ECLI:NL:GHDHA:2021:1327

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.278.274/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/543758 / HA ZA 18-97

Arrest van 20 juli 2021

inzake

De Vereende N.V.,

gevestigd te Rijswijk,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: De Vereende,

advocaat: mr. M.J.R. Maas te Deventer,

tegen

Vivat Schadeverzekeringen N.V. (voorheen: Reaal Schadeverzekeringen N.V.),

gevestigd te Amstelveen,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Reaal,

advocaat: mr. W.M. van Rossenberg te Rotterdam.

Waar de zaak over gaat

1. In deze zaak heeft verzekeraar Reaal na een schadevoorval op een schip uitkering geweigerd aan de verzekerde omdat deze bij de verzekeringsaanvraag vragen over het schade- en verzekeringsverleden niet juist zou hebben ingevuld. De kern van het geschil is of het niet vermelden van het schadeverleden is geschied met het opzet de verzekeraar te misleiden, in welk geval het recht op uitkering komt te vervallen.

Procesverloop in hoger beroep

2. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
- het exploot van 11 mei 2020 waarbij De Vereende in hoger beroep is gekomen tegen de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 6 maart 2019

en 4 maart 2020 (hierna: het tussenvonnis, respectievelijk het eindvonnis);
- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie;

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel.

3. Op 29 juni 2021 is de zaak ter zitting behandeld via een Skype-verbinding. De advocaten hebben de standpunten van partijen mondeling toegelicht aan de hand van pleitnotities. Aan het slot van de zitting is uitspraak bepaald op 21 september 2021. Het hof doet uitspraak bij vervroeging.

Feiten

4. De rechtbank is in het tussenvonnis van 6 maart 2019 (hierna: het tussenvonnis) van een aantal feiten uitgegaan. Hierover bestaat in hoger beroep geen discussie. Ook het hof gaat daarom van deze feiten uit. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

4.1.

Ippel Dredging B.V. (hierna: Ippel) is eigenaar van het motorkraanschip [naam] (hierna: het schip). [bestuurder Ippel] (hierna: [bestuurder Ippel] ) is sinds mei 2009 (middellijk) statutair bestuurder van Ippel.

4.2.

Ippel heeft via haar assurantietussenpersoon, Assurantiekantoor [naam assurantiekantoor] (hierna: [naam assurantiekantoor] ), bij Reaal een offerteverzoek gedaan voor een cascoverzekering van het schip. [naam assurantiekantoor] was voor beroepsaansprakelijkheid verzekerd bij De Vereende.

4.3.

Bij e-mail van 20 januari 2011 heeft Reaal aan [naam assurantiekantoor] bericht dat zij op basis van de bestaande condities een verzekerde som kan aanbieden van € 240.000 (waarbij nog een splitsing moest worden aangebracht tussen schip en grijperkraan) met een eigen risico van € 5.000 per gebeurtenis.

4.4.

De lopende verzekering van Ippel bij AON is per 1 april 2011 geëindigd. [naam assurantiekantoor] heeft op 13 april 2011 voorlopige dekking aangevraagd bij Reaal. Bij e-mail van 18 april 2011 heeft Reaal Ippel per 13 april 2011 voorlopige dekking verleend.

4.5.

Op 20 april 2011 heeft [naam assurantiekantoor] aan Reaal een aanvraagformulier toegestuurd dat hij in overleg met [bestuurder Ippel] had ingevuld. In het aanvraagformulier is de vraag of een verzekeringsmaatschappij Ippel ooit een verzekering heeft opgezegd, geweigerd of tegen beperkende voorwaarden of tegen verhoogde premie heeft geaccepteerd dan wel voortgezet, met ‘nee’ beantwoord. De vraag of Ippel in het afgelopen jaar en de vijf voorafgaande jaren schade met betrekking tot de aangevraagde dekking heeft gehad is eveneens met ‘nee’ beantwoord.

4.6.

