijk als ambassadeurswoning. Volgens het toepasselijke internationale recht betekent dit dat daarop geen beslag mag worden gelegd. Dat het pand nu niet als ambassadeurswoning wordt gebruikt en dat het lange tijd heeft leeg gestaan en verwaarloosd is maakt dat niet anders. [appellant] wordt dan ook in het ongelijk gesteld.
2. De feiten en achtergronden van deze zaak.
2.1
[appellant] , die de Finse nationaliteit bezit, heeft een arbitrageprocedure gevoerd tegen de Arabische Republiek Egypte (verder: Egypte) op grond van de ‘Agreement on Mutual Protection of Investments between the government of the Republic of Finland and the government of the Arab Republic of Egypt’ van 5 mei 1980 (hierna: BIT-1980) en de ‘Agreement between the government of the Republic of Finland and the government of the Arab Republic of Egypt on the Promotion and Protection of Investments’ van 3 maart 2004 (hierna: BIT-2004), beide zogenaamde bilaterale investeringsverdragen (hierna tezamen: de BIT-verdragen). De arbitrage is geadministreerd door het Permanent Court of Arbitration in Den Haag, onder toepassing van de Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law 1976 (verder: de UNCITRAL Rules). De plaats van de arbitrage was Den Haag.
2.2
Bij arbitraal eindvonnis van 23 december 2019 heeft het scheidsgerecht Egypte veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding van USD 43,77 miljoen vermeerderd met rente. Egypte heeft aan deze veroordeling niet voldaan en is een procedure tot vernietiging van het arbitrale vonnis begonnen.
2.3
Op 26 februari 2020 heeft de voorzieningenrechter verlof verleend om het arbitrale vonnis ten uitvoer te leggen.
2.4
Op 9 april 2020 is het arbitrale vonnis, voorzien van het verlof tot tenuitvoerlegging, op verzoek van [appellant] betekend aan Egypte, waarbij aan Egypte bevel is gedaan om binnen twee dagen aan de inhoud van het arbitrale vonnis te voldoen en aan [appellant] aan hoofdsom inclusief rente tot en met 3 april 2020 USD 114.373.796 te betalen.
2.5
Op 24 april 2020 heeft [appellant] beslag laten leggen op de aan Egypte in eigendom toebehorende onroerende zaak gelegen aan de [adres] (hierna: het pand), welk beslag op 28 april 2020 is betekend aan Egypte.
2.6
Het pand is het voormalig ouderlijk huis van Louis Couperus, waar hij ‘Eline Vere’ heeft geschreven. Het pand is een gemeentelijk monument en beschermd stadsgezicht. Egypte is sinds 1927 eigenaar van het pand; het heeft tot 2006 gediend als ambtswoning van de Egyptische ambassadeur. Vanaf april 2006 tot 2017 of 2018 heeft het pand te koop gestaan.
Ten tijde van het beslag (24 april 2020) stond het pand niet meer te koop maar was het evenmin in gebruik als ambtswoning van de Egyptische ambassadeur.
2.7
Nadat het beslag was gelegd heeft de deurwaarder op de voet van art. 3a lid 1 Gerechtsdeurwaarderswet (Gdw) bij de minister van Justitie en Veiligheid melding gemaakt van het beslag. De minister heeft daarop op 6 mei 2020 (telefonisch) en op 7 mei 2020 (schriftelijk) de gerechtsdeurwaarder op grond van art. 3a lid 2 en 6 Gdw aangezegd dat het executoriale beslag strijdig is met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat en aanstonds moet worden opgeheven (hierna: de Aanzegging). Vervolgens heeft de deurwaarder op de voet van art. 438 lid 4 Rv. bij proces-verbaal van 19 mei 2020 de onderhavige zaak bij de voorzieningenrechter aanhangig gemaakt om deze over het gerezen geschil te doen beslissen. Dit proces-verbaal heeft de deurwaarder op 27 mei 2020 aan [appellant] laten betekenen en hem daarbij opgeroepen voor de zitting op 10 juni 2020. De voorzieningenrechter (rov. 1.2) heeft overwogen dat ‘partijen’ bij exploot zijn opgeroepen om ter zitting te verschijnen; een aan Egypte betekend exploot bevindt zich echter niet bij de stukken.
