Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
enkelvoudige geheimhoudingskamer
nummers BK-19/00474, BK-19/00475, BK-19/00476 en BK-19/00477
Tussenuitspraak van 30 september 2021
in de gedingen tussen:
[X-A-2 Ltd.] , belanghebbende I (zaaknummer BK-19/00474),
[X-B-2 Ltd.], belanghebbende II (zaaknummer BK-19/00475),
[X-B], te [Z] , belanghebbende III (zaaknummer BK-19/00476),
[X-A], te [Z] , belanghebbende IV (zaaknummer BK-19/00477),
(gemachtigden: P.J. van Amersfoort en R. van Scharrenburg)
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
(vertegenwoordigers: [F] en [S] )
op het hoger beroep van:
- belanghebbende I tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 20 juni 2019, nummer SGR 18/1077,
- belanghebbende II tegen de uitspraak van de Rechtbank van 20 juni 2019, nummer SGR 18/1079,
- de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank van 20 juni 2019, nummer SGR 18/580,
- de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank van 20 juni 2019, nummer SGR 18/581.
Belastingaanslagen, boetebeschikkingen, bezwaar en beroep in eerste aanleg
1.1.1.
Met dagtekening 30 december 2016 heeft de Inspecteur aan belanghebbende I voor het jaar 2011 een navorderingaanslag in de vennootschapsbelasting, berekend naar een belastbaar bedrag van € 36.260.373 , en bij beschikking een vergrijpboete van € 9.055.092 (100% van de nagevorderde belasting) opgelegd.
1.1.2.
Belanghebbende I heeft tegen de navorderingsaanslag en de boetebeschikking bezwaar gemaakt. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de navorderingsaanslag ongegrond verklaard, het bezwaar tegen de boetebeschikking gegrond verklaard en de boetebeschikking vernietigd.
1.1.3.
Belanghebbende I heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. De Rechtbank heeft het beroep niet-ontvankelijk verklaard.
1.2.1.
Met dagtekening 30 december 2016 heeft de Inspecteur aan belanghebbende II voor het jaar 2011 een navorderingaanslag in de vennootschapsbelasting, berekend naar een belastbaar bedrag van € 14.577.149 , en bij beschikking een vergrijpboete van € 3.634.286 (100% van de nagevorderde belasting) opgelegd.
1.2.2.
Belanghebbende II heeft tegen de navorderingsaanslag en de boetebeschikking bezwaar gemaakt. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de navorderingsaanslag ongegrond verklaard, het bezwaar tegen de boetebeschikking gegrond verklaard en de boetebeschikking vernietigd.
1.2.3.
Belanghebbende II heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. De Rechtbank heeft het beroep niet-ontvankelijk verklaard.
1.3.1.
Met dagtekening 28 december 2016 heeft de Inspecteur aan belanghebbende III bij beschikking een vergrijpboete van € 3.634.287 opgelegd.
1.3.2.
Belanghebbende III heeft tegen de boetebeschikking bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft het bezwaar ongegrond verklaard.
1.3.3.
Belanghebbende III heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de boetebeschikking vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende IV tot een bedrag van € 20.000 en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 46 aan belanghebbende III te vergoeden.
1.4.1.
Met dagtekening 28 december 2016 heeft de Inspecteur aan belanghebbende IV bij beschikking een vergrijpboete van € 9.055.093 opgelegd.
1.4.2.
Belanghebbende IV heeft tegen de boetebeschikking bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft het bezwaar ongegrond verklaard.
1.4.3.
Belanghebbende IV heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de boetebeschikking vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende IV tot een bedrag van € 20.000 en de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 46 aan belanghebbende IV te vergoeden.
Toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in eerste aanleg
2.1
De Inspecteur heeft in de procedures bij de Rechtbank bij brieven van 9 mei 2018 een aantal stukken ingediend. Onder verwijzing naar artikel 8:29 Awb heeft de Inspecteur de Rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij kennis zal mogen nemen van deze stukken (beperkte kennisneming). Voor een deel van de stukken heeft de Inspecteur geschoonde versies bij het verweerschrift gevoegd.
De mededeling van de Inspecteur aan de Rechtbank inzake de beperkte kennisneming betreft de volgende stukken:
- een interne e-mail van 22 november 2016 met drie bijlagen;
- een interne e-mail van 25 november 2016 met daarin een verslag van een telefoongesprek;
- een interne e-mail van 27 november 2016 met een akkoord en bevestiging van voormeld telefoongesprek;
- een interne e-mail met bijlage;
- een interne e-mail van 7 december 2016 en de doorzending daarvan op 8 december 2016;
- een intern memo aan de directeur-generaal van de Belastingdienst (DGBel) van 7 december 2016.
2.2
De Inspecteur heeft ter onderbouwing van zijn mededeling dat uitsluitend de Rechtbank kennis zal mogen nemen van de onder 2.1 genoemde stukken aangevoerd dat sprake is van stukken van intern beraad en van intern strategische aard. De Inspecteur heeft ter motivering van het weglakken van passages aangevoerd dat dat is gebeurd in verband met de privacy van derden.
2.3
De geheimhoudingskamer van de Rechtbank heeft in twee beslissingen van 21 september 2018, gerectificeerd op 31 oktober 2018, met zaaknummers SGR 18/580 en SGR 18/1079, onderscheidenlijk SGR 18/581 en SGR 18/1077, over de mededeling van de Inspecteur betreffende de beperkte kennisneming van de onder 2.1 genoemde stukken, het volgende overwogen:
“5. De e-mail van 22 november 2016 is in geschoonde vorm bij het verweerschrift overgelegd. De geschoonde versie wijkt in zoverre af van de ongeschoonde versie die aan de geheimhoudingskamer is voorgelegd, dat in de geschoonde versie e-mailadressen en telefoonnummers van medewerkers van Belastingdienst zijn weggelakt. De privacy van derden is een gewichtige reden die beperkte kennisneming op grond van artikel 8:29 van de Awb rechtvaardigt. Het verzoek om beperkte kennisneming van de ongeschoonde e-mail van 22 november 2016 wordt derhalve toegewezen.
6. Bij de e-mail van 22 november 2016 behoren drie bijlagen die niet aan eiser en eiseres zijn overgelegd. Twee van de bijlagen betreffen conceptbrieven van verweerder die ter nalezing zijn toegezonden aan een medewerker van de belastingdienst. De conceptbrieven zijn niet gericht aan eiser of eiseres. De rechtbank is daarom van oordeel dat deze conceptbrieven geen op de onderhavige zaken betrekking hebbende stukken zijn.
7. De derde bijlage bij de e-mail van 22 november 2016 betreft een chronologisch overzicht van e-mails. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met betrekking tot dit overzicht geen beroep kan doen op de beperkte kennisnemingsgrond van artikel 8:29 van de Awb. Naar het oordeel van de rechtbank zijn voor wat betreft de overzicht onvoldoende gewichtige redenen aanwezig die een beroep op beperkte kennisneming rechtvaardigen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het e-mails betreft van of gericht aan eiser, dan wel zijn toenmalige adviseur en/of de collega van eiser die nauw bij de oprichting van de vennootschappen op Guernsey betrokken is geweest. Niet valt in te zien dat het hier gaat om vertrouwelijke informatie of informatie van intern strategische aard. Het betreft ook geen intern beraad van verweerder. Het verzoek om beperkte kennisneming van dit overzicht wordt daarom afgewezen.
8. De e-mail van 25 november 2016 is eveneens in geschoonde vorm bij het verweerschrift overgelegd. De geschoonde versie wijkt af van de ongeschoonde versie in die in dat de e-mailadressen van medewerkers van de Belastingdienst zijn weggelakt. Voorts bevat de e-mail een verslag van een telefoongesprek dat heeft plaatsgevonden tussen twee medewerkers van de Belastingdienst. Dit verslag is in geschoonde versie eveneens voor een groot deel weggelakt. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met betrekking tot deze e-mail en het daarin opgenomen verslag terecht verzoekt om beperkte kennisneming. Het verslag bevat namelijk hoofdzakelijk informatie van intern strategische aard en voor wat betreft de e-mailadressen is de privacy van derden een voldoende gewichtige reden voor beperkte kennisneming. Het verzoek om beperkte kennisneming van de ongeschoonde e-mail wordt daarom toegewezen.
