Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummers BK-20/00619 en BK-20/00620
Uitspraak van 20 juli 2021
in het geding tussen:
[X] B.V.te [Z] , belanghebbende,
(curator: […] en gemachtigde: E.F. Kraaijeveld)
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
(vertegenwoordiger: […] )
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 15 juli 2020, nummers SGR 18/6841 en SGR 18/6844.
Procesverloop
BK-20/00619 (2014)
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2014 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 13.821.084 ($ 18.361.311) (de aanslag 2014). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur het verlies van dat jaar vastgesteld op nihil (de verliesbeschikking 2014) en een bedrag van € 759.969 aan belastingrente in rekening gebracht (de beschikking belastingrente 2014).
1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de aanslag 2014 en de gelijktijdig gegeven beschikkingen afgewezen.
BK-20/00620 (2015)
1.3. Aan belanghebbende is voor het jaar 2015 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 16.553.057 ($ 18.365.617) (de aanslag 2015). Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 591.144 aan belastingrente in rekening gebracht (de beschikking belastingrente 2015).
1.4. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de aanslag 2015 gedeeltelijk toegewezen, de aanslag 2015 verminderd naar een belastbaar bedrag van € 2.766.764 ($ 3.069.725) en de beschikking belastingrente 2015 dienovereenkomstig verminderd.
Beide zaken
1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ter zake hiervan is een griffierecht geheven van eenmaal € 338. De Rechtbank heeft:
- het beroep tegen de aanslag 2015 en de beschikking belastingrente 2015 ongegrond verklaard;
- het beroep tegen de aanslag 2014 en de beschikking belastingrente 2014 gegrond verklaard;
- de uitspraak op bezwaar betreffende de aanslag 2014 en de beschikking belastingrente 2014 vernietigd,
- de aanslag 2014 verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van $ 2.795.925 en bepaald dat de Inspecteur de bij deze aanslag berekende belastingrente dienovereenkomstig vermindert;
- bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar betreffende de aanslag 2014 en de beschikking belastingrente 2014;
- de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.311;
- de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht van € 338 aan belanghebbende te vergoeden.
1.6. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 532. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een nader stuk met aanvullende hogerberoepsgronden ingediend, ingekomen bij het Hof op 5 januari 2021. De Inspecteur heeft op het nadere stuk van belanghebbende gereageerd bij brief van 20 mei 2021, ingekomen bij het Hof op dezelfde datum. Belanghebbende heeft een nader stuk met bijlage ingediend, ingekomen bij het Hof op 27 mei 2021.
1.7. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 8 juni 2021. Partijen zijn verschenen. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een procesverbaal opgemaakt.
1.8. Nadat het onderzoek is gesloten, heeft het Hof op 14 juni 2021 een brief met bijlagen ontvangen van belanghebbende. Het Hof heeft in die stukken geen aanleiding gezien het onderzoek te heropenen.
Feiten
2.1. Bij overeenkomst van 28 maart 2008 heeft belanghebbende haar aandelenbelang in de vennootschappen [A] en in [B] verkocht aan [C] voor $ 200.407.933. De koopsom heeft zij in delen ontvangen op 30 mei 2008 en 2 juni 2008.
2.2. Op 29 mei 2008 heeft belanghebbende leningsovereenkomsten gesloten met drie in de Belize gevestigde vennootschappen, te weten [D Ltd.] , [E Inc.] en [F Ltd.] ; tezamen: de Belize-vennootschappen), waarbij belanghebbende zich heeft verplicht respectievelijk $ 60.000.000, $ 70.000.000 en $ 56.000.000 te lenen aan voormelde Belize-vennootschappen (de leningsovereenkomsten). De leningen zijn de enige activa van belanghebbende. De leningen zijn onder gelijkluidende bepalingen overeengekomen. De leningsovereenkomsten bevatten onder meer de volgende bepalingen:
“(…)
1. Subject of the agreement
1.1. The Lender is under an obligation to extend an interest bearing loan (the “Loan”) to the Borrower (…) for the maximum period of 12 (Twelve) months.
1.2. The loan is granted for the purpose to finance the capital needs of [de desbetreffende vennootschap].
(…)
1.4. For the use of the Loan the Borrower shall pay interest at the rate of 1.5% p. a.
1.5. The interest (hereinafter referred as “Interest”) relating to the Loan shall accrue for the period from the day following the day of extending the Loan, up to the day of remittance of resources by the Borrower to the Lender’s account. The date of extending The Loan shall be the day of debiting the account of the Lender with the amount of the Loan.
1.6. The interest is paid by the Borrower simultaneously with final repayment of the Loan (…).
(…)
2.Rights and Duties of the Parties
2.1.
The Borrower is obliged to repay the principal amount of the Loan and attributable interest in due time. (…)
(…)
4.Responsibilities of the Parties
4.1.
In case of delayed repayment of the principal debt, the Lender has the right to charge the penalty in the amount of 0,03 (zero point zero three) percent from the sum of outstanding principal debt for each day of the delay. (…)
4.2.
In case of delayed payment of interests the Lender has the right to charge the penalty in the amount of 0,03% (zero point zero three) percent from the sum of the outstanding principal for each day of the delay.
(…)
5. Obligations of the Borrower
5.1.
The Borrower shall repay the principal amount of the Loan and pay due interest under the terms mentioned in the present Agreement. (…)
(…)
6. Conditions Precedent
6.1.