Op 14 juli 2011 heeft zich een voorval voorgedaan waarbij de kraan van het schip werd beschadigd. In het schaderapport van de door Reaal ingeschakelde taxateur van 12 augustus 2011 is de schade aan de kraan begroot op € 115.000.

4.7.

Op verzoek van Reaal heeft [naam assurantiekantoor] vervolgens de schadehistorie bij AON opgevraagd en aan Reaal toegestuurd. Daaruit bleek dat zich in de in het formulier genoemde periode drie schades hadden voorgedaan die tot een uitkering hebben geleid, te weten:
- schade aan een lier van € 8.410 in 2007;
- schade wegens diefstal van een grijper van € 18.185,48 in 2009; en
- schade aan een schroefas van € 2.275,71 in 2009.

4.8.

Bij e-mail van 30 augustus 2011 heeft Reaal (via haar beursmakelaar) aan [naam assurantiekantoor] bericht:

‘De bijgaande, door jou op ons verzoek verstrekte statistiek is ronduit schokkend. Immers in het door ons indertijd ontvangen, ondertekende, aanvraagformulier wordt nadrukkelijk vermeld dat er zich de laatste 6 jaren geen schade heeft voorgedaan die tot een uitkering heeft geleid. Ook wordt daarin aangegeven dat er nimmer een verzekering tegen beperkende voorwaarden of verhoogde premie werd geaccepteerd dan wel voortgezet. De statistiek doet echter vermoeden dat er na de schade van 2009 per de continuatie 2010 wel degelijk een premieverhoging is doorgevoerd. Op grond van hetgeen in hetzelfde aanvraagformulier onder “Toelichting op de reikwijdte van de mededelingsplicht” wordt vermeld wensen wij deze verzekering met terugwerkende kracht tot 13 april 2011 op te zeggen.’
Reaal is niet over te gaan tot uitkering van de schade aan Ippel.

4.9.

Ippel heeft haar vordering op Reaal stil verpand aan De Vereende, die als beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [naam assurantiekantoor] – naar in een procedure tussen Ippel en [naam assurantiekantoor] in hoger beroep (onherroepelijk) is geoordeeld – ten onrechte de schade van Ippel heeft vergoed en uit dien hoofde een vordering heeft op Ippel. De Vereende heeft op 4 augustus 2016 aan Reaal mededeling van de verpanding gedaan.

Procedure bij de rechtbank

5. De Vereende heeft in eerste aanleg gevorderd:
- een verklaring voor recht dat Reaal ten onrechte heeft geweigerd de schade die op 14 juli 2011 aan het schip is ontstaan aan Ippel uit te keren;
- betaling aan De Vereende van de verzekeringsuitkering van € 163.726, met wettelijke rente;
- betaling aan De Vereende van € 2.842 aan buitengerechtelijke kosten, met wettelijke rente; en
- veroordeling van Reaal in de proceskosten.
Aan haar vordering heeft De Vereende ten grondslag gelegd dat Reaal uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst met Ippel gehouden is de schade aan het schip te vergoeden. Deze schade valt volgens haar onder de voorlopige dekking die Reaal heeft verleend. Ippel heeft € 168.726 aan kosten van herstel en vervanging van de beschadigde kraan en de fundatie gemaakt, zodat Reaal dit bedrag, onder aftrek van het eigen risico, aan Ippel moet uitkeren, aldus De Vereende. Zij heeft verder gesteld dat zij als pandhouder van deze vordering bevoegd is om betaling te vorderen.

6. In het tussenvonnis heeft de rechtbank voorshands bewezen geacht dat Ippel de vraag naar het schadeverleden onjuist heeft beantwoord met het opzet om Reaal te misleiden en De Vereende toegelaten tot tegenbewijs. Ippel heeft vervolgens schriftelijk bewijs in het geding gebracht en getuigen doen horen. In het eindvonnis heeft de rechtbank het tegenbewijs niet geleverd geacht en de vordering van De Vereende afgewezen.

