Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.280.534/02
Zaaknummer rechtbank: C/09/593840 / KG ZA 20-496
Arrest van 2 februari 2021
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. M.C. Luiten te Rotterdam,
tegen
Nederlandse orde van advocaten (de Examencommissie),
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de NOvA,
advocaat: mr. V.R. Pool te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 6 juli 2020 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de mondelinge uitspraak in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 11 juni 2020. Bij het exploot heeft [appellante] haar eis gewijzigd en drie grieven aangevoerd.
Het hof heeft vervolgens bij mondeling arrest van 14 juli 2020 een mondelinge behandeling gelast voor het beproeven van een schikking. Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 juli 2020 en is voortgezet (via een videoverbinding) op 17 augustus 2020.
De NOvA heeft vervolgens een memorie van antwoord genomen en daarin de grieven bestreden.
Daarna hebben partijen op 31 augustus 2020 de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. Luiten, voornoemd, en mr. R.A.W.J. van Eijck, advocaat te Rotterdam en de NOvA door mr. S.A. Gawronski, advocaat te Rotterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt.
De zaak is vervolgens (ambtshalve) doorgehaald in afwachting van een beslissing van de bestuursrechter. Bij brief van 10 december 2020 heeft mr. Luiten het hof geïnformeerd over de mondelinge uitspraak van de bestuursrechter en bij brief van 18 december 2020 heeft hij het proces-verbaal daarvan aan het hof gezonden.
Het hof heeft ten slotte het geding hervat en arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De feiten die de voorzieningenrechter in diens proces-verbaal onder 1.1 heeft vastgesteld, zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Met inachtneming van hetgeen overigens tussen partijen is komen vast te staan als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gaat het in deze zaak om het volgende.
1.1
[appellante] is op 3 februari 2017 beëdigd als advocaat te Rotterdam. Zij heeft gedurende drie jaar de Beroepsopleiding Advocaten gevolgd. [appellante] heeft alle tentamens met een voldoende resultaat afgesloten, met uitzondering van het tentamen Burgerlijk Recht, dat zij driemaal niet met goed gevolg heeft afgelegd.
1.2
Bij e-mail van 29 augustus 2019 heeft de voorzitter van de Examencommissie aan [appellante] medegedeeld dat zij geen herkansingsmogelijkheid meer had voor dit tentamen.
1.3
Op verzoek van [appellante] heeft de Examencommissie het laatste tentamen Burgerlijk Recht herbeoordeeld. Bij besluit van 2 januari 2020 heeft de Examencommissie een extra punt toegekend maar geoordeeld dat het resultaat onvoldoende blijft. Concreet komt het erop neer dat [appellante] één meerkeuzevraag te weinig juist heeft beantwoord (of drie punten te weinig heeft behaald op het onderdeel met open vragen).
1.4
Tegen voornoemd besluit heeft [appellante] een bezwaarschrift ingediend waarbij zij tevens, met een beroep op de hardheidsclausule, heeft verzocht om een nieuwe herbeoordeling. Tegen de beslissingen waarbij het bezwaar van [appellante] niet-ontvankelijk is verklaard en haar verzoek om een nieuwe herbeoordeling is afgewezen, heeft zij beroep ingesteld bij de bestuursrechter. De bestuursrechter heeft op 10 december 2020 het beroep tegen de beslissing tot niet-ontvankelijkheid van het bezwaar ongegrond en het beroep tegen de afwijzing van het verzoek om een nieuwe herbeoordeling niet-ontvankelijk verklaard. De bestuursrechter heeft daartoe overwogen dat tegen besluiten inhoudende een beoordeling van het kennen of kunnen van een kandidaat ingevolge artikel 8:4, lid 3, onder b, Awb geen beroep kan worden ingesteld.
1.5
[appellante] heeft de NOvA voorts met een beroep op de hardheidsclausule verzocht haar een extra toetsgelegenheid te bieden. De NOvA heeft ook dat verzoek afgewezen.
1.6
Om haar carrière als advocaat te kunnen voortzetten, is vereist dat [appellante] de Beroepsopleiding Advocaten met goed gevolg afrondt.
1.7
Per 1 juli 2020 is het dienstverband van [appellante] geëindigd. Zij is inmiddels geschrapt van het Landelijk Advocatentableau.
2. [appellante] heeft in eerste aanleg – kort samengevat – een herbeoordeling gevorderd van haar antwoorden op een aantal tentamenvragen door een externe, onafhankelijke deskundige, alsmede herziening van het toetsresultaat overeenkomstig deze herbeoordeling, een en ander op straffe van een dwangsom.
3. [appellante] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de NOvA onrechtmatig jegens haar handelt door haar via het in 2018 gewijzigde Examenreglement geen onafhankelijke herbeoordeling van het tentamen te bieden. Het Examenreglement is daarop niet ingericht, althans wordt niet zo ingevuld dat wel een onafhankelijke herbeoordeling van een belangrijk tentamen als het onderhavige wordt gewaarborgd.