9. De e-mail van 27 november 2016 is ook in geschoonde vorm bij het verweerschrift overgelegd. In de geschoonde versie wijn e-mailadressen en telefoonnummers van medewerkers van de Belastingdienst weggelakt. De rechtbank is van oordeel dat de [privacy van derden een voldoende gewichtige reden is voor beperkte kennisneming van deze informatie. Het verzoek om beperkte kennisneming van de ongeschoonde e-mail wordt daarom toegewezen.
10. De e-mail van 6 december 2016 is in geschoonde vorm bij het verweerschrift overgelegd. In de geschoonde versie zijn een naam, telefoonnummers en een e-mailadres van een medewerker van de Belastingdienst weggelakt De privacy van derden is een voldoende gewichtige reden is voor beperkte kennisneming. Het verzoek om beperkte kennisneming van de ongeschoonde e-mail wordt daarom toegewezen.
11. Bij de e-mail van 6 december 2016 behoort een bijlage,. Het betreft een stuk tekst voor het hierna onder 13 vermelde memo. Het betreft louter de beoordeling van de vestigingsplaats van eiseres en van de vennootschap van de hierna onder 7 vermelde collega. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er onvoldoende gewichtige redenen aanwezig die een beroep op beperkte kennisneming van dit stuk rechtvaardigen. Hierbij neem de rechtbank mede in aanmerking dat eiser en eiseres ook door middel van het verweerschrift op de hoogte zijn van het standpunt van verweerder omtrent de vestigingsplaats van de vennootschappen. Het verzoek om beperkte kennisneming van deze bijlage wordt daarom afgewezen.
12. De e-mail van 7 december 2016 en de doorzending daarvan op 8 december 2016 zijn in geschoonde vorm bij het verweerschrift overgelegd. IN de geschoonde versies zijn de e-mailadressen van medewerkers van de Belastingdienst, alsmede andere informatie over derden weggelakt. De privacy van derden is een voldoende gewichtige reden voor beperkte kennisneming en daarom wordt het verzoek om beperkte kennisneming van de ongeschoonde e-mails toegewezen.
13. Het memo aan DGBel betreft een verzoek om toestemming voor het opleggen van vergrijpboetes. Het memo bevathoofdzakelijk informatie van intern strategische aard, zodat verweerder een gerechtvaardigd belang heeft bij beperkte kennisneming van het stuk. Dit geldt evenwel niet voor de passages onder 1, 2 en 3 van het memo nu het daar slechts gaat om een inleiding, een beschrijving van de casus en de beschouwing van de Belastingdienst ten aanzien van de vestigingsplaats van eiseres. Ten aanzien van deze passages zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gewichtige redenen aanwezig die beperkte kennisneming rechtvaardigen. Het verzoek om beperkte kennisneming van het memo wordt daarom deels toegewezen.
14. De slotsom is dat ten aanzien van het chronologisch overzicht van e-mails, welk overzicht als bijlage bij de e-mail van 22 november 2016 is overgelegd, alsmede ten aanzien van de passages onder 1, 2 en 3 van het memo aan DGBel en de bijlage bij de e-mail van 6 december 2016 het verzoek om beperkte kennisneming wordt afgewezen. Ten aanzien van de overige stukken of passages uit die stukken slaagt het beroep op beperkte kennisneming. De geheimhoudingskamer zal beperkte kennisneming van deze stukken of passages uit deze stukken toestaan indien eiser en eiseres daarvoor toestemming verlenen.”
Toepassing van artikel 8:29 van de Awb in hoger beroep
Verhandelde ter zitting van het Hof op 21 april 2021
3.1
Het Hof heeft de hoger beroepen van belanghebbende I, belanghebbende II en de Inspecteur op 21 april 2021 ter zitting behandeld. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
“Over het toestemmingsbesluit
De voorzitterlaat over de in paragraaf 2, lid 6, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) bedoelde goedkeuring weten dat het Hof tijdens de behandeling ter zitting van de zaak met nr. BK-19/00478 de Inspecteur heeft voorgehouden dat de door hem onleesbaar gemaakte passages, ongeschoond en integraal in het geding moeten worden gebracht. Deze stukken behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken (artikel 8:42 Awb). Immers, die stukken zijn door de Inspecteur ten grondslag gelegd aan de opgelegde vergrijpboeten. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 5:49 Awb (Tweede Kamer 2003-2004, 29 702, nr. 3, blz. 147) volgt dat indien de Inspecteur ten aanzien van enig stuk dat ten grondslag ligt aan een boete, meent tot geheimhouding verplicht te zijn, hij dat stuk buiten het dossier kan laten, maar dat dan dat stuk ook niet meer ter motivering van de boete kan worden gebruikt. Bij wijze van voorlopig oordeel laat de voorzitter weten dat dat tot gevolg kan hebben dat de onderhavige boeten komen te vervallen.
De Inspecteur verklaart dat hij bereid is het verzoek tot toestemming en de motivering van het toestemmingsbesluit in te brengen. Hij maakt daarbij wel het voorbehoud dat het Directoraat-Generaal Belastingdienst (Financiën) (hierna: DGBel) ook akkoord moet zijn met de toezending.
De gemachtigde van belanghebbenden:
- Volledigheidshalve wijs ik erop dat het gaat om een dubbele toestemming: zowel de toestemming van de directeur Belastingdienst/Grote ondernemingen (…) is vereist, als die van DGBel (…).
- Verder is niet alleen de motivering van het toestemmingsbesluit van belang, maar ook het verzoek om toestemming met bijbehorende motivering.
De voorzitteronderschrijft hetgeen zojuist door de gemachtigde is opgemerkt en laat weten dat alles moet worden ingebracht en dat het Hof hierop zal toezien.
Over het beroep van de Inspecteur op beperkte kennisneming
[Belanghebbende IV]:
Ik blijf bij mijn standpunt dat alle stukken ten aanzien waarvan de geheimhoudingskamer van de Rechtbank het beroep van de Inspecteur op beperkte kennisneming heeft gehonoreerd, ongeschoond in het geding moeten worden gebracht. Ik wil namen en rugnummers; complete openbaarheid. Nu deze zaken toch zullen worden aangehouden (gelet op de nadere schriftelijke reactie van partijen over de vraag of een ontbonden rechtspersoon op grond van de Companies (Guernsey) Law, 2008 kan ‘herleven’, alsmede de door de Inspecteur nog in te brengen artikel 8:42 Awb-stukken), zal meteen een geheimhoudingskamer van het Hof zich hierover kunnen buigen.
Over het beroep van belanghebbenden op artikel 8:29 Awb
De voorzitterconstateert dat na een uitvoerig debat tussen partijen, de Inspecteur genoegen neemt met de door belanghebbende ingebrachte, geschoonde adviezen van [X N.V.] . Partijen zijn het erover eens dat de gezwarte passages uit deze adviezen geen betrekking hebben op de uiteindelijk gekozen structuur, maar niet-gekozen alternatieven betreffen.
(…)
2e termijn
(…)
De voorzitterdeelt mee dat het Hof de Inspecteur in de gelegenheid stelt vόόr 19 mei 2021 de volgende stukken in te dienen:
- Alle stukken die betrekking hebben op de procedure met betrekking tot het toestemmingsvereiste, waaronder in ieder geval het memo met het verzoek om toestemming voor het opleggen van de vergrijpboeten en het/de toestemmingsbesluit/en inclusief de motivering;
- Het verslag van de bespreking van 17 februari 2014 waarnaar wordt verwezen in de e-mail van 8 januari 2014 van Inspecteur [Q] aan Inspecteur [M] ; en
- Een reactie op de vraag of het op grond van het recht van Guernsey mogelijk is de Limiteds te laten herleven.
De voorzitterdeelt mee dat het Hof belanghebbenden in de gelegenheid stelt vόόr 19 mei 2021 de volgende stukken in te dienen:
- Een reactie op de vraag of het op grond van het recht van Guernsey mogelijk is de Limiteds te laten herleven, alsmede op de vraag of de navorderingsaanslagen rechtsgeldig bekend zijn gemaakt; en
- Een specificatie van de kosten van de gemachtigde van belanghebbenden die betrekking hebben op de procesvertegenwoordiging van belanghebbenden.