2.8
De voorzieningenrechter heeft tegen Egypte verstek verleend en de vorderingen van [appellant] afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe (samengevat) het volgende overwogen:
( a) kernvraag is of de aanzegging van de minister terecht heeft plaatsgevonden (4.2);
( b) het uitgangspunt dat rechterlijke uitspraken ten uitvoer mogen worden gelegd wordt op grond van art. 13a Wet Algemene Bepalingen beperkt door de uitzonderingen erkend in het volkenrecht, waaronder immuniteit van executie (4.3);
( c) art. 19 van de United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Properties van 2004 (hierna: het VN-verdrag) kan worden aangemerkt als vastlegging van internationaal gewoonterecht; hieruit (en uit de jurisprudentie van de Hoge Raad) volgt dat immuniteit van executie geldt voor een staatseigendom dat bestemd is om te worden gebruikt in de uitoefening van werkzaamheden van de diplomatieke zending van de buitenlandse staat, maar ten tijde van de executiemaatregelen niet daadwerkelijk als zodanig in gebruik is (4.5);
( d) op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn vreemde staten niet gehouden om gegevens aan te dragen waaruit volgt dat hun eigendommen een bestemming hebben die zich tegen beslag en executie verzet, zodat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vatbaarheid voor beslag en executie rusten op de schuldeiser, zij het dat deze niet gehouden is tot het onmogelijke (4.6) en [appellant] ten minste aannemelijk moet maken dat het pand niet bestemd is om op enig moment in de uitoefening van de werkzaamheden van de diplomatieke zending van Egypte gebruikt te worden (4.8);
( e) aangezien het pand ten tijde van de uitspraak van de voorzieningenrechter niet wordt gebruikt in de uitoefening van werkzaamheden van de diplomatieke zending van Egypte, moet worden beoordeeld of het pand bestemd is om op enig moment als zodanig te worden gebruikt; dit moet worden beoordeeld
ex nunc, dus aan de hand van de feiten en de omstandigheden zoals deze ten tijde van de uitspraak van de voorzieningenrechter voorliggen (4.7);
ex nunc, dus aan de hand van de feiten en de omstandigheden zoals deze ten tijde van de uitspraak van de voorzieningenrechter voorliggen (4.7);
( f) [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het pand niet bestemd is om op enig moment in de uitoefening van de werkzaamheden van de diplomatieke zending van Egypte gebruikt te worden, gelet op de feiten en omstandigheden die de Staat naar voren heeft gebracht om te onderbouwen dat Egypte voornemens is het pand weer in de uitoefening van dergelijke werkzaamheden in gebruik te nemen (4.8); de Staat heeft immers voldoende toegelicht: (i) dat het pand al geruime tijd niet meer te koop wordt aangeboden, (ii) dat Egypte expliciet stelt dat het pand na renovatie weer als ambassadeurswoning zal gaan dienen en (iii) dat uit contacten van de Staat met Royal Haskoning blijkt dat er ten aanzien van de renovatie thans concrete stappen worden gezet; de Staat moet afgaan op de juistheid van mededelingen van een vreemde staat en de voorzieningenrechter moet terughoudendheid betrachten bij de toetsing hiervan (4.11);
( g) noch uit de BIT-verdragen noch uit de UNCITRAL Rules volgt dat Egypte heeft aanvaard dat een arbitraal vonnis tegen haar ten uitvoer zal kunnen worden gelegd; door zich te onderwerpen aan arbitrage (en aldus afstand te doen van immuniteit van jurisdictie) heeft Egypte geen afstand van immuniteit van executie gedaan; voor dit laatste is vereist dat de staat “has expressly consented” met het nemen van executiemaatregelen en een dergelijke uitdrukkelijke instemming kan niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat Egypte heeft ingestemd met arbitrage en evenmin uit de bepalingen van het BIT-Verdrag van 2004 of de UNCITRAL Rules (4.14).
