ECLI:NL:GHDHA:2021:1422

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Uitspraakdatum : 15 juni 2021

Zaaknummer : 200.274.588/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/555825 / HA ZA 18-732

Arrest

in de zaak van:

VCK LOGISTICS OCEANFREIGHT B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: VCK,

advocaat: mr. V.R. Pool (Rotterdam),

tegen

MARLO EXPEDITIE B.V.,

gevestigd te Zevenhuizen,

geïntimeerde, teven appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Marlo,

advocaat: mr. K.H.L. van Waasbergen (Rotterdam).

Het geding

VCK is bij dagvaarding van 14 februari 2020 in hoger beroep gekomen van het door de Rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 22 januari 2020. Bij memorie van grieven heeft zij vier grieven aangevoerd. Mario heeft daarop gereageerd bij memorie van antwoord. Daarbij heeft zij tevens – onder aanvoering van één grief – incidenteel appel ingesteld, waar VCK op haar beurt op heeft gereageerd bij memorie van antwoord in het incidenteel appel. Daarna heeft op 30 maart 2021 – via een skype verbinding – een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van partijen – mr. R.L Latten, kantoorgenoot van mr. Pool voornoemd, voor VCK en mr. Van Waasbergen voor Marlo – hebben bij die gelegenheid het woord gevoerd overeenkomstig de door hen toegestuurde pleitaantekeningen.

De beoordeling van het hoger beroep

inleiding

1. De vraag die in dit geding centraal staat is of tussen partijen – die allebei logistiek dienstverlener zijn – Fenex-arbitrage is overeengekomen.

De rechtbank beantwoordde die vraag bevestigend en verklaarde zich daarom onbevoegd om kennis te nemen van de door VCK tegen Marlo ingestelde vorderingen: ECLI:NL:RBROT:2020:440. Tegen die onbevoegdverklaring richt zich het principaal appel van VCK. Het incidenteel appel gaat over de (eventueel) toepasselijke versie van de Fenex-voorwaarden.

enkele feiten

2.1

VCK verzorgt voor onder andere het Zwitserse concern Trina Solar Schweiz AG (hierna: Trina) de logistieke afhandeling, inclusief het (door)vervoer, van per zeeschip in Rotterdam aangevoerde zonnepanelen. Daarbij schakelde zij Marlo in.

2.2

De samenwerking met Marlo is gestart in oktober 2012. Naar aanleiding van VCK’s eerste opdracht toen heeft Marlo een in te vullen formulier gedateerd 16 oktober 2012 aan VCK gestuurd. In dat – door [medewerker 1] van VCK vervolgens met de hand ingevulde en voor akkoord getekende – formulier is onder meer het volgende te lezen (zie blz. 5 van het vonnis):

Middels deze weg wil het team van Marlo Expeditie B.V. U nogmaals danken voor de eerste expeditie order die U bij onze firma heeft ondergebracht.

Graag zullen wij uw expeditie opdrachten verzorgen en het transport regelen. Wij vertrouwen volledig op een hechte / langdurige samenwerking tussen onze bedrijven & om een goede basis te leggen, verzoeken wij U vriendelijk onderstaand formulier in te vullen & voor akkoord te faxen naar […]

[volgen: met de hand ingevulde adres- en andere gegevens van de opdrachtgever, waaronder een omschrijving van de Handelsactiviteiten van VCK als: Zeevracht/Exp/Transport, opm. Hof]

Tevens bevestigt U hiermede akkoord te gaan met de navolgende condities:

- Betalingstermijn […]

- Facturen worden verstuurd zonder CMR-vrachtbrief […]

- De Nederlandse Expeditie Voorwaarden (Fenex condities), gedeponeerd bij

de rechtbank Amsterdam, Arnhem, Breda en Rotterdam (laatste versie),

inclusief de daarin opgenomen arbitrage clausule (artikel 23 Fenex condities),

zijn van toepassing op al onze werkzaamheden.

Op uw eerste verzoek sturen wij deze kosteloos toe (zie ook www.fenex.nl)

[als handgeschreven toevoeging van VCK, opm. Hof:] Wij hebben t.a.t. een afgetekende CMR nodig!!