De voorzitter licht toe dat partijen na ontvangst van de stukken gelegenheid zullen krijgen om op elkaars stukken te reageren.
De voorzitterdeelt over het beroep van belanghebbenden op artikel 8:29 Awb mee dat nu partijen het erover eens zijn dat de gezwarte passage uit de adviezen van [X N.V.] niet relevant zijn voor de onderhavige zaken, het Hof de gesloten envelop met daarin de ongeschoonde adviezen van [X N.V.] zal terugsturen aan belanghebbenden.
De voorzitterdeelt over het beroep van Inspecteur op beperkte kennisneming mee dat de stukken ten aanzien waarvan de geheimhoudingskamer van de Rechtbank het beroep van de Inspecteur op beperkte kennisneming heeft gehonoreerd, destijds zijn teruggestuurd aan de Inspecteur omdat belanghebbenden geen toestemming hebben verleend voor beperkte kennisneming. Deze stukken dienen (met uitzondering van de hiervóór bedoelde stukken die betrekking hebben op de procedure met betrekking tot het toestemmingsvereiste; deze dienen ongeschoond en integraal in het geding te worden gebracht) door de Inspecteur in een gesloten envelop te worden ingeleverd bij de geheimhoudingskamer van het Hof. De aan belanghebbenden te verstrekken motivering moet worden ingeleverd in een separate envelop en belanghebbenden zullen in de gelegenheid worden gesteld op de motivering te reageren.
Uit de uitspraak van de geheimhoudingskamer van de Rechtbank van 21 september 2018 volgt dat het gaat om de volgende stukken, waarin passages zijn weggelakt in verband met privacy van derden:
- Een interne e-mail van 22 november 2016 met twee bijlagen;
- Een interne e-mail van 25 november 2016;
- Een interne e-mail van 27 november 2016;
- Een interne e-mail van 6 december 2016; en
- Een interne e-mail van 7 december 2016 en de doorzending daarvan op 8 december 2016.
(…)
De voorzitter deelt mee dat het Hof iedere beslissing aanhoudt en dat het onderzoek ter zitting wordt geschorst.”
Reactie van de Inspecteur van 18 mei 2021 op de onder 3.1 aangehaalde passage waarin hij in de gelegenheid wordt gesteld stukken in te dienen over onder meer de procedure met betrekking tot het toestemmingsvereiste.
3.2
Bij brief van brief 18 mei 2021 heeft de Inspecteur gereageerd op de onder 3.1 aangehaalde passage. In deze brief gaat hij ook in op andere vragen dan die welke de toepassing van artikel 8:29 Awb betreffen. De geheimhoudingskamer beperkt zich tot de vragen die wél de toepassing van de bepalingen van dat wetsartikel betreffen.
Bij zijn brief van 18 mei 2021 voegt een Inspecteur een bijlage A (interne toestemming) met de volgende inhoudsopgave:
“1. E-mail 21 november 2016 17:30
2. E-mail 22 november 2016 16:09
3. E-mail 24 november 2016 19:28
Bijlagen bij bovenstaande drie e-mails:
4. Kennisgeving pleger [X-A-2 Ltd.] 21 november 2016
5. Kennisgeving medepleger 21 november 2016
6. Kennisgeving medepleger [X N.V.] 24 november 2016
7. Overzicht e-mails
8. Uitnodiging bespreking 6 december 2016 op het Ministerie
9. E-mail 1 december 2016 15:23
10. 10. E-mail 2 december 2016 08:54
Bijlagen bij bovenstaande twee e-mails:
11. Kennisgeving medepleger [X N.V.] 25 november 2016
11. Kennisgeving feitelijk leidinggever [X-A]
11. Kennisgeving feitelijk leidinggever [X-B]
14. E-mail 6 december 2016 14:56
Bijlage bij e-mail 6 december 2016 14:56
15. Beoordeling vestigingsplaats Vpb
16. E-mail 7 december 2016 12:00
16. Memo 7 december 2016”
Over de verstrekking van deze stukken aan het Hof merkt de Inspecteur in zijn brief van 18 mei 2021 op:
“(…) gezien de grote belangen in deze zaak en ter voorkoming van een mogelijk zeer lange vervolgprocedure en de lange onzekerheid die dit met zich meebrengt voor belanghebbende en de Belastingdienst, verstrek ik onder protest de stukken die het Hof expliciet heeft benoemd (het verzoek om toestemming inclusief de daarbij in de bijlagen (concept kennisgevingen en memo) gegeven motivering en het toestemmingsbesluit inclusief de motivering integraal en ongeschoond”.
Reacties van belanghebbenden op de brief van de Inspecteur van 18 mei 2021
3.3
Bij brieven van 23 juni 2021, één in de beroepen van belanghebbende I en belanghebbende IV en één in de beroepen van belanghebbende II en belanghebbende III, hebben de gemachtigden van belanghebbenden gereageerd op de brief van de Inspecteur van 18 mei 2021 (zie onder 3.2). In deze brieven gaan de gemachtigden van belanghebbenden ook in op andere vragen dan die welke de toepassing van artikel 8:29 Awb betreffen. Zoals hiervoor onder 3.2. al is vermeld, beperkt de geheimhoudingskamer zich tot de vragen die wél de toepassing van de bepalingen van dat wetsartikel betreffen.
3.4
In hun brieven van 23 juni 2021 voeren de gemachtigden van belanghebbenden met betrekking tot de toepassing van artikel 8:29 van de Awb – samengevat – het volgende aan:
- de Inspecteur heeft niet alle stukken die betrekking hebben op (de totstandkoming van) het toestemmingsbesluit integraal en ongeschoond overgelegd. Zo ontbreekt de e-mail van 25 november 2016 waarin het verzoek om toestemming is opgenomen. Daarnaast hebben de (gemachtigden van) belanghebbenden de indruk dat ook overigens de stukken niet compleet zijn. Zo wordt op pagina 3 van het nader stuk van de Inspecteur gewaagd van een bespreking op 6 december 2016 op het Ministerie. Een verslag van deze bespreking is niet overgelegd. De gemachtigden van belanghebbenden concluderen dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de door het Hof gegeven opdracht omdat hij cruciale stukken niet heeft ingebracht.
- het standpunt van de Inspecteur dat de stukken die ten grondslag liggen aan de verleende toestemming geen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn, is onjuist. Gelet op paragraaf 2, lid 6, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) – een (verzameling van) beleidsregel(s) waaraan de Belastingdienst gebonden is als ware(n) zij (een) wettelijk(e) voorschrift(en) – is het toestemmingsbesluit een constitutief vereiste voor het opleggen van een boete en daarmee ontegenzeggelijk een op de zaak betrekking hebbend stuk dat de Inspecteur dient te overleggen. Gelet hierop dient de Inspecteur ook de in de voorbereiding van dat besluit vervaardigde stukken te overleggen.
- subsidiair – dus voor het geval het Hof met (de gemachtigden van) belanghebbenden vindt dat het toestemmingsbesluit en de in de voorbereiding van dat besluit vervaardigde stukken wel degelijk op de zaak betrekking hebbende stukken zijn – doet de Inspecteur een beroep op artikel 8:29 van de Awb. Deze bepaling moet echter wijken voor artikel 5:49 van de Awb. Gelet op die bepaling kan de Inspecteur, als hij de desbetreffende stukken met een beroep op artikel 8:29 van de Awb niet overlegt, deze stukken niet gebruiken ter onderbouwing van het opleggen van (een) boete(n).
- er zijn geen gewichtige redenen die zouden kunnen rechtvaardigen dat belanghebbenden kennisneming van de (volledige en ongeschoonde) documenten die op de zaak betrekking hebben wordt onthouden. Dat in die stukken persoonlijke opvattingen en meningen van belastingambtenaren zijn vermeld is -anders dan de Inspecteur betoogt- geen gewichtige reden in de zin van artikel 8:29 van de Awb. Dat sprake is van belangen als bedoeld in het arrest Fitt van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 16 februari 2000, ECLI:NL:XX:2000:AP0623, BNB 2000/260) (nationale veiligheid, bescherming van getuigen tegen de dreiging van represailles en geheimhouding van opsporingsmethoden) heeft de Inspecteur niet met feiten onderbouwd.