3. De grieven in het principaal appel
3.1
In
grief1 voert [appellant] aan dat de voorzieningenrechter de feiten onjuist en onvolledig heeft vastgesteld, in
grief2 dat de voorzieningenrechter de bewijslastverdeling heeft miskend, in
grief 3dat de voorzieningenrechter het bestemmingscriterium onjuist toepast, in
grief 4dat de voorzieningenrechter ten onrechte
ex nunctoetst, in
grief 5dat de voorzieningenrechter ten onrechte het beginsel van interstatelijk vertrouwen toepast, in
grief 6dat de voorzieningenrechter ten onrechte overweegt dat Egypte geen afstand heeft gedaan van het recht op immuniteit van executie, in
grief 7dat de voorzieningenrechte ten onrechte de verplichting in de Aanzegging niet heeft opgeheven, in
grief 8dat de voorzieningenrechter ten onrechte de zaak niet naar de bodemprocedure heeft verwezen en in
grief 9dat het dictum onjuist is.
grief1 voert [appellant] aan dat de voorzieningenrechter de feiten onjuist en onvolledig heeft vastgesteld, in
grief2 dat de voorzieningenrechter de bewijslastverdeling heeft miskend, in
grief 3dat de voorzieningenrechter het bestemmingscriterium onjuist toepast, in
grief 4dat de voorzieningenrechter ten onrechte
ex nunctoetst, in
grief 5dat de voorzieningenrechter ten onrechte het beginsel van interstatelijk vertrouwen toepast, in
grief 6dat de voorzieningenrechter ten onrechte overweegt dat Egypte geen afstand heeft gedaan van het recht op immuniteit van executie, in
grief 7dat de voorzieningenrechte ten onrechte de verplichting in de Aanzegging niet heeft opgeheven, in
grief 8dat de voorzieningenrechter ten onrechte de zaak niet naar de bodemprocedure heeft verwezen en in
grief 9dat het dictum onjuist is.
3.2
Ter inleiding van de bespreking van de afzonderlijke grieven merkt het hof het volgende op. In de zogenaamde ‘herfstarresten’ (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236 (Morning Star), HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2371 (N.N.) en HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2354 (Servaas)) is onder meer het volgende beslist (verwijzingen zijn naar de overwegingen van het arrest inzake Morning Star):
( a) naar de thans in Nederland als ongeschreven internationaal publiekrecht geldende regels genieten vreemde staten immuniteit van executie, maar is deze niet absoluut; staatseigendommen met een publieke bestemming zijn echter in elk geval niet vatbaar voor gedwongen executie (3.4.3);
( b) uitgangspunt is dat eigendommen van vreemde staten niet vatbaar zijn voor beslag en executie, tenzij en voor zover is vastgesteld dat deze een bestemming hebben die daarmee niet onverenigbaar is; dit strookt met art. 19 onderdeel c VN-verdrag dat op dit punt valt aan te merken als een regel van internationaal gewoonterecht (3.5.2);
( c) de vreemde staat is niet gehouden om gegevens aan te dragen waaruit volgt dat zijn eigendommen een bestemming hebben die zich tegen beslag en executie verzet (3.5.2);
( d) stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vatbaarheid voor beslag en executie rusten op de schuldeiser die beslag wil leggen op goederen van de vreemde staat zodat, ook indien de vreemde staat in rechte verstek laat gaan, steeds vastgesteld moet worden dat de desbetreffende goederen vatbaar zijn voor beslag; de schuldeiser zal derhalve steeds gegevens moeten aandragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de goederen door de vreemde staat worden gebruikt of bestemd voor andere dan publieke doeleinden (3.5.3);
( e) indien het gaat om gelden en tegoeden die door de vreemde staat voor verschillende doeleinden worden gebruikt, moet de schuldeiser die daarop beslag wil leggen stellen en aannemelijk maken dat en in hoeverre die gelden en tegoeden vatbaar zijn voor beslag en executie (3.5.4);
( f) deze regels komen, op grond van de vaste rechtspraak van het EHRM, niet in strijd met art. 6 EVRM (3.6.2).