Nogmaals, hartelijk dank voor uw expeditie opdracht […]

[…]

Met vriendelijke groet, Svp hier te tekenen voor akkoord:

Marlo Expeditie BV Datum : 16 –’10 – 2012

Naam : [medewerker 1]

Handtekening [stempel VCK, met daar doorheen

de handtekening van [medewerker 1], Hof]

Onderaan het formulier staat (nogmaals) in kleine letters in de Engelse taal dat de Fenex-condities, laatste versie, inclusief het arbitraal beding, van toepassing zijn op alle activiteiten van Marlo.

2.3

Over dit formulier is door [medewerker 1] tijdens de (pleit)zitting in de eerste aanleg – volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal – verklaard:

[H]et klopt dat ik het formulier met de hand heb ingevuld. Voor het uitvoeren van de eerste opdracht moest ik dit formulier invullen om in Marlo Expeditie B.V.’s bestand te komen. Daarom heb ik dat gedaan. Alles wat met pen is ingevuld is van mijn hand, inclusief de vermelding van de handelsactiviteiten van VCK. Op uw vraag of ik vanwege de verwijzing naar de Fenex-voorwaarden met het hoger management contact heb opgenomen antwoord ik dat ik toentertijd op afstand contact heb gehad met de directeur of we met Marlo in zee konden gaan. Die toestemming kreeg ik. Verder is niets besproken. We hadden haast om voldoende vrachtauto’s te vinden.

[medewerker 1] is (volgens eigen, door VCK niet gecorrigeerde, opgave) sinds februari 2017 [functie 1] van VCK. Daarvoor was hij medewerker
[functie 2].

2.4

Sinds de start van de samenwerking in oktober 2012 heeft VCK in totaal

ca. 2415 opdrachten aan Marlo verstrekt. Deze opdrachten hadden (vrijwel) allemaal betrekking op zendingen zonnepanelen. Ongeveer 900 keer was [medewerker 1] degene die namens VCK opdracht gaf aan Marlo.

2.5

Marlo heeft (als productie 6) voorbeelden overgelegd van kenteken-/expeditie- bevestigingen die zij naar aanleiding van de van VCK ontvangen opdrachten (per e-mail) aan VCK stuurde. De tekst ervan luidt o.a.:
‘wij laten in opdracht van u vervoeren […]’en ‘
Expeditiebevestiging […] Wij laten voor u vervoeren: […]’. Zo’n bevestiging is door Marlo niet in alle (2415) gevallen verstuurd; het kwam ook voor dat de opdracht en het kenteken van de vrachtwagen telefonisch of in een kort e-mailbericht werden doorgegeven/bevestigd. De per e-mail verstuurde bevestigingen bevatten – evenals alle andere door Marlo verstuurde e-mailberichten – telkens de volgende standaard mededeling dat de Fenex-condities, inclusief het arbitraal beding, van toepassing zijn op alle activiteiten van Marlo:

Dutch law and the Dutch Forwarding Conditions (Fenex conditions) […], latest version, including the arbitration clause (article 23 Fenex conditions) apply to all our activities. […] We explicitly reject any and all general conditions from our contractual counterparts, unless we explicitly agree in writing with the applicability of such general conditions.

2.6

Voor elk verzorgd transport heeft Marlo een factuur aan VCK gestuurd. Die facturen bevatten onder andere als tekst:

Wij hebben in uw opdracht laten vervoeren

Expeditiekosten zoals overeengekomen

Achter ‘
Expeditiekosten zoals overeengekomen’ staat een totaalbedrag, met daar bovenop BTW. Vervolgens wordt de betaaltermijn genoemd, met daaronder weer - met dezelfde lettergrootte, in de Nederlandse taal – de vermelding: ‘
De Nederlandse Expeditievoorwaarden (FENEX condities) […] (laatste versie), inclusief de daarin opgenomen arbitrage clausule (artikel 23 FENEX condities), zijn van toepassing op al onze werkzaamheden. […].’Onderaan het factuurpapier staat een vergelijkbare vermelding in kleine letters in de Engelse taal.

2.7

De e-mailberichten waarmee Marlo deze facturen aan VCK stuurde bevatten als mededeling van haar:
‘Wij hebben in uw opdracht laten vervoeren. In bijlage de factuur voorzien van de expeditiekosten zoals overeengekomen […].’