The present Agreement comes into force since the date of transfer of funds.
6.2.
The present Agreement ceases to be effective from the date of final repayment of the amount of the Loan and interest on it.
(…)”
2.3.
De gelden zijn in de periode van 30 mei 2008 tot en met 3 juni 2008 ter beschikking gesteld aan de Belize-vennootschappen. De Belize-vennootschappen hebben geen zekerheden verstrekt aan belanghebbende.
2.4.
Op 1 januari 2012 is bij de leningsovereenkomsten een addendum gevoegd, waarbij de aflossingstermijn met terugwerkende kracht is verlengd tot vijf jaar.
2.5.
Op 3 oktober 2012 heeft [G Ltd.] , gevestigd op Cyprus, in het kader van een interne herstructurering haar aandelenbelang van 99,75% in belanghebbende voor een bedrag van $148 miljoen overgedragen aan haar indirecte moedervennootschap [H Ltd.] ., eveneens gevestigd op Cyprus. Na deze aandelenoverdracht hield [H Ltd.] ., op 26 oktober 2015 hernoemd tot [I Ltd.] , 100% van de aandelen in belanghebbende. Alle hiervoor genoemde vennootschappen maakten deel uit van de [J] Group, later hernoemd tot [K] .
2.6.
Voorafgaand aan de herstructurering in 2012 is een waarderingsrapport opgesteld door [L LLC] . Dat rapport vermeldt onder meer:
“(…)
2.4.1.
Sources of information establishing quantitative and qualitative characteristics of the Appraisal Object
The Client, for the purposes of valuation, had presented the following documents (…):
• The Articles of Association of [belanghebbende];
• Registration certificates of [belanghebbende];
• Extract from the register of the Chambers Commerce;
• Loan agreements
• Financial statement of [belanghebbende] 2009 - 2011
3.ASSUMPTIONS AND LIMITING CONDITIONS
(…)
• The Appraiser’s opinion regarding the market value of the Appraisal Object is only valid on the date of valuation, while retaining of current economic situation. (…)
7.FINANCIAL ANALYISIS
(…)
7.1.
Key Findings:
According to the financial analysis of [belanghebbende] for the period 2009 - 2011 years. Can be drawn the following conclusions:
• During the analyzed period 2009 - 2011 balance sheet of [belanghebbende] has not changed significantly. However, since 2009 there is a constant increase in the balance sheet by an average of 950,000 EUR per year. Financial activities of company carried out only from equity.
• In 2009, [belanghebbende] suffered losses, but in 2010 and 2011 shows a positive value.
• All estimated measures of financial sustainability of the enterprise [belanghebbende] during the period 2009 - 2011 significantly higher than normative that is connected with a unique financial activity of the enterprise.
• The company [belanghebbende] for periud from 2009 to 2011 shows the absolute financial stability (in terms of modern economic development in Russia is’t extremely rare).
• Profitability in 2009 of [belanghebbene] was negative. In 2010, rates have become positive. This is due to the fact that in 2010 - 2011[belanghebbende] shows a profit.
• During the making analysis of financial statements, most important indicators of liquidity for the period 2009 - 2011 showed a positive financial position of [belanghebbende].
8.VALUATION OF THE MARKET VALUE OF [BELANGHEBBENDE] (…)
(…)
8.2.
Valuation of assets
(…)
The Client provided the loan agreements. According to the contracts, debt must be repaid in maximum allowed period (5 years), from May 29, 2008.
As of the date of valuation, the book value of receivables is 14 375 144 EUR.
According to the information received by the Appraiser from financial statement there is deduction for doubtful accounts in the structure of debts - 129 376 304 EUR.
However, according to the Customer there is an agreement between the majority shareholder of [belanghebbende] and debtors companies [ [F Ltd.] ], [ [E Inc.] ], and [ [D Ltd.] ] that receivables will be repaid in time. There is non-returnable part of debts (35 200 000 EUR), according to the letter from Managing Director of [belanghebbende] (See Appendix). Based on this the Appraiser takes the value of receivables in the amount of 108 551 448 EUR, excluding reserves of deduction for doubtful accounts.
Also there is an agreement between the company [belanghebbende] and debtors companies [ [F Ltd.] ], [ [E Inc.] ], and [ [D Ltd.] ] That interests on debts will be paid in time, based on this information, the Appraiser takes full cost of interests (7 721 858 EUR), excluding reserves of deduction for doubtful accounts.
Accepted receivables of [belanghebbende] as of the valuation date is 116 273 306 EUR.
(…)
9.THE FINAL CONCLUSION ON THE VALUE OF THE APPRAISAL
OBJECT
Based on the provided information, implemented analysis and performed calculations, the recommended by us final value of the market value of [belanghebbende] 399 shares at par value of 50 (fifty) EUR each (the Appraisal Object), estimated on April 4, 2012 (the date of valuation) with all necessary assumptions and limitations amounts:
112 317 000 EUR
(One hundred and twelve million three hundred and seventeen thousand EUR)
(…)”
2.7.
De in paragraaf 8.2 van het rapport van [L LLC] bedoelde appendix bevat een brief van april 2012 van belanghebbendes ‘Managing Director’ aan [L LLC] , waarin het volgende staat:
“Dear Sir/Madam,
We refer to the appraisal report of 399 shares in [belanghebbende] that is being prepared by your company.