Brief van de Inspecteur van 31 mei 2021
3.5
Bij brief van 31 mei 2021 heeft de Inspecteur in een gesloten envelop kopieën van de hierna onder 3.6 genoemde stukken aan de geheimhoudingskamer doen toekomen. Over die stukken merkt hij in zijn brief van 31 mei 2021 op:
“In de bij deze brief gevoegde gesloten enveloppe bevinden zich de stukken met interne correspondentie die ik niet integraal en ongeschoond verstrek. Het aantal stukken overtreft de stukken die in eerste aanleg zijn verstrekt aan de geheimhoudingskamer van de rechtbank. Dit is het gevolg van de omstandigheid dat in eerste aanleg alleen die stukken zijn verstrekt aan de geheimhoudingskamer die naar mijn mening relevant zouden kunnen zijn voor de onderhavige procedures, derhalve alle stukken waaruit bleek dat de interne zorgvuldigheidprocedure op correcte wijze was gevolgd. Interne correspondentie die in een meer indirect verband stonden tot de gegeven toestemming was daarbij niet verstrekt.
Deze stukken zijn naar mijn mening niet aan te merken als op de zaak betrekking hebbende stukken. Het betreft naar mijn mening geen stukken
“.. van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog)bestaande geschilpunten” [in een voetnoot noemt de Inspecteur HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672 (…) r.o. 4.3.2]
(…)
Om te kunnen beoordelen of de stukken van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten verstrek ik de stukken hierbij aan de geheimhoudingskamer van uw Hof.
Mocht uw geheimhoudingkamer oordelen dat (een deel van) de stukken zijn aan te merken als op de zaak betrekking hebbende stukken, dan behoeven naar mijn mening de stukken die zien op intern beraad en/of interne gedachte(…)vorming (…) op grond van artikel 8:29 Awb biet verstrekt te worden aan belanghebbenden.
De inspecteur moet bij de uitoefening van zijn publieke taken zijn procespositie kunnen bepalen en dient hierbij onbelemmerd zijn gedachten te kunnen vormen, zonder dat ‘dat bepalen’ en de in dat kader te maken afwegingen bij de wederpartij beken worden. (…)
De uiteindelijke uitkomst van die afwegingen – de beschouwing/de motivering – dient bekend te zijn bij belanghebbenden. Dat is in deze procedures het geval.
(…)
In sanctiezaken hebben de beboete persoon én de vervolgende instantie recht op de beschouwingen van de andere partij, maar ze hebben niet het recht op de stukken van de andere partij waarin de interne gedachtevorming (het interne beraad) is vastgelegd die vooraf is gegaan aan die beschouwingen.
(…)
De volgende stukken van intern beraad (met de volgende nummering) behoeven naar mijn mening niet verstrekt te worden aan belanghebbenden:
[
zie het onder 3.6 opgenomen overzicht]
zie het onder 3.6 opgenomen overzicht]
De pagina’s (nummers) die niet zijn genoemd bevatten veelal e-mails zonder inhoudelijke informatie en zijn om die reden niet aan te merken als op de zaak betrekking hebbende stukken.”
Verder stelt de Inspecteur zich in zijn brief van 31 mei 2021 op het standpunt dat het belang van de privacy van de ambtenaren die deel hebben genomen aan het interne beraad in acht moeten worden genomen. Daarom kunnen, aldus de Inspecteur, de namen, telefoonnummers en e-mailadressen van deze ambtenaren niet aan de belanghebbenden bekend worden gemaakt.
Volledigheidshalve merkt de Inspecteur nog op dat de bijlagen van de e-mails die verband houden met de interne toestemming, al ongeschoond zijn verstrekt.
3.6.
Hieronder volgt een overzicht van de stukken die de Inspecteur in een gesloten envelop aan het Hof heeft gestuurd.
In de kolom “Nr.” staat het door de Inspecteur aan het document/ de documenten toegekende nummer. Als in de kolom “Beperkte kennisneming (intern beraad)?” bij een document “Ja” is ingevuld, dan stelt de Inspecteur dat het document ziet op intern beraad en dat daarom uitsluitend het Hof daarvan kennis mag nemen. Voor alle stukken geldt overigens dat de Inspecteur een beroep doet op beperkte kennisneming in verband met de privacy van medewerkers van de Belastingdienst.
In de kolom “Betreft” is het onderwerp vermeld dat bovenaan het document staat. Als een document meer dan eens in de aan het Hof toegezonden stukken voorkomt, is volstaan met het éénmaal vermelden van het stuk, tenzij de Inspecteur er een tweede nummer aan heeft toegekend of bij nader inzien (kennelijk) tot een andere kwalificatie, vermeld in de kolom “beperkte kennisneming?”, is gekomen. In die gevallen komt het document meer dan één keer in het onderstaande overzicht voor. De door de geheimhoudingskamer toegevoegde toelichtingen zijn gecursiveerd.
Nr.
Datum
Tijdstip
Type
Betreft
Beperkte
kennis-
neming
(intern beraad)?
1
18-11-16
14:59
E-mail
Medepleegboete
Ja
2
18-11-16
17:30
E-mail
[C B.V.]
Ja
3
15-11-16
17:33
E-mail
Re: [C B.V.]
Ja
4
21-11-16
17:30
E-mail
[C B.V.] : medepleger
Ook verstrekt als bijlage A, onder 1, bij brief van 18 mei 2021, inclusief bijlagen (onder 4, 5, 6 en 7). Zie onder 3.2
Nee
5
22-11-16
11:30
E-mail
Contact
Nee
6
22-11-16
15:05
E-mail
Concept kennisgevingen
pleger en medepleger
Ja
6
22-11-16
15:15
E-mail
Fw: Concept kennisgevingen
pleger en medepleger
Ja
7
22-11-16
16:09
E-mail
Pleger, mede pleger
Ook verstrekt als bijlage A, onder 2, bij brief van 18 mei 2021 inclusief bijlagen (onder 4, 5, 6 en 7). Zie onder 3.2
Nee
8
23-11-16
16:12
E-mail
Mede pleeg boete
Nee
9
23-11-16
17:14
E-mail
Pleger, mede pleger
Ja
9
24-11-16
09:29
E-mail
Fw : Betr: Pleger, mede pleger
Ja
10
24-11-16
10:36
E-mail
Guernsey zaak
Ja
11
24-11-16
13:44
E-mail
Fw: [C B.V.] : medepleger
Ja
11
30-04-21
11:49
E-mail
Fw: [C B.V.] : medepleger
Ja
12
24-11-16
19:28
E-mail
Medepleger [X N.V.]
Ook verstrekt als bijlage A, onder 3, bij brief van 18 mei 2021 inclusief bijlage (onder 6). Zie onder 3.2
Ja
13
24-11-16
19:57
E-mail
Re: Medepleger [X N.V.]
Ja
14
24-11-16
13:44
E-mail
Fw: [C B.V.] : medepleger
Ja
14
25-11-16
12:21
E-mail
Fw: [C B.V.] : medepleger
Ja
14
30-04-21
11:50
E-mail
Fw:Betr:Fw: [C B.V.] :medepleger
Ja
14
22-11-16
13:34
E-mail
Fw: [C B.V.] : medepleger
Ja
15
21-11-16
17:30
E-mail
[C B.V.] : medepleger
Ook verstrekt als bijlage A onder 1 bij de brief van 18 mei 2021. Zie onder 3.2
Het docuiment “Kennisgeving medepleger 21 november 2016 intern verzonden.docx”, dat als bijlage bij het onderhavige document was gevoegd, is verwijderd
Ja
16
25-11-16
13:14
E-mail
Laatste versie concept kennisgeving mede pleger [X N.V.]
Nee
17
25-11-16
17:41
E-mail
Concept kennisgeving vergrijpboete
Nee
18
25-11-16
18:46
E-mail
Pleger, medepleger
Ja
18
22-11-16
16:09
E-mail
Pleger, mede pleger
Ja
19
22-11-16
--
--
Bestaat enkel uit de tekst “bestand: Overzicht emails.docx”
Dit bestand is niet bijgevoegd
Ja
20
25-11-16
18:56
E-mail
Fwd: Pleger, mede pleger
Ja
20
25-11-16
18:46
E-mail
Doorst: Pleger, mede pleger
Ja
21
22-11-16
16:09
E-mail
Pleger, mede pleger
Eerder genoemd onder 18, daar echter met de kanttekening dat uitsluitend het Hof kennis zal mogen nemen van het stuk
Nee
22
25-11-16
21:07
E-mail
Fwd: Pleger, medepleger
Ja
23
22-11-16
16:09
E-mail
Pleger, mede pleger
Eerder genoemd onder 18, daar echter met de vermelding dat uitsluitend het Hof kennis zal mogen nemen van het stuk.