Beoordeling in hoger beroep

Relevantievereiste

7.
Grief 1 in het principaal appelis gericht tegen rov. 4.1 tot en met 4.3 van het tussenvonnis en rov. 2.16 tot en met 3.3 van het eindvonnis. In het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat vast staat dat Ippel in het schadeformulier de vraag naar het schadeverleden onjuist heeft ingevuld en dat Ippel hiermee is tekortgeschoten in haar mededelingsplicht zoals bedoeld in artikel 7:928 lid 1 BW. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat sprake was van opzettelijke verzwijging met het doel de verzekeraar te misleiden in de zin van artikel 7:930 lid 5 BW en dat Reaal om die reden geen uitkering is verschuldigd. In de grief voert De Vereende aan dat het beroep op verzwijging niet voldoet aan het relevantievereiste van artikel 7:928 lid 4 BW zodat geen sprake is van schending van de mededelingsplicht. Deze bepaling houdt in dat de mededelingsplicht niet ziet op (onder meer) feiten die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid. De Vereende stelt dat de omstandigheid dat de vermeende relevantie kenbaar is door er (in het vragenformulier) een vraag over te stellen niet maakt dat de feiten die hadden moeten worden gemeld ook daadwerkelijk relevant zijn. Volgens De Vereende is de vraagstelling een aanwijzing dat het antwoord daarop voor de verzekeraar relevant zou kunnen zijn, maar is dit zeker niet altijd het geval. De relevantie kan uitsluitend uit het daadwerkelijke acceptatiebeleid van Reaal of een redelijk handelend verzekeraar worden opgemaakt en dus niet louter uit het vragenformulier, aldus De Vereende. Naar zij stelt, doet die laatste situatie zich hier voor: de rechtbank heeft immers geoordeeld dat niet is in te zien dat de twee kleine schades daadwerkelijk tot een andere acceptatiebeslissing zouden hebben geleid, gezien hun beperkte omvang en het eigen risico. Ook met betrekking tot de diefstal van de grijper heeft Reaal niet kunnen uitleggen dat zij, dan wel een redelijk handelend verzekeraar, bij kennis daarvan de aanvraag zou hebben geweigerd of zou hebben aanvaard onder ongunstiger condities, aldus De Vereende. Volgens haar staat tussen partijen vast dat Ippel nu alsnog onder een vergelijkbare verzekering op de beurs is verzekerd, zelfs na de opzegging door Reaal. De Vereende concludeert hieruit dat nu geen sprake is van schending van de mededelingsplicht zoals bedoeld in artikel 7:928 BW, de rechtbank niet had kunnen toekomen aan toepassing artikel 7:930 BW, gelet op lid 1 van die bepaling, en dus ook niet aan het oordeel dat sprake is geweest van verzwijging met het opzet tot misleiding van Reaal.

8. Het hof overweegt als volgt. In het algemeen geldt dat als een verzekering wordt gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, deze daarmee te kennen geeft dat die feiten voor hem van belang zijn. De omstandigheid dat Reaal in het vragenformulier een vraag heeft opgenomen over het schadeverleden van de aspirant-verzekeringnemer, duidt er dus op dat zij dit onderwerp relevant acht voor haar beoordeling of zij de verzekeringsaanvraag wil accepteren. Vervolgens moet worden beoordeeld of in dit geval de informatie over het schadeverleden van Ippel tot een voor Ippel ongunstiger beslissing zou hebben geleid. Reaal heeft gesteld dat zij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Ter onderbouwing van die stelling heeft zij erop gewezen dat Ippel drie schades die hebben geleid tot een uitkering onder de toen geldende polis, niet op het vragenformulier heeft vermeld, en daarnaast nog twee andere schades – schade aan een roerschroef in 2007 en schade aan de motor in 2008 – die niet tot uitkering zijn gekomen, maar die wel onder de bij Reaal aangevraagde dekking zouden vallen. Zij heeft bewijs van haar stelling aangeboden door het horen van H. Crielaard, die het risico voor Reaal heeft geaccepteerd, en door het inwinnen van een deskundigenbericht. De Vereende heeft deze stelling betwist en aangevoerd dat Ippel nu alsnog onder een vergelijkbare verzekering op de beurs is verzekerd, zelfs na de opzegging door Reaal. Zij heeft die stelling niet onderbouwd door overlegging van de desbetreffende polis. Reaal heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat Ippel een verzekering onder vergelijkbare condities en tegen een vergelijkbare premie heeft afgesloten, zodat – anders dan De Vereende betoogt – niet vast staat dat ook als Reaal bekend was geweest met het schadeverleden van Ippel, dit niet tot een ongunstiger beslissing zou hebben geleid. Volgens de memorie van toelichting op artikel 7:928 lid 4 BW rust de bewijslast dat de achtergehouden informatie tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zou hebben geleid op de verzekeraar, in dit geval Reaal.