3.2
Voor zover [appellant] , bijvoorbeeld in grief 2 ten aanzien van de ‘bewijslastverdeling’, betoogt dat het hof zou moeten afwijken van deze rechtspraak van de Hoge Raad gaat het hof daar niet in mee. Deze jurisprudentie van de Hoge Raad is niet alleen van betrekkelijk recente datum, maar deze is kort geleden nog bevestigd in HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2103 (Samruk). In dat licht past het het hof niet een andere lijn dan de Hoge Raad te volgen. Uitgangspunt voor het hof zijn dan ook de hiervoor onder 3.1 weergegeven regels.
3.3
Art. 19 VN-verdrag (‘State immunity from post-judgment measures of constraint’) luidt voor zover hier van belang (in de authentieke Engelse taal) als volgt:
No post-judgment measures of constraint, such as attachment, arrest or execution, against property of a State may be taken in connection with a proceeding before a court of another State unless and except to the extent that:
(a) the State has expressly consented to the taking of such measures as indicated:
(i) by international agreement;
(ii) by an arbitration agreement (…);
(…)
(c) it has been established that the property is specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes and is in the territory of the State of the forum (…).
Art. 21 VN-verdrag (‘Specific categories of properties’) luidt voor zover hier van belang:
1. The following categories, in particular, of property of a State shall not be considered as property specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes under article 19, subparagraph (c):
(a) property, including any bank account, which is used or intended for use in the performance of the functions of the diplomatic mission of the State or its consular posts (…);
(…)
2. Paragraph 1 is without prejudice to article (…) 19, subparagraphs (a) and (b).
Grief 4
3.4
De eerste vraag die het hof zal behandelen is naar welk tijdstip moet worden beoordeeld of het uit te winnen beslagobject van de vreemde staat een publieke bestemming heeft. Deze vraag wordt door [appellant] aan de orde gesteld in grief 4. Daarin komt [appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vraag of het pand een publieke bestemming heeft, moet worden beoordeeld naar het tijdstip van de uitspraak van de rechter.
3.5
Deze grief is gegrond. Aangenomen moet worden dat de vraag of het uit te winnen beslagobject van de vreemde staat een publieke bestemming heeft moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop (in dit geval) de executie aanvangt. [1] Het onderhavige beslag op het pand is gelegd op 24 april 2020, zodat dat het peilmoment is waarvan het hof zal uitgaan.
Grief 2
3.6
In grief 2 betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter de bewijslastverdeling heeft miskend door, in lijn met de herfstarresten van de Hoge Raad, stelplicht en bewijslast bij de schuldeiser te leggen. Volgens [appellant] baseert de Hoge Raad zijn rechtspraak op onjuiste aannames over de inhoud van het internationale gewoonterecht. Hiervoor is echter reeds overwogen dat het hof zich aansluit bij het oordeel van de Hoge Raad in de herfstarresten en het Samruk-arrest. De grief faalt.
3.7
[appellant] voert in dit verband nog aan dat hij ermee kan volstaan
aannemelijkte maken dat het pand (op 24 april 2020) een andere dan een publieke bestemming had. Die stelling is op zichzelf juist, want het gaat in het onderhavige geval om een kort geding waarin de gewone regels omtrent bewijs en bewijslastverdeling niet van toepassing zijn. Zoals hierna blijkt helpt dit [appellant] echter niet.
aannemelijkte maken dat het pand (op 24 april 2020) een andere dan een publieke bestemming had. Die stelling is op zichzelf juist, want het gaat in het onderhavige geval om een kort geding waarin de gewone regels omtrent bewijs en bewijslastverdeling niet van toepassing zijn. Zoals hierna blijkt helpt dit [appellant] echter niet.