[Belanghebbende] has a substantial amount loans receivable outstanding due from companies. In your preparation of this appraisal please take into the account that based on the conditions of the loans (i.e. among others, the loan term and the low interest rate) we estimate that the total unrecoverable debt receivable by [belanghebbende] is at least EUR 35,200,000.
Kind Regards,
(...)”
2.8.
Tot de gedingstukken behoren – ongeadresseerde – betalingsherinneringen van [G Ltd.] gericht aan [D Ltd.] , [E Inc.] en [F Ltd.] .
2.9.
Tot de gedingstukken behoren voorts brieven van [E Inc.] en [F Ltd.] , gedagtekend 11 december 2013 respectievelijk 1 februari 2014 en 15 februari 2014, waarin zij aan belanghebbende meedelen niet in staat te zijn de geldlening af te lossen en de over de geldlening verschuldigde rente te betalen.
2.10.
Tot de gedingstukken behoort een “Certificate of Dissolution” waarin de Registrar of International Business Companies van Belize verklaart dat [D Ltd.] per 29 januari 2014 is “dissolved”. [D Ltd.] is vanaf deze datum, volgens een ongedateerde schermweergave uit de International Business Companies Registry van Belize, “inactive”.
2.11.
Op 9 januari 2014 heeft [H Ltd.] . een overeenkomst gesloten met de in de Belize gevestigde vennootschap [M Ltd.] , inhoudende dat door [M Ltd.] een onderzoek zal worden verricht naar de juridische mogelijkheden voor het terugvorderen van de aan de Belize-vennootschappen verstrekte geldleningen. De resultaten van het door [M Ltd.] verrichte onderzoek zijn bij brief van 31 maart 2014 aan belanghebbende meegedeeld. Deze brief vermeldt onder meer:
“(…)
2.INFORMATION USED IN THIS REPORT
While preparing this report the Contractor has relied on the information contained in the documents provided by the Customer and on publicly available information which includes the following:
- Loan Agreement No. 26-05 dated 29 May 2008 between [belanghebbende] and [ [D Ltd.] ];
- Addendum No. 1 dated 1 January 2012 to Loan Agreement No. 26-05 dated 29 May 2008;
- Loan Agreement No. 26-06 dated 29 May 2008 between [belanghebbende] and [ [F Ltd.] ];
- Addendum No. 1 dated 1 January 2012 to Loan Agreement No. 26-06 dated 29 May 2008;
- Loan Agreement No. 26-07 dated 29 May 2008 between [belanghebbende] and [ [E Inc.] ];
- Addendum No. 1 dated 1 January 2012 to Loan Agreement No. 26-07 dated 29 May 2008;
- Swift messages confirming money transfers under the above mentioned loan agreements.
- Letters from the shareholder of [belanghebbende] to [ [D Ltd.] ], [ [F Ltd.] ] and [ [E Inc.] ] with the requirement to repay their indebtedness owed to [belanghebbende] under Loan Agreements No. 26-05 dated 29 May 2008, No. 26-06 dated 29 May 2008 and No. 26-07 dated 29 May 2008, accordingly;
- International Business Companies Registry of Belize.
3.Findings of facts
Based on the information and documents specified in paragraph 2 hereof, the Contractor has found the following.
The availability of the Receivables is confirmed by necessary and sufficient documentation, calculation and accrual of interest for use of the borrowed funds are performed by [belanghebbende] in strict compliance with the terms of the loan agreements.
Pursuant to the loan agreements the maximum term of reimbursement of the loans, which does not exceed 5 years, expired in June 2013. Accordingly, the Debtors failed to reimburse by the due date the borrowed funds received from [belanghebbende] as well as to pay the accrued interest for use of the loan.
As agreed by the parties of the loan agreements these agreements shall be governed by and construed with in accordance with the current laws of the Republic of Cyprus. According to the Cyprus Limitation Act the limitation period for claims arising out of debt obligations shall be fifteen years.
Therefore, in order to protect its rights [belanghebbende] may resort to certain legal remedies by filing its statements of claims with a competent court on recovery from the Debtors of the principal amount of debt, accrued interest and penalty amounting to 0.03% of the outstanding amount for each day of delay.
The perspectives for granting of the above claims by the court in case of filing of the corresponding statements of claims by [belanghebbende] are regarded as highly possible by us.
In the meantime, while taking decisions on whether it would be appropriate for [belanghebbende] to file statements of claims with the court for protection of Its violated rights it should be taken into account the following.
I) We estimate that the costs to be incurred by [belanghebbende] on handling of the cases connected with recovery of the Receivables may exceed 1.000.000 US Dollars, which includes arbitration charges and arbitrators’ fees as provided for by the Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, remuneration of judicial officials, administrative costs and etc.
II) The situation is complicated by the fact that Belize is not a party to any international agreements on legal assistance and recognition and enforcement of foreign arbitral awards and does not disclose any information about financial operations of its residents.
III) According to the information, obtained from the International Business Companies Registry of Belize, [ [D Ltd.] ] was wound up on 29 January 2014.
Since it is not possible to satisfy a claim against the wound-up company, we need, first of all, to contest a resolution on liquidation of [ [D Ltd.] ] with a competent court of Belize, so that we would be able to file claims on recovery of the indebtedness from [ [D Ltd.] ]. This derives from the fact that as [belanghebbende], being a creditor of the above company, had not been duly notified of this resolution, this precluded it from filing the relative claims in a timely manner.