Nee
24
30-04-21
11:53
E-mail
Laatste versie concept kennisgeving medepleger [X N.V.]
Nee
24
26-11-16
20:20
E-mail
Laatste versie concept kennisgeving medepleger [X N.V.]
Nee
25
27-11-16
18:58
E-mail
Fwd: Pleger, mede pleger
Ja
26
22-11-16
16:09
E-mail
Pleger, mede pleger
Nee
27
30-04-21
11:54
E-mail
Laatste versie concept kennisgeving medepleger [X N.V.]
Nee
28
25-11-16
--
Link naar document
Kennisgeving medepleger
Het document is niet aan de geheimhoudingskamer overgelegd
Nee
29
28-11-16
21:02
E-mail
Fw: Betr: Fwd: Pleger, mede pleger
Ja
29
27-11-16
18:58
E-mail
Fwd: Pleger, mede pleger
Ja
29/
30
25-11-16
18:46
E-mail
Fwd: Pleger, mede pleger
Ja
30
22-11-16
16:09
E-mail
Pleger, mede pleger
Ook verstrekt als bijlage A, onder 2, bij brief van 18 mei 2021 inclusief bijlagen (onder 4, 5, 6 en 7). Zie onder 3.2
Ja
31
29-11-16
21:44
E-mail
Overleg op Ministerie inzake Guernsey structuur
Nee
32
30-11-16
21:49
E-mail
Fw: Brief BD van 25 januari 2016
Ja
32
29-11-16
16:16
E-mail
Fw: Brief BD van 25 januari 2016
Ja
33
26-10-16
13:57
E-mail
Fw: Brief BD van 25 januari 2016
Nee
34
35
--
--
--
--
Annulering
Annulering
Afgewezen: Guernsey-casus; aanslagen en boeten (inclusief medeplegen en feitelijk leidinggeven)
Nee
36
--
--
Uitnodiging
Uitnodiging: Guernsey-casus; aanslagen en boeten di 16-12-2016 10:30-12:30
Ook verstrekt als bijlage A, onder 8, bij brief van 18 mei 2021. Zie onder 3.2.
Nee
37
01-12-16
15:23
E-mail
Stukken voor a.s dinsdag
Van de vijf in deze e-mail genoemde stukken is er één verstrekt als bijlage 11 bij bijlage A, onder 10, bij de brief van 18 mei 2021. Zie onder 3.2.
Nee
38
02-12-16
08:54
E-mail
Fw; Guernsey-zaak: kennisgevingen
De twee in deze e-mail genoemde stukken zijn ook verstrekt als bijlagen 12 en 13 bij bijlage A, onder 10, bij de brief van 18 mei 2021. Zie onder 3.2.
Nee
39
05-12-16
08:25
E-mail
Strikt vertrouwelijk
Ja
39
04-12-16
19:58
E-mail
--
Ja
39
03-12-16
12:05
E-mail
--
Ja
40
01-12-16
10:42
E-mail
--
Ja
41
05-12-16
13:39
E-mail
Fwd: Betr: Betr: strikt vertrouwelijk
Ja
41
05-12-16
08:25
E-mail
Fwd: Betr: Betr: strikt vertrouwelijk
Ja
42
01-12-16
10:42
E-mail
--
Ja
43/
44
05-12-16
15:32
E-mail
Fwd: Betr: Stukken voor a.s dinsdag
Ja
45
30-04-21
12:11
E-mail
Fw :Structuur memo
Betreft doorzending van de onder 45 genoemde e-mail van 06-12-16
Ja
45
06-12-16
14:16
E-mail
Structuur memo
Ja
46
--
--
E-mails
Nog meer doorzendingen van de onder 45 genoemde e-mail van 06-12-16
Nee
47/
48/
49
08-12-16
14:48
E-mail
Vestigingsplaats brief
Nee
50
06-12-16
14:56
E-mail
Tekstje voor memo [de Directeur-Generaal Belastingdienst]
Bijlage: Beoordeling vestigingsplaats Vpb. doxc.
Deze e-mail en het daarbij gevoegde document zijn ook verstrekt in de bijlage A bij de brief van 18 mei 2021, onder 14 en 15
Nee
51
06-12-16
15:06
E-mail
Tekstje voor memo [de Directeur-Generaal Belastingdienst]
Nee
52
30-04-21
12:12
E-mail
Fw: memo tbv overleg DGBel, concept v2
Nee
53
06-12-16
18:10
E-mail
Betr: memo tbv overleg DGBel, concept v2
Nee
54
06-12-16
22:42
E-mail
Fw:memo tbv overleg DGBel, concept v2
Ja
54
06-12-16
22:41
E-mail
Memo tbv overleg DGBel
Bij deze e-mail zijn als bijlagen gevoegd:
Memo tbv overleg DGBel, concept v4 geanoimseerd.docx
Memo tbv overleg DGBel, concept v3 met alle markeringen
Ja
55/
56/
57/
58/
59/
60/
61
06-12-16
--
concepten
Memo verzoek om toestemming opleggen vergrijpboete aan feitelijk leidinggevers
Een geanonimiseerd concept en een niet geanonimiseerd concept
Ja
62
07-12-16
10:23
E-mail
Fwd: memo Guernsey casus
Bijlagen:
- Memo tbv overleg DGBel def.docx
- Overzicht e-mails definitief.docx
De bijlagen zijn niet aan de geheimhoudingskamer overgelegd.
Nee
63
07-12-16
12:00
E-mail
Fwd: memo Guernsey casus
Ook verstrekt als bijlage A, onder 16, bij de brief van 18 mei 2021. Zie onder 3.2.
Bijlagen:
- memo tbv overleg DGBel def(schoon).docx
- memo tbv overleg DGBel definitief (met rev.) .docx
De bijlagen zijn niet aan de geheimhoudingskamer overgelegd.
Nee
64/
65/
66
07-12-16
--
Memo
Verzoek om toestemming opleggen vergrijpboete aan feitelijk leidinggevers (dga’s) en medepleger (adviseur)
Nee
67
09-12-16
20:17
E-mail
Vertrouwelijk: Kennisgeving vergrijpboete [X N.V.]
Nee
68
09-12-16
18:12
E-mail
Vertrouwelijk: Aankondiging navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting
Nee
69
09-12-16
18:11
E-mail
Vertrouwelijk: Aankondiging navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting
De bijlage “kennisgeving [X-A-2 Ltd.] .pdf en de bijlage “kennisgeving [X-B-2 Ltd.] .pdf zijn verwijderd door de Inspecteur.
Nee
70
08-12-16
17:20
E-mail
Fw: Memo G-casus
Nee
71
09-12-16
18:02
E-mail
Fw: [X-B-2 Ltd.] en [X-A-2 Ltd.]
Nee
Reactie van belanghebbenden op de brief van de Inspecteur van 31 mei 2021
3.7
Bij brief van 6 september 2021 hebben de gemachtigden van belanghebbenden gereageerd op de brief van de Inspecteur van 31 mei 2021 (zie onder 3.5). Zij voeren – samengevat – het volgende aan:
- de Inspecteur heeft een beroep op beperkte kennisneming voor alle stukken gedaan, ook in de zaken van [Belanghebbende I] en [Belanghebbende II]. Gelet op wat de Inspecteur ter toelichting van beroep op beperkte kennisneming aanvoert lijkt het erop dat de stukken alle zien op de opgelegde medeplegersboetes. Omdat die boetes slechts aan [belanghebbende III] en [belanghebbende IV] zijn opgelegd, kan het beroep op beperkte kennisneming slechts die zaken betreffen. Voor het geval hier anders over denkt, vertrouwen belanghebbenden erop dat de Inspecteur dat zal melden.