Grief 3
3.8
In grief 3 betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter het bestemmingscriterium onjuist heeft toegepast. [appellant] voert in de eerste plaats aan dat het door de voorzieningenrechter gehanteerde criterium, te weten of het pand bestemd is om
op enig momentin de uitoefening van de werkzaamheden van de diplomatieke zending van Egypte gebruikt te worden, onjuist is. Volgens [appellant] blijkt uit internationale rechtspraak dat uitsluitend de feitelijke bestemming ten tijde van de beslaglegging beslissend is. Deze stelling is slechts in zoverre juist, dat de voorzieningenrechter inderdaad van een onjuist peilmoment is uitgegaan (zie grief 4). Afgezien daarvan miskent [appellant] dat het erom gaat of op 24 april 2020 het pand bestemd was om (op enig moment) te worden gebruikt in de uitoefening van de diplomatieke zending van de buitenlandse staat (HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:45 rov. 3.6.2). Dit is in overeenstemming met art. 19 en art. 21 VN-verdrag, waarin het beslissende criterium is of het uit te winnen object ‘
in useor
intended for usefor other than government non-commercial purposes’ is. Anders dan [appellant] in dit verband ook nog aanvoert geldt daarbij geen limiet voor de termijn waarbinnen een op het peilmoment aanwezige bestemming gerealiseerd moet zijn.
op enig momentin de uitoefening van de werkzaamheden van de diplomatieke zending van Egypte gebruikt te worden, onjuist is. Volgens [appellant] blijkt uit internationale rechtspraak dat uitsluitend de feitelijke bestemming ten tijde van de beslaglegging beslissend is. Deze stelling is slechts in zoverre juist, dat de voorzieningenrechter inderdaad van een onjuist peilmoment is uitgegaan (zie grief 4). Afgezien daarvan miskent [appellant] dat het erom gaat of op 24 april 2020 het pand bestemd was om (op enig moment) te worden gebruikt in de uitoefening van de diplomatieke zending van de buitenlandse staat (HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:45 rov. 3.6.2). Dit is in overeenstemming met art. 19 en art. 21 VN-verdrag, waarin het beslissende criterium is of het uit te winnen object ‘
in useor
intended for usefor other than government non-commercial purposes’ is. Anders dan [appellant] in dit verband ook nog aanvoert geldt daarbij geen limiet voor de termijn waarbinnen een op het peilmoment aanwezige bestemming gerealiseerd moet zijn.
3.9
[appellant] voert verder aan dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het pand op 24 april 2020 niet een publieke bestemming had. [appellant] beroept zich daarbij in het bijzonder op de volgende feiten en omstandigheden: het pand heeft van 2006 tot 2018 te koop gestaan, waarbij de prijs in juni 2017 nog is verlaagd, het pand heeft 15 jaar leeg gestaan, is gekraakt geweest, niet onderhouden en verloederd, terwijl al die tijd de Egyptische ambassadeur elders woonachtig is en Egypte ook nadat het pand uit de verkoop was gehaald, en in ieder geval tot 24 april 2020, geen concrete stappen heeft gezet om het pand te renoveren of in gebruik te nemen. Weliswaar heeft Egypte in juli 2015 Royal Haskoning ingeschakeld om een renovatieplan te maken en te managen, maar zij deed daar niets mee tot mei 2020. Uit het feit dat Egypte in april 2017 een omgevingsvergunning voor de aanbouw van een serre aanvroeg valt niet een publieke bestemming af te leiden, waarbij komt dat Egypte de prijs van het pand in juni 2017, toen zij de omgevingsvergunning waarschijnlijk al binnen had, nog verlaagde. Tot zover, samengevat, het betoog van [appellant] .
3.1
De Staat voert aan dat een beoordeling van de bestemming van het pand achterwege kan blijven, omdat art. 21 VN-verdrag reeds dwingend bepaalt dat goederen die worden gebruikt in de uitoefening van de diplomatieke zending van de buitenlandse staat niet vatbaar zijn voor beslag. Dit verweer faalt. Op zichzelf is juist dat art. 21 VN-verdrag beoogt buiten twijfel te stellen dat de daarin genoemde goederen een publieke bestemming hebben en dus in geen geval vatbaar zijn voor beslag. [2] Dat neemt niet weg dat, wil art. 21 VN-verdrag in dit geval van toepassing zijn, eerst de vraag moet worden beantwoord of, zoals art. 21 lid 1 onder (a) bepaalt, het pand ‘is used or intended for use in the performance of the functions of the diplomatic mission of the State’. Deze beoordeling verschilt niet wezenlijk van de beoordeling die op grond van art. 19 aanhef en onder (c) moet worden uitgevoerd, te meer nu in dit geding niet is aangevoerd dat de eventuele publieke bestemming van het pand uit iets anders zou bestaan dan gebruik voor de diplomatieke missie van Egypte.