IV) [ [F Ltd.] ] and [ [E Inc.] ] are active companies, however, during the telephone conversations, which we had with the management of these companies, they confirmed the previously reported information in letters (…) that [ [F Ltd.] ] and [ [E Inc.] ] did not have funds, property or non-property assets to fulfill their obligations to [belanghebbende].
In fact, [ [F Ltd.] ] and [ [E Inc.] ] meet all the signs of financial insolvency (bankruptcy) and it would be possible to initiate insolvency proceedings against them very soon.
4.CONCLUSIONS
In view of the above described in this report, we regard the indebtedness of [ [D Ltd.] ], [ [F Ltd.] ] and [ [E Inc.] ] as practically uncollectible.
(…)”
2.12.
In de (concept) commerciële jaarrekening van belanghebbende over 2014 is ter zake van de schuldvorderingen op de Belize-vennootschappen een rentebate van € 2.790.000 verantwoord en zijn de vorderingen, inclusief de bijgeschreven rente, met € 189.736.394 afgewaardeerd naar nihil.
2.13.
In de commerciële jaarrekening van belanghebbende over 2015 is ter zake van de schuldvorderingen op de Belize-vennootschappen geen rentebate in aanmerking genomen en is de waardering van de vorderingen op nihil gecontinueerd.
2.14.
Voor het jaar 2014 heeft belanghebbende aangifte gedaan naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van $ -/- 159.811.242. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 2014 de schuldvorderingen op de Belize-vennootschappen ten laste van haar resultaat afgewaardeerd. Het door haar in aanmerking genomen afwaarderingsverlies bedraagt € 159.811.242.
2.15.
Voor het jaar 2015 heeft belanghebbende aangifte gedaan naar een belastbare winst van $ 4.306 en een belastbaar bedrag van nihil. In haar aangifte voor het jaar 2015 heeft belanghebbende ter zake van de schuldvorderingen op de Belize-vennootschappen geen afwaarderingsverlies en geen rentebaten in aanmerking genomen.
2.16.
De Inspecteur is bij de aanslagregeling afgeweken van de door belanghebbende ingediende aangiften. De Inspecteur heeft de door belanghebbende toegepaste afwaardering van de schuldvorderingen gecorrigeerd en hij heeft voor beide jaren rentebaten van € 18.361.311 in aanmerking genomen. De aanslag 2014 is opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 13.821.084 ($ 18.361.311). De Inspecteur heeft de aanslag 2015 opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 16.553.057 ($ 18.365.617).
2.17.
Bij uitspraak op bezwaar (zie 1.4) heeft de Inspecteur de aanslag 2015 verminderd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 2.766.764 ($ 3.069.725), bestaande uit de door belanghebbende aangegeven belastbare winst van $ 4.306 vermeerderd met een gecorrigeerde rentebate uit hoofde van de vorderingen op de Belize-vennootschappen van $ 3.065.419.
2.18.
Met ingang van 5 februari 2019 is belanghebbende in staat van faillissement verklaard.
Oordeel van de Rechtbank
3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:
“20. Eiseres heeft voor de jaren 2009 tot en met 2013 ook al geprocedeerd over de onderwerpelijke problematiek. In zijn uitspraak van 19 februari 2020, nrs. BK-18/00615 t/m BK-18/00618, ECLI:NL:GHDHA:2020:388, betreffende de jaren 2009 tot en met 2012, waarin het Gerechtshof Den Haag de eerdere uitspraak van Rechtbank Den Haag heeft bevestigd, heeft het Gerechtshof Den Haag met betrekking tot de geclaimde afwaarderingsverliezen en de gecorrigeerde (bijgetelde) rentebaten het volgende overwogen:
“5.2.1. [Eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] de door haar aangegeven afwaarderingsverliezen ter zake van de vorderingen op de Belize-vennootschapen ten onrechte niet in aftrek heeft toegestaan. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [eiseres] het volgende aangevoerd. De leningsovereenkomsten zijn gesloten in een periode voorafgaand aan de mondiale crisis. In die periode was er minder behoefte aan financiële zekerheidsrechten en informatierechten voor crediteuren dan tegenwoordig. In de aangifte voor de onderhavige jaren is het subjectieve oordeel geuit dat aan de vorderingen op de Belize-vennootschappen een lagere dan de nominale waarde toekomt. Dat oordeel is gebaseerd op de bevindingen van [M Ltd.] , de betalingsherinneringen, de afwezigheid van enige betalingen door de Belize-vennootschappen en de mededelingen van [F Ltd.] en [E Inc.] (…).