Onderaan de e-mailberichten staat de hiervoor in 2.5 geciteerde standaardtekst.

2.8

Marlo verrichtte het vervoer niet zelf; zij schakelde daarvoor vervoerders in. De CMR-vrachtbrieven die (de chauffeurs van) deze vervoerders tekenden waren door VCK – of door haar opslaghouder (veelal:) Odin Warehousing – vooraf opgesteld/ingevuld; in vakje 16 (naam vervoerder) en vakje 23 (handtekening vervoerder) van de vrachtbrieven waren (door VCK/Odin Wharehousing) naam en adres van Marlo genoteerd. Op de door de ontvanger afgetekende CMR-vrachtbrieven – die Marlo tegelijk met haar facturen retour stuurde aan VCK – plakte Marlo in vakje 16 en/of 23 vaak een sticker met daarop haar eigen gegevens en daaronder de vermelding
‘as forwarder only’.Dat deed zij, naar [medewerker 1] begreep, om te voorkomen dat de identiteit van de door haar ingeschakelde vervoerders (te gemakkelijk) bekend zou worden bij VCK, die hen anders voortaan zelf zou kunnen contracteren.

2.9

VCK hanteert zelf ook algemene voorwaarden, waaronder de Fenex-condities. Op haar e-mailberichten staat de volgende standaardtekst:

VCK Logistic Oceanfreight BV (“VCK”) is a company incorporated […] To all our offers, services and agreements, as well as our further activities conditions apply, depending on the nature of our activity; in case VCK […] committed itself to carriage us, our B/L-conditions apply, in case of warehousing the Dutch Warehousing Conditions 1995 and in all other cases the Dutch Forwarding Conditions 2004. These conditions include an arbitration clause that applies as well. […]

2.1

In maart 2018 heeft VCK Marlo ingeschakeld voor het transport van vier (van Trina afkomstige) ladingen zonnepanelen vanuit Rotterdam naar Tübingen, Duitsland. Bij e-mailbericht van 19 maart 2018 14:43 uur (onderwerp: R3601800768 / 4x 30 pls naar 72072 Tubingen) – met onderaan de hiervoor onder 2.9 bedoelde standaardtekst – heeft ([medewerker 2]) VCK aan ([medewerker 3] van) Marlo geschreven:

Ik heb weer 4 volle wagens (30plts) te leveren in 72072 Tubingen, DE.

Alle pallets worden geladen bij Odin […]

Lukt het jou om 2 wagens op vrijdag te laden voor maandag levering en 2 wagens op maandag laden voor dinsdag leveren?

Vorige keer hebben we hier € 825 voor aangehouden. Kan ik dit weer aanhouden?

2.11

Marlo ([medewerker 3]) heeft bij e-mailbericht van 19 maart 2018 14:44 uur geantwoord: ‘
Ja zeker! Stuur maar door […]’. Onderaan het e-mailbericht staat de in 2.5 bedoelde standaardtekst. VCK ([medewerker 2]) heeft op 20 maart 2018 doorgegeven dat de eerst twee wagens op 22 maart 2018 en de andere twee wagens op 26 maart 2018 dienden te worden geladen.

2.12

Voor drie ladingen heeft Marlo het transport geregeld via haar bekende vervoerders. Voor de vierde lading lukte dat niet. Voor dat transport schakelde zij

Zure d.o.o. in. Die zending is vervolgens verduisterd. Door expertisebureau Groenendijk B.V. – ingeschakeld door de verzekeringsmakelaar van Marlo – is geconcludeerd dat het zich laat aanzien dat de gegevens van Zure d.o.o. frauduleus zijn gebruikt. Het rapport van Groenendijk is van 17 april 2018. Bij e-mailbericht van 7 mei 2018 schreef de verzekeringsmakelaar van Marlo aan ([medewerker 2] van) VCK:

Wij zijn de verzekeringsmakelaar van Marlo […] en in die hoedanigheid reageer ik namens Marlo en haar aansprakelijkheidsverzekeraars op uw e-mail van 13 april 2018 waarmee u Marlo aansprakelijk hebt gesteld voor de schade welke voortvloeit uit het niet afleveren van de goederen genoemd in uw opdracht onder uw referentie R3601800768000 als “truck 4”.