3.11
Een belangrijk onderdeel van het betoog van [appellant] is dat het pand lange tijd (van 2006 tot 2018) te koop heeft gestaan. Dit gegeven kan [appellant] echter niet baten. Niet in geschil is immers dat het pand op 24 april 2020 al geruime tijd (twee jaar indien, zoals [appellant] betoogt, het pand in april 2018 uit de verkoop is gehaald en drie jaar indien, zoals de Staat aanvoert, dat reeds in 2017 gebeurde) niet meer te koop stond. Zelfs als ervan wordt uitgegaan dat het pand zijn publieke bestemming had verloren toen het te koop werd gezet, betekent dat niet dat die bestemming ook niet (meer) publiek was op 24 april 2020 toen het pand (geruime tijd) uit de verkoop was gehaald. Er is immers niets dat Egypte ervan weerhield om de bestemming van het pand wederom te wijzigen in een publieke bestemming. Het is ook niet zo dat het feit dat het pand lange tijd te koop heeft gestaan tot gevolg heeft dat Egypte (of de Staat) nu gegevens moeten aandragen waaruit volgt dat het pand op 24 april 2020 (weer) een publieke bestemming had. Nu het pand op het peilmoment niet meer te koop stond, geldt de door de Hoge Raad aanvaarde hoofdregel die inhoudt dat uitgangspunt is dat eigendommen van vreemde staten niet vatbaar zijn voor beslag en executie, en dat het aan [appellant] is om – ook nu Egypte niet in het geding is verschenen – aannemelijk te maken dat het pand vatbaar is voor beslag door gegevens aan te dragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat het pand door Egypte is bestemd voor andere dan publieke doeleinden. Het hof merkt hierbij op dat deze regels óók gelden in een geding als het onderhavige waarin het gaat om de vraag of de Staat de Aanzegging moet intrekken. Nu de vreemde staat niet gehouden is om gegevens aan te dragen waaruit volgt dat zijn eigendommen een bestemming hebben die zich tegen beslag en executie verzet, geldt dit noodzakelijkerwijs ook voor de Staat, die voor zijn informatievoorziening immers in hoge mate afhankelijk is van die vreemde staat. [appellant] voert dan ook ten onrechte aan dat de Staat meer informatie had moeten verstrekken dan hij in dit geding reeds heeft gedaan.
3.12
[appellant] heeft geen gegevens aangedragen die aannemelijk maken dat het pand door Egypte is bestemd voor andere dan publieke doeleinden. Het feit dat het pand op 24 april 2020 leeg stond en in een (zeer) slechte staat van onderhoud verkeerde toont niet aan dat het pand op die datum geen publieke bestemming had, ook niet indien in aanmerking wordt genomen dat het pand daarvoor gedurende langere tijd heeft leeggestaan en niet werd onderhouden. Het gaat er immers om of op 24 april 2020 het pand bestemd was om (op enig moment) te worden gebruikt in de uitoefening van de diplomatieke zending van de buitenlandse staat (HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:45 rov. 3.6.2). Voorts brengen noch het feit dat het pand in 2018 enige tijd gekraakt is geweest noch dat de Egyptische ambassadeur vanaf 2006 tot (in ieder geval) 24 april 2020 elders woont noodzakelijkerwijs mee dat het pand op deze laatste datum geen publieke bestemming had.
3.13
[appellant] beroept zich verder tevergeefs op het feit dat Egypte gedurende meerdere jaren geen gevolg heeft gegeven aan de in 2015 aan Haskoning verstrekte opdracht om het pand te renoveren. Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellant] dat uit het feit dat Egypte in 2017 een omgevingsvergunning aanvroeg voor de aanbouw van een serre niet volgt dat het pand een publieke bestemming kreeg. Ook indien het zo zou zijn dat uit de opdracht aan Haskoning en de aanvraag van een omgevingsvergunning voor de aanbouw van een serre op zichzelf niet een publieke bestemming van het pand valt af te leiden, betekent dat nog niet dat daarmee aannemelijk is gemaakt dat een publieke bestemming (op 24 april 2020) ontbreekt.