5.2.2. [
Verweerder] heeft het standpunt van [eiseres] weersproken en daartoe primair het volgende aangevoerd. Het is onaannemelijk dat de vorderingen op de Belize-vennootschappen in de onderhavige jaren een waarde hadden die beneden de nominale waarde ligt. Dit kan worden afgeleid uit het feit dat de aflossingstermijn met terugwerkende kracht is verlengd tot vijf jaar en het feit dat de aandelen in [eiseres] in 2012 zijn verkocht voor $ 148 miljoen, terwijl de vorderingen op de Belize-vennootschappen de enige activa waren van [eiseres]. Door [M Ltd.] is een zeer summier onderzoek verricht, dat slechts gebaseerd is op de leningsovereenkomsten, de brieven van [eiseres] aan de Belize-vennootschappen en telefonisch contact van [M Ltd.] met die vennootschappen. Wanneer en met wie is gesproken, blijkt niet uit de brief van [M Ltd.] aan [eiseres]. De echtheid van de betalingsherinneringen moet in twijfel getrokken worden, omdat deze brieven zeer summier zijn, niet zijn geadresseerd en [eiseres] in reactie op deze brieven – naar zij heeft gesteld – slechts de mededelingen van [F Ltd.] en [E Inc.] heeft ontvangen. Het is zeer onwaarschijnlijk dat een crediteur zijn schuldenaar zo passief benadert en zo gemakkelijk aan zijn verplichtingen laat ontkomen. Subsidiair heeft [verweerder] zich op het standpunt gesteld dat sprake is van onzakelijke leningen aan gelieerde vennootschappen. Hij voert daartoe aan dat het verstrekken van zeer substantiële leningen (in totaal $ 186 miljoen) aan gelieerde vennootschappen zonder enige vorm van zekerheid of garantstelling en zonder dat [eiseres] enig inzicht heeft gegeven in wat er met het geld is gebeurd, onzakelijk is. Een onafhankelijke derde zou nooit bereid zijn geweest onder die voorwaarden een dergelijke lening te verstrekken. De onzakelijkheid kan niet worden opgeheven door een hogere rentevergoeding in aanmerking te nemen, aangezien het risico dat [eiseres] loopt in feite niet valt te kwantificeren.
5.2.3.
Bij de beoordeling van het standpunt van [eiseres] stelt het Hof het volgende voorop. Voor de bepaling van de waarde van een schuldvordering op de fiscale balans is beslissend het subjectieve oordeel dat de belastingplichtige zich daaromtrent heeft gevormd en redelijkerwijs heeft kunnen vormen na een nauwgezet onderzoek van de omstandigheden waardoor de waarde van de vordering op balansdatum kan worden beïnvloed, voor zover die omstandigheden hem bekend zijn tot het moment waarop de aanslag onherroepelijk vaststaat (zie HR 21 oktober 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY3354, BNB 1953/295, en HR 15 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:BH7422, BNB 1989/144). Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat op belanghebbende de last rust aannemelijk te maken dat de waarde van de vorderingen op de Belize-vennootschappen ultimo 2009, 2010 en 2011 lager was dan de nominale waarde van die vorderingen.
5.2.4.
Het Hof is van oordeel dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast. Anders dan [eiseres] stelt, kan uit de bevindingen van het door [M Ltd.] verrichte onderzoek geenszins worden afgeleid dat de vorderingen op de Belize-vennootschappen ultimo 2009 t/m 2011 onvolwaardig waren en derhalve evenmin in hoeverre dat het geval was. Weliswaar concludeert [M Ltd.] dat de Belize-vennootschappen niet in staat zijn de vorderingen terug te betalen, maar onduidelijk is vanaf welk moment. Bovendien kan naar het oordeel van het Hof aan het onderzoek van [M Ltd.] slechts in beperkte mate waarde worden gehecht, omdat [M Ltd.] het door haar verrichte onderzoek nagenoeg uitsluitend heeft gebaseerd op documenten die van belanghebbende afkomstig zijn en op telefoongesprekken van [M Ltd.] met het bestuur van de Belize-vennootschappen (…). Enig inzicht in de vermogenspositie van de Belize-vennootschappen heeft [eiseres] niet gegeven. Dat [eiseres], naar zij heeft gesteld, geen recht heeft op inzicht in de financiële positie van de Belize-vennootschappen, komt voor haar risico. In dit verband verwerpt het Hof ook de stelling van [eiseres] dat uit het faillissementsonderzoek van de curator is gebleken dat enige terugbetaling op de leningen niet kon worden verwacht. Blijkens het faillissementsverslag heeft de curator het verstrekken van de onderhavige geldleningen aan de Belize-vennootschappen betrokken in zijn onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van [eiseres]. In het faillissementsverslag heeft de curator zich evenwel niet uitgelaten over de uitkomsten van dat onderzoek, omdat dit ten tijde van het opmaken van het faillissementsverslag nog niet was afgerond. Op basis van het faillissementsverslag kan derhalve geen conclusie getrokken worden over de waarde van de vorderingen op de Belize-vennootschappen per ultimo 2009 t/m 2011.
5.2.5.
Met betrekking tot de - ongeadresseerde en summiere - betalingsherinneringen en de daarop volgende - summiere - mededelingen van [F Ltd.] en [E Inc.] (…) heeft eveneens te gelden dat enkel uit die stukken niet kan worden afgeleid dat op de respectieve balansdata een reëel risico bestond dat de vorderingen niet of voor een deel niet zouden worden afgelost. Verder geldt dat de enkele omstandigheid dat [D Ltd.] op 29 januari 2014 is geliquideerd, niet betekent dat zij vanaf het jaar 2008 tot het liquidatietijdstip geen financiële middelen had om de vorderingen terug te betalen.
5.2.6.
Bevestiging van zijn oordeel dat niet aannemelijk is dat in de onderhavige jaren sprake was van onvolwaardige vorderingen, vindt het Hof in de omstandigheid dat de aandelen in [eiseres] in 2012 voor $ 148 miljoen zijn verkocht, terwijl de vorderingen op de Belize-vennootschappen de enige activa waren van [eiseres]. Voor zover [eiseres] betoogt dat op basis van het rapport van [L LLC] in ieder geval een bedrag van € 35 miljoen voor aftrek in aanmerking komt, overweegt het Hof dat dit bedrag slechts is gebaseerd op de verklaring van het bestuur van belanghebbende (…). [Eiseres] heeft die stelling aldus onvoldoende onderbouwd. Zo dit al anders zou zijn, geldt dat onduidelijk is gebleven in welk jaar of welke jaren die eventuele waardedaling zich heeft voorgedaan, zodat [eiseres] haar stelling dat deze in gelijke delen aan de jaren 2009 tot en met 2011 moet worden toegerekend eveneens onvoldoende heeft onderbouwd.