Die lading zonnepanelen was op 28 maart 2018 door een door Marlo gecontracteerde vervoerder op het laadadres Odin Warehousing te Rotterdam opgehaald om te worden vervoerd onder de door u opgestelde vrachtbrief […]. […] Er blijkt helaas sprake te zijn van een verduistering van de lading door de vervoerder […]. Op grond van artikel 11 van de Nederlandse Expeditie voorwaarden is de aansprakelijkheid van Marlo voor de schade als gevolg van de vermissing van de lading zonnepanelen beperkt tot het Euro equivalent van SDR 4.000. […]

2.13

VCK heeft als productie 1 een aan Marlo gerichte brief overgelegd waarin zij met betrekking tot het onder 2.10 bedoelde transport schrijft:
‘Gelieve voor onze rekening volgend transport uit te voeren svp’.Deze brief is gedateerd 20 juni 2018, een datum gelegen na de uitvoering van dat (deels mislukte) transport.

2.14

De inschrijving van Marlo in het handelsregister vermeldt als activiteiten:

[…] Goederenvervoer over de weg (geen verhuizingen)

Expeditiebedrijf

Op Marlo’s website staat/stond:
‘Op het moment hebben wij de beschikking over een vloot van ca. 160 vervoerseenheden […].’De website laat/liet foto’s zien waarop de naam/het logo van Marlo Epeditie B.V. groot te lezen is op het zeil van een (of meer) huiftrailer(s).

de vordering(en) en de beslissing van de rechtbank

3. VCK heeft in de tegen Marlo aangespannen (bodem)procedure onder meer gevorderd (i) dat voor recht wordt verklaard dat Marlo jegens VCK aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het verlies van de zending van 900 zonnepanelen en (ii) dat Marlo wordt veroordeeld tot betaling van die schade.

4. De rechtbank heeft zich in het vonnis waarvan beroep onbevoegd verklaard om kennis te nemen van deze vorderingen van VCK. Dit vanwege een tussen partijen geldend arbitraal beding (Fenex-arbitrage), waar Marlo zich naar het oordeel van de rechtbank op kan beroepen, ongeacht of de contractuele relatie tussen partijen moet worden aangemerkt als een expeditie- of een wegvervoerovereenkomst.

de grieven

vervoer of expeditie?

5. Het is vooral dat laatste oordeel waarmee VCK het oneens is; meer precies het oordeel dat Marlo zich ook op het arbitraal beding in de Fenex-voorwaarden kan beroepen indien zij als vervoerder is opgetreden. Dat het arbitraal beding geldt ingeval van expeditie is door VCK niet betwist, althans niet gemotiveerd. Volgens Marlo was sprake van expeditie. Dat standpunt heeft zij in hoger beroep niet verlaten. Hieronder wordt daarom eerst stilgestaan bij de vraag: vervoer of expeditie? Niet in geschil is dat dat een kwestie van uitleg is en evenmin dat die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf.

6. Bij toepassing van die maatstaf is onder meer van belang dat Marlo bij de aanvang van de samenwerking met VCK onder de aandacht heeft gebracht dat zij als expediteur zou optreden. Dat deed zij door toezending van een door VCK in te vullen en voor akkoord te tekenen formulier. In dat formulier – met daarop groot afgedrukt Marlo’s bedrijfsnaam, inclusief de aanduiding ‘Expeditie B.V.’ – bedankt Marlo (nogmaals) voor de ‘
eerste expeditie order’van VCK, meldt zij dat zij graag ‘
expeditie opdrachten’van VCK zal verzorgen en het transport zal ‘
regelen’en spreekt zij het vertrouwen uit in een hechte/langdurige samenwerking. Om een goede basis voor die samenwerking te leggen vraagt zij het formulier in te vullen en te voorzien van een akkoord, waarna zij wederom hartelijk dank zegt voor
‘uw expeditie opdracht’.