4. In de bestreden uitspraak heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de NOvA niet onrechtmatig jegens [appellante] handelt door te weigeren om een herbeoordeling uit te laten voeren door een externe deskundige. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de herbeoordeling van tentamens is voorbehouden aan de Examencommissie en dat de beslissingen van de Examencommissie de NOvA niet kunnen worden aangerekend. Tegen de beslissingen van de Examencommissie loopt nog een beroep bij de bestuursrechter en het is niet aan de voorzieningenrechter om daarop vooruitlopend in te grijpen. Dat zou anders kunnen zijn als evident zou zijn dat de Examencommissie een verkeerde beslissing heeft genomen bij de herbeoordeling. De taak en bevoegdheid van de voorzieningenrechter strekt echter niet tot het (opnieuw) beoordelen van enig tentamenonderdeel. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
5. In hoger beroep heeft [appellante] , na wijziging van eis, een herbeoordeling gevorderd van van haar antwoorden op een aantal vragen door een externe, onafhankelijke deskundige althans door de Examencommissie, met inachtneming van haar verzoekschrift, bezwaarschrift en overgelegde opinies van hoogleraren, een en ander op straffe van een dwangsom.
6. De NOvA heeft allereerst betwist dat [appellante] een spoedeisend belang heeft nu het arbeidscontract reeds is beëindigd en schrapping van het Landelijk Advocatentableau heeft plaatsgevonden.
7. Het hof verwerpt dat verweer nu de spoedeisendheid is gelegen in de beperkte geldigheidsduur van de door [appellante] behaalde studieresultaten en in het feit dat [appellante] op dit moment haar carrière als advocaat niet kan hervatten.
8. De tweede en derde grief – die het hof eerst behandelt – klagen erover dat de NOvA (de Examencommissie) onrechtmatig handelt door te weigeren een nieuwe (her)beoordeling uit te (laten) voeren terwijl drie tentamenvragen en de herbeoordeling van de Examencommissie van 2 januari 2020 van de antwoorden van [appellante] op die vragen evident onjuist en onzorgvuldig zijn. Ter onderbouwing heeft [appellante] vier opinies van hoogleraren overgelegd die van mening zijn dat bij twee meerkeuzevragen twee alternatieve antwoorden juist zijn en aan het antwoord van [appellante] op een open vraag meer punten toegekend had moeten worden.
9. De NOvA heeft de juistheid van de opinies niet bestreden. Zij stelt slechts dat er geen sprake is van een evident onjuiste herbeoordeling en dat de opinies geen aanleiding geven tot (ambtshalve) herziening van de (her)beoordelingsbeslissing. Er is volgens de NOvA sprake van een herhaalde aanvraag die de Examencommissie op grond van artikel 4:6 Awb mag afwijzen ook als er bij de herhaalde aanvraag extra argumenten van derden voor het eerder ingenomen standpunt naar voren worden gebracht. Er is immers geen sprake van nieuw gebleken feiten maar van nieuwe bewijsstukken. De Examencommissie van de NOvA heeft het beleid om slechts éénmaal te heroverwegen zodat zij rechtmatig kan beslissen tot het niet opnieuw heroverwegen. De rechter kan deze beslissing slechts marginaal toetsen. Met betrekking tot meerkeuzevraag 9 heeft de NOvA nog gesteld dat gekozen moet worden voor het antwoordalternatief dat het beste aansluit bij datgene wat wordt gevraagd. Dat een ander alternatief ook juist zou kunnen zijn, doet daaraan niet af.
10. Het hof stelt voorop dat de burgerlijke rechter de herbeoordelingsbeslissing en de beslissing om die niet te heroverwegen slechts marginaal kan toetsen. Alleen indien sprake is van evidente onjuistheden of onzorgvuldigheden, die zouden kunnen meebrengen dat de beoordeling niet deugt – in die zin dat de Examencommissie in redelijkheid niet tot haar beslissing had kunnen komen – is er plaats voor ingrijpen door de burgerlijke rechter.
11. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [appellante] onder meer met de door haar overgelegde opinies van prof. [naam 1] en prof. [naam 2] voldoende aannemelijk gemaakt dat de herbeoordelingsbeslissing met betrekking tot vraag 9 evident onjuist is. Bij de herbeoordeling van het antwoord van [appellante] op meerkeuzevraag 9 heeft de Examencommissie immers geoordeeld dat bij een beroep op een opzeggingsclausule waarin geen termijn aan de opzegging is verbonden geen sprake kan zijn van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid [1] . Gezien hetgeen beide hoogleraren daarover hebben opgemerkt, is dat evident onjuist. In het licht van deze omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat de Examencommissie niet in redelijkheid tot haar beslissing heeft kunnen komen. Dat de opinies dateren van na de herbeoordelingsbeslissing doet aan het voorgaande niet af. Zij kunnen immers, ook al heeft de Examencommissie met deze opinies geen rekening kunnen houden bij haar herbeoordeling, wel reden geven om (ambtshalve) op die herbeoordelingsbeslissing terug te komen. Nu de Examencommissie weigert de herbeoordeling opnieuw uit te voeren, handelt zij naar het voorlopig oordeel van het hof onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens [appellante] . De herbeoordeling zal daarom opnieuw moeten plaatsvinden. Daaraan doet niet af dat artikel 4:6 Awb niet tot een herbeoordeling verplicht noch dat de Examencommissie het beleid voert om slechts eenmaal een herbeoordeling uit te voeren. De Examencommissie kan op grond van de hardheidsclausule van artikel 30 van het Examenreglement afwijken van haar beleid en is daartoe naar het oordeel van het hof ook gehouden gegeven de bijzondere omstandigheden van dit geval en de zwaarwegende belangen van [appellante] die daarmee zijn gemoeid.
12. De NOvA heeft nog gesteld dat de Algemene Raad de bevoegdheden met betrekking tot het examen heeft gedelegeerd aan de Examencommissie zodat de Algemene Raad deze bevoegdheden zelf niet meer heeft en niet meer rechtsgeldig kan uitoefenen. De NOvA ziet eraan voorbij dat zij weliswaar formeel partij is in de onderhavige zaak, maar dat de vorderingen materieel betrekking hebben op een van haar organen, te weten de Examencommissie. Aangezien de Examencommissie geen rechtspersoonlijkheid bezit, kon [appellante] niet anders dan de NOvA in rechte betrekken. [2]
13. Gezien het voorgaande slagen de tweede en derde grief en behoeft de eerste grief geen behandeling.
14. Met de NOvA is het hof voorshands van oordeel dat een herbeoordeling door een onafhankelijk derde juridisch niet mogelijk is omdat noch de Algemene Raad noch de Examencommissie hun bevoegdheden kunnen delegeren aan een derde. Het primair gevorderde wordt dan ook afgewezen. Wel toewijsbaar is, gelet op het voorgaande, het subsidiair gevorderde. Het hof zal de NOvA (de Examencommissie) dan ook veroordelen tot het uitvoeren van een herbeoordeling van het antwoord van [appellante] op vraag 9 die zal moeten plaatsvinden met inachtneming van de door [appellante] ter zake overgelegde stukken. Indien daartoe aanleiding bestaat, zal het toetsresultaat van [appellante] aan de hand van en overeenkomstig de uit te voeren herbeoordeling moeten worden herzien. Gelet op het bezwaar van de NOvA tegen de termijn van vijf dagen, zal het hof de termijn vaststellen op 30 dagen. Als prikkel tot nakoming zal het hof aan de veroordeling een dwangsom verbinden van € 1.000,- voor iedere dag dat de NOvA (de Examencommissie) in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,-.Het hof ziet in hetgeen door [appellante] is aangevoerd geen aanleiding de Examencommissie ook te veroordelen tot herbeoordeling van de antwoorden van [appellante] op de vragen 24, 30, 31, 32, 33, 34, en 35 omdat daarbij, naar het voorlopig oordeel van het hof, geen sprake is van evidente onjuistheden.
15. De NOvA heeft bij pleidooi nog verzocht om het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Bij een eventueel geslaagde cassatie zal dit tot de onwenselijke situatie kunnen leiden dat [appellante] mogelijk een periode ten onrechte op het tableau heeft gestaan en in die hoedanigheid cliënten heeft bediend, aldus de NOvA. Het hof volgt dat betoog niet. Het belang van [appellante] bij een snelle uitvoering van dit arrest moet – mede gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van het spoedeisend karakter is overwogen – thans zwaarder wegen dan het gestelde belang van de NOvA. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] , die tweemaal een masteropleiding cum laude heeft voltooid (zoals ter zitting is gebleken), tijdens haar stage onvoldoende als advocaat heeft gefunctioneerd.
16. Het bewijsaanbod van de NOvA zal worden gepasseerd nu voor bewijslevering in kort geding geen ruimte is. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd. Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten van beide instanties worden gecompenseerd.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 11 juni 2020;
en, opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt de NOvA (de Examencommissie) tot het binnen 30 dagen na betekening van dit arrest uitvoeren van een herbeoordeling van het antwoord van [appellante] op vraag 9 van het tentamen Burgerlijk Recht van 22 juni 2019 met inachtneming van het verzoek van [appellante] tot herbeoordeling, haar bezwaar en de ter zake overgelegde opinies van de hoogleraren en tot het (zonodig) herzien van het toetsresultaat van [appellante] aan de hand van en overeenkomstig de uit te voeren herbeoordeling, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat de NOvA (de Examencommissie) daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,-;
- compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, J.E.H.M. Pinckaers en M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.