5.2.7.
De slotsom luidt dat [verweerder] reeds op grond van het hiervoor overwogene de aftrek van de door [eiseres] aangegeven afwaarderingsverliezen ter zake van de vorderingen op de Belize-vennootschappen terecht niet heeft toegestaan. Voorts volgt uit het voorgaande dat [verweerder] de op de vorderingen bijgeschreven rente terecht in aanmerking heeft genomen als belastbare bate.”
21. De rechtbank ziet geen reden om voor de onderhavige jaren anders te oordelen dan het Hof heeft gedaan voor de jaren 2009 tot en met 2012. Daarbij overweegt de rechtbank dat eiseres in de onderhavige procedures ten opzichte van de procedure over de jaren 2009 tot en met 2012 in verband met de vorderingen op de Belize-vennootschappen niets nieuws heeft aangevoerd en ook geen nieuwe stukken of andere bewijsmiddelen heeft overgelegd ter ondersteuning van haar stelling dat de afwaardering van de (rente)vorderingen op de Belize-vennootschappen fiscaal in aanmerking dient te worden genomen. De rechtbank komt derhalve tot hetzelfde oordeel als het Hof voor de eerdere jaren is gekomen.
22. De rechtbank volgt eiseres hierbij niet in haar stelling dat, nu de jaarrekening is opgesteld met inachtneming van de geldende regels van het jaarrekeningenrecht en ook is goedgekeurd door een accountant, de in de jaarrekening toegepaste afwaardering fiscaal moet worden gevolgd, tenzij verweerder het tegendeel aannemelijk maakt. Daarmee miskent eiseres dat in het fiscale procesrecht in een geval als dit op eiseres de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat de afwaarderingen ten laste van de belastbare winst kunnen worden gebracht. Zoals hiervoor aangegeven, slaagt eiseres niet in die op haar rustende bewijslast. Het enkele feit dat de afwaardering commercieel wel in aanmerking is genomen, maakt dat niet anders, ook niet nu de jaarrekening is opgesteld met inachtneming van de geldende regels van het jaarrekeningenrecht en ook is goedgekeurd door een accountant.
23. Het vorenstaande betekent dat het gelijk aan verweerder is; enerzijds is de aftrek van de door eiseres aangegeven afwaarderingsverliezen ter zake van de vorderingen op de Belize-vennootschappen terecht niet toegestaan, terwijl anderzijds terecht uit hoofde van die vorderingen een belastbare rentebate in aanmerking is genomen. De door verweerder in dit verband berekende correcties, zoals laatstelijk berekend en weergeven in zijn verweerschriften – waarvan als zodanig de onjuistheid niet is gesteld of gebleken –, acht de rechtbank juist. Dit betekent dat de aanslag Vpb 2015 dient te worden gehandhaafd en dat de aanslag Vpb 2014 dient te worden verminderd zoals door verweerder bepleit in zijn verweerschrift.
24. Met betrekking tot de bij de aanslagen berekende heffingsrente merkt de rechtbank nog op dat gesteld noch gebleken is dat deze onjuist, dat wil zeggen in strijd met de wettelijke bepalingen, is berekend.
25. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep betreffende de aanslag Vpb 2015 (SGR 18/6844) ongegrond te worden verklaard en dient het beroep betreffende de aanslag Vpb 2014 (SGR 18/6841) gegrond te worden verklaard.”
Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
4.1.
Tussen partijen is het antwoord op de volgende vragen in geschil:
(i) heeft de Inspecteur de aftrek van het door belanghebbende aangegeven afwaarderingsverlies ter zake van de vorderingen op de Belize-vennootschappen in 2014 terecht niet toegestaan?
(ii) heeft de Inspecteur de op de vorderingen bijgeschreven rente terecht als belaste rentebaten in aanmerking genomen?
Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
4.2.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken op bezwaar, tot vermindering van de aanslagen 2014 en 2015 tot aanslagen berekend naar belastbare bedragen van respectievelijk $ -/- 159.811.242 (2014) en nihil (2015) en tot vaststelling van het verlies van 2014 op $ 159.811.242.
4.3.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
Beoordeling van het hoger beroep
5.1.1.
Belanghebbende heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de Inspecteur de door haar aangegeven afwaarderingsverliezen ter zake van de vorderingen op de Belize-vennootschappen ten onrechte niet in aftrek heeft toegestaan. Ter onderbouwing van deze stelling heeft belanghebbende het volgende aangevoerd. Belanghebbende heeft het subjectieve oordeel dat de vorderingen op de Belize-vennootschappen een lagere dan de nominale waarde toekomt. Als gevolg van de goedkeuring door het bestuur en de AVA van de jaarstukken, die zijn opgesteld volgens de regels van het jaarrekeningenrecht, moet worden geconcludeerd dat belanghebbende zich bewust een (subjectief) oordeel heeft gevormd over de waarde van de leningen en de bijgeschreven renten. Achteraf blijkt dat dit subjectieve oordeel juist was, aangezien belanghebbende uiteindelijk is gefailleerd. De bewijslast voor de stelling dat de leningen niet in waarde zijn gedaald rust op de Inspecteur, nu de jaarrekening als vaststaand feit dient te worden aangenomen. Het subjectieve oordeel van belanghebbende is voorts gebaseerd op de bevindingen van [M Ltd.] , de betalingsherinneringen, de afwezigheid van enige betalingen door de Belize-vennootschappen en de mededelingen van [F Ltd.] en [E Inc.] (zie 2.9).