- het BBBB is een beleidsregel waaraan de Inspecteur op grond van artikel 4:84 Awb gebonden is. De toestemming uit paragraaf 2, lid 6, BBBB is een constitutief vereiste voor het opleggen van de boete. Dit brengt mee dat de stukken waaruit van de toestemming blijkt behoren tot de gegevens waarop het opleggen van de bestuurlijke boete berust (artikel 5:49, lid 1, Awb). De belanghebbenden hebben dientengevolge recht op inzage en op het vervaardigen van afschriften van deze stukken. Voor de beslechting van de nog bestaande geschilpunten zijn de stukken daarmee op de zaak betrekking hebbende stukken (HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672). Hetzelfde geldt voor de aan het toestemmingsbesluit ten grondslag liggende stukken, zoals het verzoek tot het nemen van dat besluit.
- anders dan de Inspecteur meent, is in deze zaak niet van belang of er gewichtige redenen zijn voor beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 Awb. Met betrekking tot bestuurlijke boetes derogeert art. 5:49, lid 1, Awb – die geen exceptie van beperkte kennisneming om gewichtige redenen kent – namelijk aan art. 8:29 van de Awb. Weliswaar kan de Inspecteur weigeren een stuk over te leggen, maar dan kan het ook niet ter onderbouwing van de boete worden gebruikt. Belanghebbenden onderschrijven dan ook het voorlopige oordeel van het Hof op dit punt [waartoe belanghebbenden verwijzen naar wat de voorzitter van de zaak die in de hoofdzaak oordeelt dienaangaande aan partijen heeft voorgehouden; zie hierboven onder 3.2, onder het kopje “Over het toestemmingsbesluit”,
Geheimhoudingskamer].Hieruit volgt dat, als de Inspecteur weigert stukken betreffende de verleende toestemmingen integraal en ongeschoond over te leggen, niet kan worden nagegaan of de opgelegde boete strookt met die toestemmingen. Of die toestemmingen zijn verleend voor de boete zoals deze is opgelegd, kan dan niet komen vast te staan.
Geheimhoudingskamer].Hieruit volgt dat, als de Inspecteur weigert stukken betreffende de verleende toestemmingen integraal en ongeschoond over te leggen, niet kan worden nagegaan of de opgelegde boete strookt met die toestemmingen. Of die toestemmingen zijn verleend voor de boete zoals deze is opgelegd, kan dan niet komen vast te staan.
- de Inspecteur heeft niet alle stukken die betrekking hebben op (de totstandkoming van) het toestemmingsbesluit integraal en ongeschoond overgelegd. Zo ontbreekt een ongeschoonde versie van de e-mail van 25 november 2016 waarin het verzoek om toestemming is opgenomen. Uit de toestemming blijkt niet dat deze op belanghebbenden betrekking heeft. De toestemming is verleend bij e-mail van 27 november 2016. Daarin staat slechts: “hierbij mijn akkoord en bevestiging van ons tel gesprek”. Deze enkele zin is geen motivering van het toestemmingsbesluit. Het toestemmingsbesluit van DGBel is evenmin in ongeschoonde vorm overgelegd.
- daarnaast hebben belanghebbenden de indruk dat de stukken ook overigens niet compleet zijn. De vraag is of de Inspecteur alle stukken wil overleggen. Zo niet, dan moet worden aangenomen dat hij voor niet overgelegde stukken een beroep op beperkte kennisneming doet. Over de gegrondheid daarvan moet de geheimhoudingskamer oordelen. [ter zitting van 14 september 2021 hebben belanghebbenden verklaard dat dit een misslag is en dat deze aanname alleen geldt voor stukken die gedeeltelijk zijn weggelakt en dus niet voor stukken die in het geheel niet zijn overgelegd,
Geheimhoudingskamer].
Geheimhoudingskamer].
- de Inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat correspondentie die in een meer indirect verband staat tot de gegeven toestemming niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoort en subsidiair dat sprake is van gewichtige redenen die beperkte kennisneming van die correspondentie rechtvaardigen. Belanghebbenden bestrijden beide standpunten van de Inspecteur. Een “meer indirect verband” betekent dat er een verband. Mitsdien is de correspondentie van belang voor de beoordeling van de opgelegde medeplegersboeten en heeft op de zaak betrekking.
- overigens stellen belanghebbenden zich op het standpunt dat het niet op de weg van de geheimhoudingskamer van het Hof ligt om te beoordelen of de interne correspondentie op de zaak betrekking hebben stukken behelst. Zij dient zich te beperken tot het beantwoorden van de vraag of er gewichtige redenen zijn die zich verzetten tegen kennisneming door belanghebbenden van de correspondentie.
- er ontbreken cruciale stukken, zoals de e-mail van 25 november 2016 waarin het verzoek om toestemming is opgenomen en de motivering van de toestemmingbesluiten. De Inspecteur lijkt eraan voorbij te gaan dat de toestemmingsbesluiten zijn genomen door functionarissen die daartoe in het BBBB zijn aangewezen. Zij dienen dit besluit op grond van artikel 3:46 Awb te motiveren. Deze motivering is geen “stuk voor intern beraad”. Dit geldt ook met betrekking tot de motivering van het verzoek om toestemming, voor zover in het toestemmingsbesluit wordt verwezen naar de motivering van het verzoek of het toestemmingsbesluit in het geheel niet gemotiveerd is.
- het aan de DGBel gerichte verzoek tot toestemming heeft de Inspecteur ingebracht na de (eerste) behandeling van de zaak door de zetel van het Hof die in de hoofdzaken beslist. Dit verzoek toont het belang aan dat belanghebbenden en het Hof hebben bij het kennisneming van stukken, dus ook van het tot een andere functionaris gerichte verzoek. Immers, het verzoek aan de DGBel bevat op onderdelen een suggestieve en dus onjuiste voorstelling van zaken, hoewel de Belastingdienst van de juiste feiten op de hoogte was. Niettemin zijn die feiten in het aan de DGBel gerichte toestemmingsverzoek onvermeld gebleven.
- de Inspecteur wijst in zijn brief van 31 mei 2021 op het arrest Fitt (EHRM 16 februari 2000, ECLI:NL:XX:2000:AP0623, BNB 2000/260). In dat arrest oordeelt het EHRM dat het recht op inzage onder omstandigheden moet wijken voor andere belangen, zoals die van de nationale veiligheid, de bescherming van getuigen tegen de dreiging van represailles en de geheimhouding van opsporingsmethoden. Geen van die belangen staat in deze zaak op het spel. Van de Inspecteur mag worden verwacht dat hij een beroep op een uitzonderingsgeval als bedoeld door het EHRM onderbouwt. Dat heeft hij nagelaten.
- de Inspecteur wijst op de privacy van de betrokken belastingambtenaren. In zijn stuk van 18 mei 2021 rept hij in dit verband van “persoonlijke meningen en gedachten van belastingambtenaren”. Volgens belanghebbenden is dit geen gewichtige reden als bedoeld in art. 8:29 Awb. Ten eerste hebben de desbetreffende “persoonlijke meningen en gedachten” betrekking op een concreet geschil dat ter beslechting aan de rechter is voorgelegd. Van een zuivere privéaangelegenheid van de desbetreffende belastingambtenaren is dus geen sprake waardoor het onderscheid tussen persoonlijke en niet-persoonlijke meningen en gedachten gekunsteld is. Het belang van de beboete belanghebbende om kennis van die “persoonlijke meningen en gedachten” te nemen om zich daartegen te kunnen verweren, dient te prevaleren. Ten tweede veranderen de maatschappelijke opvattingen omtrent hetgeen van een transparante en behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Zo is naar aanleiding van het rapport van de parlementaire ondervragingscommissie kinderopvangtoeslag toegezegd dat het argument “persoonlijke beleidsopvattingen” van ambtenaren niet meer als weigeringsgrond gehanteerd zal worden voor het verstrekken van documenten aan de Tweede Kamer.
- uit de brief van 31 mei 2021 blijkt dat een groot aantal stukken aan de geheimhoudingskamer is gezonden. Bij gebrek aan wetenschap omtrent de inhoud van die stukken stellen belanghebbenden zich – mede gelet op het voorgaande – op het standpunt dat er geen gewichtige redenen zijn die beperkte kennisneming rechtvaardigen.