9. Bij de beoordeling hiervan acht het hof de volgende omstandigheden van belang. Uit de schadehistorie blijkt dat Ippel drie schades heeft gehad – één in 2008 en twee in 2009 – die hebben geleid tot een uitkering onder de toen geldende polis, waaronder een relatief grote schade wegens diefstal. Dat de twee andere schades relatief klein waren, betekent niet dat deze niet relevant waren voor de beoordeling door Reaal of en onder welke voorwaarden zij het risico wilde accepteren. Het gaat immers niet alleen om de hoogte van de schades maar ook om de aard en de frequentie van de schadevoorvallen, zeker wanneer – zoals in dit geval – het te verzekeren schip en de daarop gemonteerde kraan al wat langer meegaan (het schip is uit 1966; het bouwjaar van de kraan is 1986. Volgens De Vereende is de kraan in 1997 volledig gereviseerd). De Vereende heeft niet betwist dat Ippel in de vijf jaren voorafgaande aan de aanvraag naast de drie genoemde schades nog twee andere schades bij haar toenmalige verzekeraar heeft gemeld – schade aan een roerschroef in 2007 en schade aan de motor in 2008 – die niet tot uitkering zijn gekomen, maar die wel onder de bij Reaal aangevraagde dekking zouden vallen. Ook deze schades heeft Ippel ten onrechte niet in het vragenformulier vermeld. Daar komt bij dat De Vereende geen inzage heeft gegeven in het verzekeringsverleden van Ippel. Daardoor is onduidelijk gebleven of de verzekeraar onder de oude polis naar aanleiding van de ontstane schade de dekkingsvoorwaarden of de premie heeft aangepast en om welke reden deze polis is geëindigd. De Vereende heeft volstaan met het verweer dat Reaal niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Zij heeft, ook nadat Reaal daar uitdrukkelijk om heeft gevraagd, de polisvoorwaarden waaronder het schip nu is verzekerd, niet overgelegd. Ter zitting heeft de advocaat van De Vereende desgevraagd verklaard dat De Vereende haar verweer baseert op informatie van Ippel, dat zij de polis waaronder het schip nu is verzekerd niet bij Ippel heeft opgevraagd, noch heeft ingezien, en dat dit gezien de verhouding tussen haar en Ippel ook lastig is.