7. Volgens VCK diende het formulier in de beleving van [medewerker 1] echter ‘
geen ander doel dan onze gegevens voor de facturatie te geven aan Marlo’(zie de door VCK als productie 11 overgelegde verklaring van [medewerker 1]). Een dergelijke interpretatie van het getekend geretourneerde formulier ligt echter niet voor de hand; reeds niet omdat een akkoordverklaring met zelf ingevulde/verstrekte ingevulde adres-/ bedrijfsgegevens geen redelijk doel dient. Dat Marlo niettemin rekening moest houden met die interpretatie volgt onvoldoende uit wat VCK verder heeft aangevoerd.

8. Eén van de punten waar de gevraagde akkoordverklaring nadrukkelijk wel op ziet is de toepasselijkheid van de Fenex-condities en het arbitraal beding daaruit. Marlo mocht er in redelijkheid op vertrouwen dat met het verkregen schriftelijke akkoord overeenstemming was bereikt over dat arbitraal beding. Waar Marlo ook op mocht vertrouwen is dat VCK instemde met de duiding van de aan haar (Marlo) opgedragen dienst als expeditie-opdracht en met Marlo’s rol als expediteur. Die duiding als expeditie-order/expeditie-opdracht is in het formulier tot driemaal toe herhaald en kon mede daardoor in redelijkheid niet worden gemist, althans mocht Marlo daarvan uitgaan bij een opdrachtgever die zelf ook expediteurswerkzaamheden verricht, althans de Nederlandse expediteursvoorwaarden bezigt. Het had dan ook op de weg van VCK gelegen om, als zij het niet mee eens was met die duiding en Marlo niet als expediteur, maar als vervoerder wenste in te schakelen, dit uitdrukkelijk aan de orde te stellen, (bijvoorbeeld) door haar akkoordverklaring te onthouden, of daar later op/van terug te komen.

9. Indien, wat in zijn verklaring te lezen is, [medewerker 1] zich nog nooit in de Nederlandse expeditie voorwaarden (Fenex-condities) heeft verdiept en niet wist dat daarin een arbitrageclausule stond is dat niet iets wat VCK met succes aan Marlo kan tegenwerpen. In de eerste plaats behoefde [medewerker 1] zich helemaal niet in de Fenex-condities te verdiepen om te weten dat daarin een arbitraal beding is opgenomen. In het formulier, alsook op het briefpapier/in de berichten van zowel Marlo als VCK wordt immers expliciet op dat arbitraal beding gewezen. Daarnaast – en dit dan mede naar aanleiding van het door de rechtbank terecht verworpen beroep op onbevoegdheid van [medewerker 1] – mocht Marlo redelijkerwijs aannemen dat [medewerker 1] uit hoofde van zijn dienstverband beschikte over een voldoende volmacht om haar (Marlo) namens VCK in te schakelen en akkoord te gaan met de voorwaarden waaronder dit geschiedde. Ter onderbouwing van haar andersluidende standpunt – (dus) dat een voldoende volmacht ontbrak en dat dit kenbaar was voor Marlo – stelde VCK in de inleidende dagvaarding over [medewerker 1] (punt 28) dat ‘
Dit […] een loodsmedewerker van VCK [is]’. Volgens eigen, door VCK vervolgens niet gecorrigeerde, opgave functioneert [medewerker 1] echter sedert februari 2017 als [functie 1]van VCK en was hij daarvoor medewerker
customer servicevan die
desk.Kennelijk had VCK haar organisatie zo ingericht dat medewerkers van deze
solar deskandere logistieke dienstverleners inschakelden/contracteerden voor het doorvervoer van per zeeschip aangevoerde zonnepanelen. De voor die geleverde diensten gefactureerde bedragen werden door VCK vervolgens zonder opmerkingen betaald. Gelet hierop behoefde Marlo er niet op bedacht te zijn dat zij contracteerde/gecontracteerd had met een onbevoegde. Dat er wel een volmacht was, maar één met een beperking, in die zin dat de
solar desk–medewerkers (vanzelfsprekend) wel vervoersovereenkomsten mochten sluiten, maar geen expeditie-overeenkomsten, en wel prijsafspraken mochten maken, maar niet akkoord konden gaan met andere condities, waaronder een (door VCK zelf ook gebezigd) arbitraal beding, is iets waarmee Marlo, bij de gegeven gang van zaken, evenmin rekening behoefde te houden. Het had op de weg van VCK gelegen om – bijvoorbeeld naar aanleiding van het invulformulier, althans de ontvangen expeditiebevestigingen en/of factuuromschrijvingen – duidelijkheid te verstrekken over het bestaan van een dergelijke beperking.