Subsidiair stelt belanghebbende dat, aangezien de geldleningen aan de Belize-vennootschappen in 2014 en 2015 niet voor inning vatbaar zijn gebleken, de eventueel bij te schrijven rente op deze oninbare leningen niet bij de winstberekening in aanmerking hoeft te worden genomen.
5.1.2.
De Inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat het niet aannemelijk is dat de vorderingen op de Belize-vennootschappen per ultimo 2014 en 2015 een waarde hadden die beneden de nominale waarde ligt. Ter onderbouwing heeft de Inspecteur het volgende aangevoerd. Belanghebbende is niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast. In beide jaren heeft geen accountantscontrole plaatsgevonden en de jaarrekening 2014 is slechts in concept beschikbaar, zodat niet vaststaat dat de jaarrekeningen volgens het jaarrekeningenrecht zijn opgesteld. Voorts moet de echtheid van de betalingsherinneringen in twijfel worden getrokken, omdat deze brieven zeer summier zijn, niet zijn geadresseerd en belanghebbende in reactie op deze brieven – naar zij heeft gesteld – slechts de mededelingen van [F Ltd.] en [E Inc.] heeft ontvangen. Het is zeer onwaarschijnlijk dat een crediteur zijn schuldenaar zo passief benadert en zo gemakkelijk aan zijn verplichtingen laat ontkomen. Door [M Ltd.] is een zeer summier onderzoek verricht, dat slechts gebaseerd is op de leningsovereenkomsten, de brieven van belanghebbende aan de Belize-vennootschappen en telefonisch contact van [M Ltd.] met die vennootschappen. Wanneer en met wie is gesproken, blijkt niet uit de brief van [M Ltd.] aan belanghebbende. Belanghebbende heeft de looptijd van de leningen verlengd tot vijf jaar, ondanks het gestelde ontbreken van inzicht in de Belize-vennootschappen en wat er met de uitgeleende gelden is gebeurd. Bij de verhanging van belanghebbende binnen concern in 2012 is aan de vorderingen op de Belize-vennootschappen nog een waarde toegekend van $ 148 miljoen, en voor dit bedrag is belanghebbende destijds ook verkocht.
Subsidiair heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat sprake is van onzakelijke leningen aan gelieerde vennootschappen. Hij voert daartoe aan dat het verstrekken van zeer substantiële leningen (in totaal $ 186 miljoen) aan gelieerde vennootschappen zonder enige vorm van zekerheid of garantstelling en zonder dat belanghebbende enig inzicht heeft gegeven in wat er met het geld is gebeurd, onzakelijk is. Een onafhankelijke derde zou nooit bereid zijn geweest onder die voorwaarden een dergelijke lening te verstrekken. De onzakelijkheid kan niet worden opgeheven door een hogere rentevergoeding in aanmerking te nemen, aangezien het risico dat belanghebbende loopt in feite niet valt te kwantificeren.
5.2.1.
Bij de beoordeling van het standpunt van belanghebbende stelt het Hof het volgende voorop. Voor de bepaling van de waarde van een schuldvordering op de fiscale balans is beslissend het subjectieve oordeel dat de belastingplichtige zich daaromtrent heeft gevormd en redelijkerwijs heeft kunnen vormen na een nauwgezet onderzoek van de omstandigheden waardoor de waarde van de vordering op balansdatum kan worden beïnvloed, voor zover die omstandigheden hem bekend zijn tot het moment waarop de aanslag onherroepelijk vaststaat (zie HR 21 oktober 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY3354, BNB 1953/295, en HR 15 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:BH7422, BNB 1989/144).
5.2.2.
Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat op belanghebbende de last rust aannemelijk te maken dat de waarde van de vorderingen op de Belize-vennootschappen ultimo 2014 en 2015 lager was dan de nominale waarde van die vorderingen. Het Hof volgt belanghebbende derhalve niet in haar stelling dat de bewijslast op de Inspecteur rust omdat de jaarrekeningen als vaststaande feiten dienen te worden aangenomen. Belanghebbende heeft in dit verband aangevoerd dat de schuldvorderingen op de Belize-vennootschappen in de jaarrekening 2014 – waarvan slechts een conceptversie is overgelegd – tot nihil zijn afgewaardeerd, dat de jaarrekeningen zijn opgesteld volgens de regels van het jaarrekeningenrecht en dat deze zijn goedgekeurd door het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van belanghebbende. Deze omstandigheden, wat hier ook van zij, doen er niet aan af dat het aan belanghebbende is aannemelijk te maken dat de afwaarderingen ten laste van de belastbare winst kunnen worden gebracht. Uit de jaarrekeningen van belanghebbende blijkt niet welke feiten en omstandigheden ten grondslag hebben gelegen aan de (commerciële) afwaardering van de vorderingen. Hoewel hieruit afgeleid kan worden dat belanghebbende subjectief van oordeel was dat de vorderingen – in elk geval in de commerciële jaarrekeningen – afgewaardeerd konden worden, blijkt uit de door belanghebbende aangevoerde omstandigheden derhalve niet dat belanghebbende zich dit oordeel voor wat betreft de waardering op de fiscale balans redelijkerwijs heeft kunnen vormen na een nauwgezet onderzoek van de omstandigheden waardoor de waarde van de vorderingen op balansdatum kan worden beïnvloed.