10. Het hof is van oordeel dat aan de onderbouwing van de stelling van Reaal dat als de informatie over het schadeverleden aan haar was medegedeeld, dit tot een voor Ippel ongunstiger beslissing zou hebben geleid, in de gegeven omstandigheden geen hoge eisen kunnen worden gesteld; het betreft hier de hypothetische situatie wat een redelijk handelend verzekeraar zou hebben gedaan. Reaal heeft onder de gegeven omstandigheden voldoende gesteld – vijf schadevoorvallen en de beëindiging van de verzekering met de vorige verzekeraar zonder opgave van de reden daarvoor – om te voldoen aan haar stelplicht. Anderzijds beschikt De Vereende over informatie, althans bevindt die informatie zich in haar domein, waaruit volgens De Vereende blijkt dat als het schadeverleden aan Reaal, althans een redelijk handelend verzekeraar bekend was geweest, dit niet tot een ongunstiger beslissing voor Ippel zou hebben geleid. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden van De Vereende mocht worden verwacht dat zij haar verweer zou onderbouwen door overlegging van de polisvoorwaarden waaronder het schip nu is verzekerd. Nu zij dit, ondanks een uitdrukkelijk verzoek van Reaal daartoe, heeft verzuimd en ook niet ter zitting heeft aangeboden de polis alsnog over te leggen, gaat het hof aan haar verweer als niet onderbouwd voorbij. Dat De Vereende voor het overleggen van de polis afhankelijk is van Ippel, kan zij niet aan Reaal tegenwerpen. Naar zij zelf stelt, oefent zij de rechten uit van Ippel; dan kan zij zich niet onttrekken aan de plichten van Ippel. Bovendien is niet gebleken dat en waarom Ippel geen medewerking hieraan zou willen verlenen. Dit valt ook niet in te zien omdat het overleggen van die polis, mits daaruit blijkt dat het schip bij een andere verzekeraar onder vergelijkbare voorwaarden en tegen een vergelijkbare premie is verzekerd, mede in het belang is van Ippel, op wie De Vereende immers een vordering heeft tot terugbetaling van de onverschuldigd uitgekeerde verzekeringspenningen.

11. Hieruit volgt dat voldaan is aan het relevantievereiste van artikel 7:928 lid 4 BW, zodat grief 1 in het principaal appel ongegrond is.
Opzet tot misleiding; bewijs

12.
Grief 2 in het incidenteel appelis gericht tegen rov. 4.6.1 van het tussenvonnis. Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat ten aanzien van de twee kleine schades uit 2007 en 2009 niet kan worden vastgesteld dat Ippel het opzet tot misleiding had omdat [bestuurder Ippel] , die het formulier heeft ingevuld, ten tijde van het optreden van die schades nog niet in functie was als bestuurder van Ippel en niet van deze schades op de hoogte was. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [bestuurder Ippel] , vanwege zijn functie als bestuurder, daarvan op de hoogte had kunnen en moeten zijn, maar dat dit onvoldoende is voor de conclusie dat hij deze bewust heeft verzwegen met het opzet Reaal te misleiden. In de toelichting voert Reaal aan dat twee van de schades die onder de oude polis zijn vergoed, hebben plaatsgevonden – in oktober en december 2009 – nadat [bestuurder Ippel] in mei 2009 bestuurder van Ippel was geworden. [bestuurder Ippel] was dus van beide schades uit 2009 in ieder geval op de hoogte ten tijde van het invullen van het aanvraagformulier in april 2011, aldus Reaal. Reaal voert verder aan dat uit de stellingen van Ippel in de procedure tegen [naam assurantiekantoor] blijkt dat [bestuurder Ippel] ook op de hoogte was van de schade uit 2008. Naar zij stelt, had [bestuurder Ippel] in ieder geval, ook als hij niet op de hoogte was van die schades, onderzoek moeten doen naar het schadeverleden van Ippel. Door dit na te laten, heeft Ippel gepoogd Reaal te bewegen om het risico te accepteren, zodat wel degelijk sprake is van opzet van [bestuurder Ippel] , althans van Ippel. Als [bestuurder Ippel] op de hoogte was of hoorde te zijn en desondanks de schades niet heeft vermeld, kan de conclusie geen andere zijn dan dat Ippel een en ander desbewust heeft verzwegen, aldus Reaal.