In de derde plaats is er de verklaring van [medewerker 1] dat hij overleg heeft gevoerd over het formulier en op afstand contact heeft gehad met de directeur van VCK over het in zee gaan met Marlo, iets waarvoor hij toen toestemming kreeg. [medewerker 1] heeft dus niet op ‘eigen houtje’ gehandeld, maar daarvoor intern toestemming gevraagd. In het kader van het verlenen van die toestemming had VCK kennis kunnen en ook moeten nemen van het formulier waarin Marlo helder had uiteengezet op welke basis zij haar diensten zou verrichten, te weten als expediteur onder toepasselijkheid van de bij VCK bekende Nederlandse expeditievoorwaarden, met inbegrip van het daarvan deel uitmakende arbitraal beding. De verleende toestemming wordt daarom geacht mede daarop betrekking te hebben. Van VCK mocht worden verlangd dat zij zich verdiepte in de vraag waarmee zij haar instemming betuigde.

10. Het is ook niet zo dat aan het formulier slechts betekenis toekwam met betrekking tot de opdracht uit oktober 2012. Het formulier markeert het begin van de samenwerking; Marlo spreekt er het vertrouwen/de hoop in uit dat die samenwerking hecht en langdurig zal zijn en maakt tegelijk duidelijk dat zij daarom bij de aanvang wil vastleggen welke condities daarbij zullen gelden, in verband waarmee zij om een akkoordverklaring vraagt. Zij heeft nadien consequent herhaald – in haar schriftelijke opdrachtbevestigingen en facturen, alsook in andere correspondentie – dat de door haar te verlenen en verleende diensten die waren van een expediteur onder toepasselijkheid van de Fenex-condities. In overeenstemming daarmee verrichtte Marlo het feitelijke transport niet zelf; de chauffeurs van de door haar ingeschakelde transporteurs haalden de zendingen op bij (de opslaghouder van) VCK. Tot aan het dispuut over de onderhavige schade heeft VCK niet op enig moment een duidelijk signaal afgegeven dat zij het hier niet mee eens was. Als voldoende duidelijk signaal kan – tegen deze achtergrond – niet gelden dat VCK (dan wel haar opslaghouder) Marlo’s naam noteerde in de vakjes 16 en 23 van de CMR-vrachtbrieven die bij aflading werden meegegeven aan de (chauffeurs van de) door Marlo ingeschakelde transportbedrijven. Gesteld noch gebleken is dat dit gebeurde op instructie van of in overleg met Marlo, die zichzelf als expediteur presenteerde en naar zij heeft gesteld zelf geen vrachtwagens had. Dat laatste is door VCK niet gemotiveerd weersproken; als voldoende gemotiveerde betwisting kan niet gelden de omstandigheid dat de naam Marlo Expeditie B.V. als reclame-uiting is geprojecteerd op enkele huiftrailers van de door Marlo gecontracteerde vervoerder [naam] International Transport ([naam]), die daar volgens Marlo zelf ook in die vervoerdershoedanigheid op stond vermeld:
Transported by [naam] International Transport,met daarbij adres- en websitegegevens van [naam]. VCK kon ook zien – op de op haar verlangen (zie de handgeschreven toevoeging in het formulier) geretourneerde CMR-vrachtbrieven – dat Marlo de naam van degene die het vervoer verricht had afplakte/onleesbaar maakte. Dit om te voorkomen dat VCK rechtstreeks met die vervoerder zou contracteren. Het afplakken gebeurde met een sticker met de naam van Marlo en daaronder de aanduiding ‘
as forwarder only’. Ook die aanduiding heeft niet op enig moment geleid tot een opmerking van VCK dat zij Marlo niet als expediteur, maar als (hoofd)vervoerder had ingeschakeld c.q. wenste in te schakelen.