Zitting van de geheimhoudingskamer op 14 september 2021
3.8
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van de geheimhoudingskamer van het Hof van 14 september 2021. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Beoordeling
4.1
De Inspecteur is op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb gehouden de stukken die hem ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten aan de rechter – en de wederpartij – beschikbaar te stellen. Dat geldt in beginsel ook voor stukken die de inspecteur wel ter beschikking staan of hebben gestaan, maar die hij niet heeft gebruikt voor de onderbouwing van zijn besluit (HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672, BNB 2018/164).
4.2
Artikel 8:42, lid 1, Awb strekt ertoe dat de gegevens die van belang zijn voor de beoordeling van het in beroep bestreden besluit van de inspecteur aan de rechter - en de belanghebbende - beschikbaar worden gesteld. De in die bepaling neergelegde verplichting heeft ten doel te waarborgen dat een geschil over een door de inspecteur genomen besluit wordt beslecht op basis van alle relevante feitelijke gegevens die aan de inspecteur ter beschikking staan, zodat de belanghebbende zich daarover kan uitlaten en de rechter daarmee bij zijn beoordeling rekening kan houden (vgl. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672, BNB 2018/164).
4.3
Tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren niet alleen de stukken waarover de individuele ambtenaar, die het besluit neemt (een belastingaanslag vaststelt of een beschikking geeft), beschikt, maar ook de stukken die berusten bij (andere ambtenaren van) het organisatieonderdeel van de Belastingdienst waar deze individuele ambtenaar aan verbonden is en zelfs de stukken die berusten bij een ander organisatieonderdeel van de Belastingdienst dan dat van de Inspecteur (vgl. HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1182). Andere onderdelen van de Belastingdienst en ambtenaren van de Belastingdienst kunnen niet als derden worden beschouwd.
4.4
De zetel van het Hof die in de hoofdzaken oordeelt heeft tijdens de mondelinge behandeling van de zaak onder meer aan partijen meegedeeld welke stukken volgens de zetel gerekend moeten worden tot de op de zaak betrekking hebbende stukken (zie onder 3.1). Kort samengevat gaat het om de volgende stukken. Wat betreft (de voorbereiding van) de toestemmingsbesluiten gaat het om alle stukken die (mede) ten grondslag zijn gelegd aan de opgelegde vergrijpboeten. Indien de Inspecteur ten aanzien van enig stuk dat ten grondslag ligt aan een boete, meent tot geheimhouding verplicht te zijn, kan hij dat stuk buiten het dossier laten. Dit betekent dat hij dat stuk ook niet meer ter motivering van de boete kan gebruiken. Dat kan tot gevolg hebben dat de boeten komen te vervallen. Daarbij is van belang dat er sprake is van een dubbele toestemming: zowel de toestemming van de directeur Belastingdienst/Grote ondernemingen als die van de DGBel is vereist. Verder is niet alleen de motivering van het toestemmingsbesluit van belang, maar ook het verzoek om toestemming met bijbehorende motivering.
Hieraan heeft de zetel van het Hof die in de hoofdzaken oordeelt, nog toegevoegd dat tot de in te dienen stukken behoren:
- alle stukken die betrekking hebben op de procedure met betrekking tot het toestemmingsvereiste, waaronder het memo met dat verzoek om toestemming voor het opleggen van de vergrijpboeten en het (de) toestemmingsbesluit(en), een en ander met inbegrip van de motiveringen van het verzoek en die besluiten;
- het verslag van de bespreking van 17 februari 2014 waarnaar wordt verwezen in de e-mail van 8 januari 2014 van Inspecteur (…) aan Inspecteur (…).
4.5
Naar de geheimhoudingskamer begrijpt, verzoekt de Inspecteur de geheimhoudingskamer te beoordelen of de onder 4.4 samengevatte beslissing van de zetel die in de hoofdzaken oordeelt, op een juiste rechtsopvatting berust. De geheimhoudingskamer wijst dit verzoek af. Reden van deze afwijzing is dat het beoordelen van (een) beslissing(en) van de zetel die in de hoofzaken oordeelt, geen taak van de geheimhoudingskamer is. Partijen kunnen tegen de uitspraak waartoe het Hof in de hoofdzaken komt, beroep in cassatie instellen. In dat beroep kunnen zij de onder 4.4 samengevatte beslissing, voor zover deze dan nog relevant is, desgewenst aan de orde stellen.
4.6
Na kennisneming van de bij de brief van 31 mei 2021 in een gesloten envelop overgelegde stukken en met inachtneming van de onder 4.4 samengevatte beslissing, is de geheimhoudingskamer van oordeel dat de in het overzicht onder 3.6 vermelde stukken op de zaak betrekking hebben. Bij dit oordeel neemt de geheimhoudingskamer mede in aanmerking dat de stukken in de bestuurlijke fase zijn vervaardigd ofwel besluiten zijn die (mede) aan de vergroepboeten, die aan belanghebbenden zijn opgelegd, ten grondslag liggen, ofwel binnen de Belastingdienst zijn uitgewisseld ter voorbereiding van deze besluiten. De opvatting van de Inspecteur dat alleen stukken die “relevant zouden kunnen zijn voor de onderhavige procedures, derhalve alle stukken waaruit [blijkt] dat de interne zorgvuldigheidprocedure op correcte wijze [is] gevolgd” op de zaak betrekking hebbende stukken zijn en dat interne correspondentie die “in een meer indirect verband [staat] tot de gegeven toestemming” niet als op de zaak betrekking hebbende stukken zijn aan te merken, vindt geen steun in de wet. De geheimhoudingskamer deelt haar daarom niet. Zij voegt hieraan nog toe dat het aan de zetel die in de hoofdzaak oordeelt is om te beoordelen of de Inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd.
4.7
De omstandigheid dat stukken behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 Awb, heeft niet zonder meer tot gevolg dat die stukken volledig (dat wil zeggen zonder dat delen ervan zijn verwijderd of onleesbaar gemaakt) aan de rechter en de wederpartij ter kennis moeten worden gebracht. Het bepaalde in artikel 8:29 Awb biedt aan partijen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, de mogelijkheid het overleggen van stukken te weigeren (geheimhouding) of de rechter mede te delen dat uitsluitend de rechter kennis zal mogen nemen van deze stukken (beperkte kennisneming). In het onderhavige geval heeft de Inspecteur, naar de geheimhoudingskamer begrijpt uit de brief van de Inspecteur van 12 augustus 2021, voor de laatste mogelijkheid gekozen.
4.8
Beperkte kennisneming wil zeggen dat de zetel die de hoofdzaak beslist wel van de stukken kennis kan nemen, maar de wederpartij niet. Naar volgt uit art. 8:29, lid 5, Awb is beperkte kennisneming door de zetel die in de hoofdzaak beslist alleen toegestaan met toestemming van de wederpartij.
4.9
Slechts indien de door de Inspecteur voor de beperkte kennisneming aangevoerde redenen aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming van de stukken is sprake van gewichtige redenen die beperkte kennisneming rechtvaardigen.
4.1
De geheimhoudingskamer wijst erop dat indien de belangenafweging ertoe leidt dat bepaalde gegevens voor belanghebbende geheim dienen te blijven, hieruit voortvloeiende problemen voor belanghebbende door de zetel die in de hoofdzaak beslist kunnen worden gecompenseerd. Dit kan bijvoorbeeld tot uitdrukking komen in de bewijslastverdeling.
4.11
De belangenafweging moet plaatsvinden in de concrete aan de geheimhoudingskamer voorgelegde zaak en na kennisneming van het gehele dossier.
4.12
De Inspecteur voert als reden voor de beperkte kennisneming van alle onder 3.6 genoemde stukken aan dat deze stukken de namen, telefoonnummers en e-mailadressen van medewerkers van de Belastingdienst bevatten zodat een onbeperkte kennisneming van de stukken zou leiden tot een schending van de persoonlijke levenssfeer (privacy) van deze medewerkers. Het belang van de privacy van de betrokken medewerkers weegt naar zijn mening zwaarder dan het belang van belanghebbenden hebben bij kennisneming van de namen, telefoonnummers en e-mailadressen van deze medewerkers. Ter zitting van 14 september 2021 heeft de Inspecteur verklaard dat het verzoek tot beperkte kennisneming niet ziet op de al verstrekte namen en persoonsgegevens, waaronder onder meer de lijst van dertien medewerkers die is opgenomen in het proces-verbaal van de zitting van 21 april 2021.