13.
Grief 2 in het principaal appelis gericht tegen rov. 4.6.2 en 5.1 van het tussenvonnis, meer in het bijzonder tegen het oordeel dat een steekhoudend argument voor het onvermeld laten van de diefstal ontbreekt en dat uit het desbewust onvermeld laten van de diefstal voorshands kan worden afgeleid dat [bestuurder Ippel] heeft beoogd een gunstiger beeld te schetsen dan de werkelijkheid toeliet en tegen de bewijsopdracht tot het leveren van tegenbewijs. De grief is verder gericht tegen rov. 2.16 tot en met 3.3 van het eindvonnis, waarin de rechtbank het tegenbewijs niet geleverd heeft geacht en de vordering heeft afgewezen. In de toelichting op de grief voert De Vereende aan, onder verwijzing naar het arrest van HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507, dat (aangenomen wordt dat) de Hoge Raad met het woord ‘bedoeling’ heeft beoogd opzet te beperken tot opzet als oogmerk. Het gaat er dus niet om of de verzekeringnemer bewust informatie heeft verzwegen, maar met welk oogmerk de aspirant-verzekeringnemer dat doet, aldus De Vereende. Naar zij stelt, moet voor het aannemen van opzet daarom komen vast te staan dat de verzekeringnemer relevante informatie heeft verzwegen met de bedoeling om de verzekeraar ertoe te bewegen een verzekering met hem te sluiten die anders niet (onder dezelfde voorwaarden) zou zijn gesloten. Dat [bestuurder Ippel] zich bewust was van de diefstal en deze desbewust niet heeft vermeld, is dus onvoldoende om opzet tot misleiding aan te nemen. Volgens De Vereende heeft [bestuurder Ippel] , anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wel degelijk eenduidig verklaard over zijn bedoeling: zijn bedoeling achter het niet vermelden van de diefstal was om geen onnodige (irrelevante) informatie te vermelden, en niet om relevante informatie achter te houden. Het is vervolgens aan Reaal om te bewijzen dat dit niet juist is en dat [bestuurder Ippel] wel de bedoeling had Reaal te misleiden, aldus De Vereende. Reaal heeft, naar De Vereende stelt, ook niet kunnen uitleggen waarom de diefstal wel relevant was voor het beoordelen van risico en de acceptatie. De Vereende concludeert dat het opzet niet is bewezen. Verder heeft zij erop gewezen dat het bewijsvermoeden niet het aan de stelplicht verbonden bewijsrisico verlegt. Dat [bestuurder Ippel] niet meer geheel heeft kunnen ophelderen hoe hij in de veronderstelling is gekomen dat de diefstalschade niet hoefde te worden vermeld, heeft de rechtbank ten onrechte voor risico van De Vereende laten komen. Het had op de weg van Reaal gelegen om onderzoek te verrichten naar de bedoeling van [bestuurder Ippel] . Dat de betrokkenen zich jaren later niet exact meer kunnen herinneren wat er wanneer is gezegd, is primair aan Reaal zelf te wijten. De rechtbank is dan ook ten onrechte Reaal te hulp geschoten door een bewijsvermoeden aan te nemen, aldus nog steeds De Vereende.
Grief 3 in het principaal appel, gericht tegen rov. 2.12 tot en met 2.15 en 2.16 tot en met 3.3 van het eindvonnis, bouwt voort op grief 2 in het principaal appel en verwijt de rechtbank dat zij het tegenbewijs niet geleverd heeft geacht en de vordering op die grond heeft afgewezen.

14.
Grief 3 in het incidenteel appelis (net als grief 2 in het principaal appel) gericht tegen rov. 4.6.2 en het dictum van het tussenvonnis, waarbij De Vereende is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat Ippel op de vraag naar het schadeverleden de diefstal uit 2009 niet heeft vermeld met het opzet om Reaal te misleiden. In de toelichting op de grief stelt Reaal dat, gelet op de vaststellingen van de rechtbank wat betreft de handelwijze van Ippel, er geen plaats is voor tegenbewijs door De Vereende, althans dat dit niet slechts betrekking had moeten hebben op de diefstalschade uit 2009, maar ook op de beide andere schades. Bovendien had de rechtbank in haar beschouwingen moeten betrekken dat ook twee andere schade die niet onder de vorige polis zijn vergoed, door Ippel niet zijn vermeld in het vragenformulier, terwijl bij Ippel de wens voorlag om ook dat soort schades, waarvoor de oude polis geen dekking bood, bij Reaal te verzekeren, aldus Reaal.

15. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

16. Bij de beoordeling of sprake was van opzet tot misleiding gaat het erom of Ippel niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan met de bedoeling Reaal ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die zij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507, herhaald in HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:311). Het is aan de verzekeraar die zich op deze uitzondering beroept om feiten en omstandigheden aan te voeren, en zo nodig te bewijzen, waaruit dat opzet kan worden afgeleid (HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:336). Verder geldt dat de wetenschap van de bestuurder van een rechtspersoon aan die rechtspersoon moet worden toegerekend, zoals De Vereende ook erkent. Vast staat dat zich vijf schadegevallen hebben voorgedaan die niet zijn gemeld. Twee daarvan hebben plaatsgevonden nadat [bestuurder Ippel] bestuurder was geworden. Niet (gemotiveerd) betwist is dat [bestuurder Ippel] van die schades op de hoogte was. Bovendien is niet (gemotiveerd) betwist dat [bestuurder Ippel] (tenminste) met één van de eerdere schades uit 2008 bekend was. De vraag is dus wat de bedoeling van [bestuurder Ippel] was bij zijn beslissing om, ondanks het voor hem kenbare belang van de gevraagde inlichtingen, deze schades niet in het vragenformulier te vermelden. De bedoeling van [bestuurder Ippel] is een mentale toestand, die niet rechtstreeks kan worden aangetoond, maar uit de vaststaande feiten en omstandigheden moet worden afgeleid.

17. Ten aanzien van de (grootste) schade wegens diefstal van de kraan heeft De Vereende gesteld dat [bestuurder Ippel] in de veronderstelling verkeerde dat hij deze niet hoefde te melden, enerzijds omdat de schade niet relevant was nu het geen beschadiging van het casco betrof, en anderzijds omdat [naam assurantiekantoor] had meegedeeld dat verhaalbare schades niet hoefden te worden vermeld en [bestuurder Ippel] (verkeerd) heeft begrepen dat de diefstal hieronder viel. Volgens De Vereende is in beide gevallen geen sprake van de bedoeling Reaal te misleiden. Het hof kan de gedachtegang van [bestuurder Ippel] dat alleen schades aan het casco relevant zijn in zoverre niet volgen, dat de polis ook dekking voor diefstal bood. Waarom [bestuurder Ippel] , gelet hierop, dacht dat alleen schade in de zin van beschadiging moest worden gemeld, is zonder (nadere) toelichting niet goed voorstelbaar. Maar ook als aangenomen moet worden dat [bestuurder Ippel] bij het niet melden van de diefstalschade geen bedoeling tot misleiding heeft gehad, heeft De Vereende niet toegelicht met welke bedoeling [bestuurder Ippel] de overige twee schades niet in het vragenformulier heeft vermeld. Wel heeft zij gesteld dat het kleine schades waren die
waarschijnlijk, gelet op het door Reaal geoffreerde eigen risico van € 5.000, geen aanleiding hadden gegeven voor acceptatieproblemen, maar zonder toelichting valt niet in te zien waarom [bestuurder Ippel] dacht dat de schades om deze reden niet vermeld behoefden te worden. Het hof merkt in de eerste plaats op dat deze schades in ieder geval wel gedekt waren onder de oude verzekering nu deze tot een uitkering hadden geleid. Verder geldt dat [bestuurder Ippel] heeft moeten begrijpen dat de enkele omstandigheid dat een schade klein is niet voldoende is om – zonder dat dit hij dit bij zijn tussenpersoon [naam assurantiekantoor] had nagevraagd – aan te nemen dat deze niet gemeld hoefden te worden en ook dat voor de beslissing of en onder welke voorwaarden Reaal een verzekeringsovereenkomst wilde sluiten ook de frequentie en de aard van de schades van belang was. Naar het oordeel van het hof kan, bij gebreke van een (gestelde, plausibele) verklaring voor het niet melden van deze aan [bestuurder Ippel] bekende schades, de verklaring geen andere zijn dan dat hij de bedoeling had Reaal ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die zij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. De Vereende heeft aldus de door Reaal gestelde omstandigheden waaruit opzet bij het niet melden van de meergenoemde twee schades volgt, niet (voldoende) betwist zodat die opzet vast staat. Bij het voorgaande komt nog dat De Vereende ook geen toelichting heeft gegeven om welke reden de oude verzekering is beëindigd.