De onderhavige opdracht, die tot schade heeft geleid, staat dus niet op zichzelf. Zij is ook niet zo afwijkend van de eerdere opdrachten sedert de start van de samenwerking op 16 oktober 2012 dat het Marlo op basis daarvan duidelijk had moeten zijn dat VCK ervan uitging dat Marlo deze opdracht niet meer als expediteur, maar als haar vervoerder zou uitvoeren. Dit wordt niet anders door de formulering van de opdracht in de hierboven in 2.13 geciteerde brief van 20 juni 2018, een datum die van na het transport/het ontstaan van de schade is.

11. Uitgaande van het door VCK aangehaalde adagium dat
‘de expediteur moet zeggen wat hij doet en doen wat hij zegt’^[1]moet in dit specifieke geval worden geconstateerd dat Marlo daaraan heeft voldaan. Bij aanvang van de relatie heeft zij duidelijk kenbaar gemaakt dat zij de opdrachten van VCK als expeditieopdrachten aanvaardde en als zodanig zou uitvoeren, waarmee VCK akkoord is gegaan. Voor die uitvoering – het feitelijke vervoer – heeft Marlo derden ingeschakeld die de zendingen door hun chauffeurs lieten ophalen bij (de opslaghouder van) VCK. Na afloop bracht Marlo
‘expeditiekosten’in rekening voor het ‘
in uw opdracht laten vervoeren’van de zendingen, welke rekeningen door VCK zonder kritiek op die duiding/omschrijving werden voldaan.

Tegen deze achtergrond leggen ook de overige omstandigheden waar VCK een beroep op doet ter onderbouwing van de door haar gestelde vervoerdershoedanigheid van Marlo onvoldoende gewicht in de schaal. Dat geldt meer in het bijzonder dus ook voor: (i) de omschrijving van Marlo’s bedrijfsactiviteiten in het handelsregister, waarvan overigens niet blijkt dat die op enig moment een rol heeft gespeeld, maar dit terzijde; (ii) het door Marlo in rekening brengen van een
lump sumals
expeditiekosten(en niet een afzonderlijk bedrag voor haar bemiddeling) en (iii) de omstandigheid dat de bewoordingen die VCK – voor- en/of achteraf – heeft gebezigd in het kader van de opdracht voor het onderhavige (schade)transport, op zichzelf beschouwd, passen bij een opdracht tot vervoer; de opdracht stond nu eenmaal niet op zichzelf.

slotsom

10. De conclusie moet zijn dat VCK het bestaan van de door haar gestelde vervoerovereenkomst, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door Marlo, onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijs wordt daarom niet toegekomen.

De vraag of het door Marlo ingeroepen arbitraal beding ook gelding heeft ingeval van vervoer behoeft bij deze stand van zaken geen beantwoording.

Tegenbewijs tegen de door Marlo gestelde expeditie en het daarbij geldende arbitraal beding is evenmin aan de orde; dat sprake was van expeditie is onvoldoende gemotiveerd weersproken en ten aanzien van het arbitraal beding is voldaan aan het bewijsvoorschrift van artikel 1021 Rv, terwijl niet is ontkend dat het gelding heeft ingeval van expeditie.

11. Het voorgaande betekent dat ook in hoger beroep de uitkomst is dat tussen partijen een geldig arbitraal beding is overeengekomen, waar Marlo zich met succes op kan beroepen. De grieven in principaal kunnen niet tot een ander oordeel leiden en behoeven daarom na het voorgaande geen verdere bespreking. In incidenteel appel heeft Marlo er terecht op gewezen dat de ‘laatste versie’ van de Fenex-condities die van toepassing is op de op 19 maart 2018 verstrekte opdracht de toen geldende versie van

1 juli 2004 is en niet de versie van 1 mei 2018 zoals het vonnis vermeldt. Dit heeft verder geen consequenties voor de uitkomst van de procedure.

12. Het vonnis waarvan beroep zal daarom, onder verbetering/aanvulling van gronden, worden bekrachtigd, met veroordeling van VCK als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.

De beslissing

Het Hof, rechtdoende in principaal en in incidenteel appel,

- bekrachtigt – onder verbetering/aanvulling van gronden – het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt VCK in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Marlo bepaald op € 2.071,= aan verschotten en op € 3.342,= aan salaris voor de advocaat, met bepaling dat over deze bedragen wettelijke rente verschuldigd is vanaf 14 dagen na heden;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, B.J. Lenselink en W. van der Velde uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.