3.14
De conclusie is dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het pand op 24 april 2020 een publieke bestemming had. Grief 3 faalt.
Grieven 5 en 1
3.15
Het voorgaande betekent dat het hof niet toekomt aan een bespreking van grief 5, omdat [appellant] daarbij geen belang heeft. Deze grief is gericht tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter waarin hij afgaat op en belang hecht aan bepaalde stellingen van de Staat over aan hem door Egypte gedane mededelingen. Deze stellingen en mededelingen spelen echter geen rol in het oordeel van het hof. Ook bij grief 1, die diverse klachten bevat over de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, heeft [appellant] geen belang, nu de feiten waarop deze grief betrekking heeft geen rol spelen in het oordeel van het hof. Dit betekent tevens dat het hof voorbijgaat aan het bewijsaanbod van [appellant] , nu geen feiten zijn gesteld en te bewijzen aangeboden die voor de uitkomst van dit hoger beroep van belang zijn.
Grief 6
3.16
Met grief 6 komt [appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Egypte geen afstand heeft gedaan van het recht op immuniteit van executie. [appellant] voert aan dat Egypte in de BIT-verdragen afstand van immuniteit van executie heeft gedaan. In de grief verwijst [appellant] (alleen) naar art. 9 lid 5 BIT-2004. Ook is [appellant] van mening dat Egypte, door in te stemmen met de UNCITRAL Rules, afstand heeft gedaan van immuniteit van executie. Daarnaast beroept [appellant] zich op de Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), hierna: het Verdrag van New York.
3.17
Art. 7 lid 2 onder (c) BIT-1980 luidt als volgt:
The arbitration panel shall take its decision by simple majority. The decision of the arbitration panel shall be binding on the parties to the dispute.
Art. 9 lid 5 BIT-2004 luidt als volgt:
The award shall be binding on the parties to the dispute and shall be enforced in accordance with national law.
In deze bepalingen valt geen afstand van immuniteit van executie te lezen. Op grond van art. 31 van het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht (Wenen, 23 mei 1969) moet een verdrag te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. De gewone betekenis van de termen van art. 7 lid 2 onder (c) BIT-1980 en art. 9 lid 5 BIT-2004 wijzen niet op afstand van immuniteit van executie: de woorden ‘afstand’ (‘waiver’) of ‘immuniteit van executie’ worden in deze bepaling in het geheel niet genoemd. De verbindendheid van het arbitrale vonnis en de gedwongen tenuitvoerlegging daarvan zijn ook twee verschillende dingen, het één impliceert niet het ander. De bepaling dat het arbitrale vonnis tenuitvoergelegd zal worden in overeenstemming met het nationale recht is niet meer dan een verwijzing naar het recht dat op de tenuitvoerlegging van toepassing is. Daarbij acht het hof van belang dat het een algemeen aanvaarde regel van internationaal gewoonterecht is dat een staat en zijn bezittingen immuniteit van executie genieten in een andere staat. Afstand van immuniteit van executie vormt dus de uitzondering op de regel en moet dan ook op voldoende duidelijke wijze zijn overeengekomen [3] . Dat is in dit geval niet gebeurd. Ten slotte merkt het hof op dat art. 9 lid 5 BIT-2004 in grote lijnen overeenkomt met de eerste volzin van art. III van het Verdrag van New York, die luidt:
Each Contracting State shall recognize arbitral awards as binding and enforce them in accordance with the rules of procedure of the territory where the award is relied upon, under the conditions laid down in the following articles.
Aangenomen wordt dat het Verdrag van New York geen regels bevat die betrekking hebben op de vraag of bezittingen van een vreemde staat kunnen worden uitgewonnen [4] . Het hof wijst voorts op HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2371 rov. 3.5.2 over art. 26 lid 8 van het Energie Handvest, welke bepaling dezelfde elementen bevat als art. 9 lid 5 BIT-2004 en waarmee volgens de Hoge Raad ook geen afstand van immuniteit van executie was gedaan.