5.3.1.
Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast (vgl. de uitspraak van het Hof van 19 februari 2020 met betrekking tot de jaren 2009 tot en met 2012, ECLI:NL:GHDHA:2020:388; bevestigd in HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:435). Anders dan belanghebbende stelt, kan uit de bevindingen van het door [M Ltd.] verrichte onderzoek geenszins worden afgeleid dat de vorderingen op de Belize-vennootschappen ultimo 2014 en 2015 onvolwaardig waren en derhalve evenmin in hoeverre dat het geval was. Weliswaar concludeert [M Ltd.] dat de Belize-vennootschappen niet in staat zijn de vorderingen terug te betalen, maar onduidelijk is vanaf welk moment. Bovendien kan naar het oordeel van het Hof aan het onderzoek van [M Ltd.] slechts in beperkte mate waarde worden gehecht, omdat [M Ltd.] het door haar verrichte onderzoek nagenoeg uitsluitend heeft gebaseerd op documenten die van belanghebbende afkomstig zijn en op telefoongesprekken van [M Ltd.] met het bestuur van de Belize-vennootschappen (zie 2.11). Enig inzicht in de vermogenspositie van de Belize-vennootschappen heeft belanghebbende niet gegeven. Dat belanghebbende, naar zij heeft gesteld, geen recht heeft op inzicht in de financiële positie van de Belize-vennootschappen, komt voor haar risico. Het feit dat belanghebbende met ingang van 5 februari 2019 failliet is verklaard, doet aan het voorgaande niet af, omdat dit geen licht werpt op de waardering van de vorderingen op de Belize-vennootschappen aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die bestonden per ultimo 2014 en 2015.
5.3.2.
Met betrekking tot de – ongeadresseerde en summiere – betalingsherinneringen en de daarop volgende – summiere – mededelingen van [F Ltd.] en [E Inc.] (zie 2.8 en 2.9) heeft eveneens te gelden dat enkel uit die stukken niet kan worden afgeleid dat op de respectieve balansdata een reëel risico bestond dat de vorderingen niet of voor een deel niet zouden worden afgelost. Verder geldt dat de enkele omstandigheid dat [D Ltd.] vanaf 29 januari 2014 ‘dissolved’ en inactief is, niet betekent dat de vordering op [D Ltd.] in 2014 en 2015 oninbaar was. In dit verband acht het Hof van belang dat het onderzoek van [M Ltd.] de mogelijkheid beschrijft, ondanks de ontbinding, via een gerechtelijke procedure in Belize een vordering tot inning van de schuld van [D Ltd.] in te stellen (zie 2.11). Dat de vordering op [D Ltd.] voor het geheel niet verhaalbaar was omdat de vennootschap per 29 januari 2014 ‘dissolved’ en inactief is, zoals belanghebbende stelt en de Inspecteur weerspreekt, blijkt niet uit de overige door belanghebbende overgelegde stukken.
5.3.3.
Bevestiging van zijn oordeel dat niet aannemelijk is dat in de onderhavige jaren sprake was van onvolwaardige vorderingen, vindt het Hof in de omstandigheid dat de aandelen in belanghebbende in 2012 voor $ 148 miljoen zijn verkocht, terwijl de vorderingen op de Belize-vennootschappen de enige activa waren van belanghebbende. Voor zover belanghebbende betoogt dat in ieder geval een bedrag van € 35.200.000 voor aftrek in aanmerking komt, overweegt het Hof dat dit bedrag slechts is gebaseerd op de verklaring van het bestuur van belanghebbende (zie 2.6 en 2.7). Belanghebbende heeft die stelling aldus onvoldoende onderbouwd. Zo dit al anders zou zijn, geldt dat onduidelijk is gebleven in welk jaar of welke jaren die eventuele waardedaling zich heeft voorgedaan, zodat belanghebbende haar stelling dat de bijgeschreven rentebaten het bedrag aan verrekenbare verliezen niet overstijgen eveneens onvoldoende heeft onderbouwd.
5.3.4.
De slotsom luidt dat de Inspecteur op grond van het hiervoor overwogene de aftrek van de door belanghebbende aangegeven afwaarderingsverliezen ter zake van de vorderingen op de Belize-vennootschappen terecht niet heeft toegestaan. Voorts volgt uit het voorgaande dat de Inspecteur de op de vorderingen bijgeschreven rente terecht in aanmerking heeft genomen als belastbare bate tot bedragen van $ 2.790.000 (2014) respectievelijk $ 3.065.419 (2015).
Slotsom
5.4.
Gelet op het voorgaande is het hoger beroep ongegrond.
Proceskosten
Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Deze uitspraak is vastgesteld door R.A. Bosman, I. Reijngoud en F.G.F. Peters, in tegenwoordigheid van de griffier R. Wijkstra. De beslissing is op 20 juli 2021 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bijde Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aande Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
a. - de naam en het adres van de indiener;
b. - de dagtekening;
c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. - de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.