4.13
Naar het oordeel van de geheimhoudingskamer zou het toestaan van een onbeperkte kennisneming van de in het overzicht onder 3.6 vermelde namen, telefoonnummers en e-mailadressen van medewerkers van de Belastingdienst de privacy van die ambtenaren schenden. Hieraan doet niet af dat deze medewerkers niet als derden worden beschouwd (zie onder 4.3). De bescherming van de privacy van de betrokken medewerkers van de Belastingdienst is een gewichtige reden die een beperkte kennisneming van de namen, telefoonnummers en e-mailadressen van deze medewerkers rechtvaardigt. De beperking van de kennisneming op grond van deze reden kan worden geëffectueerd door in de stukken, alvorens ze te verstrekken aan de belanghebbenden, de namen van medewerkers van de Belastingdienst te vervangen door een getal of hoofdletter en de telefoonnummers en e-mailadressen van medewerkers van de Belastingdienst onleesbaar te maken (“weg te lakken”). Doordat elke naam wordt weergegeven door middel van een eigen getal of hoofdletter, kan de lezer van de aldus geschoonde documenten zien welke bijdragen van welke (geanonimiseerde) medewerkers afkomstig zijn. De overige metagegevens, zoals de (afkortingen van) de namen van de onderdelen van de Belastingdienst waarbij de verzender(s) of de geadresseerde(n) werkzaam zijn, dienen leesbaar te blijven of – als zij niet meer leesbaar zijn – leesbaar te worden gemaakt. Het vorengaande geldt ook voor de namen, telefoonnummers en e-mailadressen van medewerkers van de Belastingdienst die zijn vermeld in de bijlagen van de in het overzicht onder 3.6 genoemde documenten.
4.14
Verder voert de Inspecteur aan dat er een gewichtige reden is op grond waarvan de onder 3.6 genoemde stukken, voor zover zij zien op intern beraad en/of bepaling van de interne strategie en/of interne gedachtevorming (verder: intern beraad), niet aan belanghebbenden behoeven te worden verstrekt. Die gewichtige reden is, aldus de Inspecteur, dat hij bij de uitoefening van zijn publieke taak zijn procespositie moet kunnen bepalen en hierbij onbelemmerd zijn gedachten moet kunnen vormen zonder dat ‘dat bepalen’ en de in dat kader te maken afwegingen bij belanghebbenden bekend worden. Volgens de Inspecteur hebben belanghebbenden ook in boetezaken niet het recht om kennis te nemen van de stukken waarin het interne beraad binnen de Belastingdienst is vastgelegd (zie onder 3.5).
4.15
Naar het oordeel van de geheimhoudingskamer is de door de Inspecteur genoemde reden voor de beperkte kennisneming door belanghebbenden van de in het overzicht onder 3.6 opgesomde stukken onvoldoende zwaarwegend om op grond daarvan te oordelen dat het belang dat belanghebbenden hebben bij onbeperkte kennisneming van de in het overzicht onder 3.6 genoemde stukken, daarvoor moet wijken. De geheimhoudingskamer overweegt dat daarbij mede van belang is dat intern beraad ziet op (horizontaal) overleg binnen de eigen verantwoordelijkheidskring. Het verzoeken om toestemming is een (verticaal) overleg buiten de eigen verantwoordelijkheidskring en daarom niet aan te merken als intern beraad. De zetel die in hoofdzaak oordeelt heeft op de zitting van 21 april 2021 aan partijen voorgehouden dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 5:49 Awb (Tweede Kamer 2003-2004, 29 702, nr. 3, blz. 147) volgt, dat indien de Inspecteur ten aanzien van enig stuk dat ten grondslag ligt aan een boete, meent tot geheimhouding verplicht te zijn, hij dat stuk buiten het dossier kan laten. In dat geval kan dat stuk ook niet meer ter motivering van de boete kan worden gebruikt. Bij wijze van voorlopig oordeel heeft de zetel die de zaken in hoofdzaak beslist ter zitting aan partijen laten weten dat dit tot gevolg kan hebben dat de onderhavige boeten komen te vervallen. Zoals hiervoor onder 4.5 is overwogen is het beoordelen van (een) beslissing(en) van de zetel die in de hoofzaken oordeelt, geen taak van de geheimhoudingskamer. Derhalve gaat de geheimhoudingskamer uit van de juistheid van hetgeen de zetel die in de hoofdzaken oordeelt, aan partijen heeft voorgehouden en (voorlopig) heeft beslist.
4.16
De Inspecteur wijst in zijn brief van 31 mei 2021 op het arrest Fitt van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 16 februari 2000 (ECLI:NL:XX:2000:AP0623, BNB 2000/260). In dat arrest oordeelt het EHRM dat het recht op inzage onder omstandigheden moet wijken voor andere belangen, zoals die van de nationale veiligheid, de bescherming van getuigen tegen de dreiging van represailles en de geheimhouding van opsporingsmethoden. Naar het oordeel van de geheimhoudingskamer heeft de Inspecteur, met wat hij heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat dergelijke belangen in het onderhavige geval aan de orde zijn. Ook anderszins is de geheimhoudingskamer niet gebleken dat belangen als die, welke in het arrest Fitt worden genoemd, in dit geval aan onbeperkte kennisneming door belanghebbenden van de onder 3.6 genoemde stukken in de weg staan.
4.17
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen prevaleert het recht van de belanghebbenden, die zich tegen de hen opgelegde vergrijpboetes verweren, om te beschikken over alle informatie betreffende de totstandkoming van de te hunnen aanzien genomen besluiten, met in begrip van het ‘interne beraad’ dat (mede) aan de die totstandkoming heeft bijgedragen, boven het belang dat de Inspecteur heeft bij beperking van de kennisneming van die informatie door belanghebbenden. Dit betekent dat de Inspecteur de onder 3.6 genoemde stukken, voor zover deze nog niet aan belanghebbenden zijn verstrekt, alsnog aan hen dient te verstrekken. Dit geldt ook voor de stukken of bijlagen waarvan in het overzicht is opgemerkt dat zij niet aan de geheimhoudingskamer zijn verstrekt. Wel is de bescherming van de privacy van de medewerkers van de Belastingdienst die betrokken zijn (geweest) bij de totstandkoming van de ten aanzien van belanghebbenden genomen besluiten, met in begrip van het ‘interne beraad’, een gewichtige reden die een beperkte kennisneming van de namen, telefoonnummers en e-mailadressen van deze medewerkers rechtvaardigt, voor zover deze gegevens niet al eerder zijn verstrekt. Daarom kan de Inspecteur de zo-even bedoelde stukken, in geschoonde vorm zoals hiervoor bepaald onder 4.13, aan belanghebbenden verstrekken.
Beslissing
De geheimhoudingskamer:
- beslist als is overwogen onder 4.17;
- verzoekt de Inspecteur binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak aan de geheimhoudingskamer te berichten of hij bereid is de onder 3.6 genoemde stukken – voor zover hij onbeperkte kennisneming daarvan tot nog toe heeft geweigerd – alsnog aan belanghebbenden te verstrekken, in geschoonde vorm zoals hiervoor bepaald onder 4.13, en zo ja, dit te doen binnen de genoemde termijn van twee weken;
- verzoekt belanghebbenden binnen twee weken na de verzending van de tussenuitspraak de geheimhoudingskamer schriftelijk mee te delen of zij erin toestemmen dat de zetel die in de hoofdzaken beslist, mede op grondslag van de onder 3.6 genoemde (ongeschoonde) stukken uitspraak zal doen;
- verstaat dat zij de zaak, nadat partijen haar in vorenbedoelde zin hebben geïnformeerd, of - zo dit eerder is - nadat twee weken sinds de dag van verzending van deze tussenuitspraak zijn verstreken, naar de meervoudige kamer van het Hof zal verwijzen.
De tussenuitspraak is vastgesteld door G.J. van Leijenhorst, raadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier M.G. Kastelein. De beslissing is op 30 september 2021 in het openbaar uitgesproken.
De raadsheer is verhinderd de tussenuitspraak te ondertekenen
Aangetekend aan partijen verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen de tussenuitspraak staat geen afzonderlijk, tussentijds beroep in cassatie noch enig ander rechtsmiddel open. Wel kan tegen de tussenuitspraak worden opgekomen tegelijkertijd met het beroep in cassatie tegen de einduitspraak van het Hof.