3.18
Ook het beroep op art. 32 lid 2 UNCITRAL Rules kan [appellant] niet baten. Deze bepaling luidt:
The award shall be made in writing and shall be final and binding on the parties. The parties undertake to carry out the award without delay.
Dat Egypte gehouden is het arbitrale vonnis uit te voeren betekent niet dat zij, voor het geval zij dat niet doet, afstand van immuniteit van executie heeft gedaan. Het beroep van [appellant] op een uitspraak van het Cour de Cassation [5] over een ICC-arbitrage gaat niet op, omdat deze uitspraak gebaseerd is op de ICC Arbitration Rules (hierna: de ICC-Rules) die op de arbitrage tussen [appellant] en Egypte niet van toepassing zijn. De bepaling uit de ICC-Rules waarop de Cour de Cassation zijn uitspraak baseert [6] luidt (art. 24 lid 2 in de versie van de ICC-Rules uit 1975):
By submitting the dispute to arbitration by the International Chamber of Commerce, the parties shall be deemed to have undertaken to carry out the resulting award without delay and to have waived their right to any form of appeal insofar as such waiver can be validly made.
En (art. 28 lid 6) in de versie uit 1998:
Every Award shall be binding on the parties. By submitting the dispute to arbitration under these Rules, the parties undertake to carry out any Award without delay and shall be deemed to have waived their right to any form of recourse insofar as such waiver can be validly made.
Anders dan in de UNCITRAL Rules is in de ICC-Rules dus wel uitdrukkelijk sprake van een (vorm van een) ‘waiver’, daargelaten hoever die ‘waiver’ zich precies uitstrekt. Om dezelfde reden faalt het beroep van [appellant] op de uitspraak van het Amerikaanse Fifth Circuit, dat ook op de ICC-Rules berust.
3.19
Grief 6 faalt.
Grief 8
3.2
Met grief 8 betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter de zaak naar de bodemrechter had moeten verwijzen op de voet van art. 438 Rv. Volgens [appellant] was (en is) er aanleiding voor verwijzing naar de bodemprocedure, omdat de feiten worden betwist en door de rechtbank niet konden worden vastgesteld. De voorzieningenrechter had naar de bodemrechter moeten verwijzen om de feiten nader vast te stellen, aldus [appellant] .
3.21
Het hof baseert zijn oordeel niet op feiten die onduidelijk of betwist zijn. Reeds om deze reden is er geen aanleiding de zaak naar de bodemrechter te verwijzen. De grief slaagt dus niet.
Grieven 7 en 9
3.22
De grieven 7 en 9 bouwen voort op de andere grieven. Zij falen op dezelfde gronden.
4. De grief in het incidenteel appel
4.1
Met zijn incidentele grief komt de Staat op tegen het vonnis van de voorzieningenrechter voor zover deze daarin verstek heeft verleend tegen Egypte. Volgens de Staat heeft Egypte in de onderhavige procedure geen rol te vervullen en brengt het volkenrecht mee dat vreemde staten van enige betrokkenheid met executieperikelen verschoond moeten blijven. Voorts is de Staat van mening dat de voorzieningenrechter zich ervan had moeten vergewissen of de vreemde staat behoorlijk en op het juiste adres is opgeroepen. Daarvan blijkt onvoldoende, aldus de Staat.
4.2
De incidentele grief van de Staat richt zich tegen het vonnis van de voorzieningenrechter voor zover dat is gewezen tussen [appellant] enerzijds en Egypte anderzijds. De Staat kan geen grief richten tegen een partij die in de vorige instantie medegedaagde was [7] . De grief stuit reeds hierop af.
5. Conclusie
5.1
Nu de over en weer aangevoerde grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter kunnen leiden, zal dat vonnis worden bekrachtigd.
5.2
[appellant] en de Staat zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal respectievelijk het incidenteel appel.
Beslissing
Het hof:
in het principaal appel:
- bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Staat begroot op € 5.517,-- voor griffierecht en € 3.342,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening;
in het incidenteel appel:
- bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Staat begroot op € 1.671,-- voor salaris van de advocaat;
in het principaal en het incidenteel appel:
- verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, J.J. van der Helm en C.J.J.C. van Nispen, en ondertekend en op 16 november 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.