18. Zoals volgt uit het voorgaande, kan in het midden blijven of het opzet tot misleiding ook gold voor het niet vermelden van de schade als gevolg van de diefstal. Aan (aanvullende) (tegen)bewijslevering komt het hof niet toe. Het hof merkt op dat het bewijsaanbod tot het horen van Burggraaf, zoals de advocaat van De Vereende ter zitting heeft toegelicht, uitsluitend ziet op wat [naam assurantiekantoor] tijdens het tweede gesprek met [bestuurder Ippel] , waarbij Burggraaf volgens De Vereende aanwezig was, zou hebben gezegd over ‘verhaalbare schade’.

19. Het hof is dus met de rechtbank, zij het op andere gronden, van oordeel dat Ippel heeft gehandeld met het opzet om Reaal te misleiden in de zin van artikel 7:930 lid 5 BW als gevolg waarvan Reaal geen uitkering is verschuldigd. Grieven 2 en 3 in het incidenteel appel zijn gegrond, terwijl grief 2 in het principaal appel faalt.

20. De overige grieven in het incidenteel appel kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.
Beroep op redelijkheid en billijkheid

21. Grief 4 in het principaal appel is gericht tegen rov. 2.16 tot en met 3.3 van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat geen sprake zou zijn van een voor de acceptatiebeslissing relevante schade niet maakt dat het verval van ieder recht op uitkering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en de vordering van De Vereende heeft afgewezen. In de toelichting stelt De Vereende zich op het standpunt dat het, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wel onaanvaardbaar is om aan het verzwijgen van irrelevante feiten de sanctie van algeheel verval van recht op uitkering te verbinden. Volgens De Vereende rechtvaardigt de omstandigheid dat een verzekeraar bij het afsluiten van een verzekering in zijn algemeenheid afhankelijk is van een juiste voorlichting door de aspirant-verzekeringnemer niet dat de verzekerde wordt gestraft als de risicobeoordeling niet wezenlijk is beïnvloed en de verzekeraar dus in concreto niet is benadeeld, noch is bewogen om een verzekering af te sluiten die anders niet (op dezelfde voorwaarden) zou zijn gesloten.

22. Zoals het hof hiervoor onder 8 tot en met 11 heeft geoordeeld, is aan het relevantievereiste van artikel 7:928 lid 4 BW wel voldaan. Niet alleen heeft het hof het schadeverleden van Ippel als relevant voor de beoordeling van het risico aangemerkt; ook heeft het hof als onvoldoende gemotiveerd betwist aangenomen dat als het schadeverleden aan Reaal bekend was geweest, dit tot een voor de Ippel ongunstiger beslissing – weigeren van dekking of alleen accepteren van een al dan niet beperktere dekking tegen ongunstiger voorwaarden en/of een hogere premie – zou hebben geleid. Nu Ippel, anders dan De Vereende stelt, wel degelijk met opzet relevante schade heeft verzwegen, valt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet in te zien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om hieraan het (wettelijke) gevolg van verval van recht op uitkering te verbinden. Deze grief is om die reden ongegrond.
Slotsom

23. De slotsom is dat het tussenvonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Het eindvonnis zal worden bekrachtigd met verbetering van gronden. De Vereende zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel appel.

De beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van

6 maart 2019;

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van 4 maart 2020 met verbetering van gronden;

- veroordeelt De Vereende in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van Reaal tot op heden begroot op € 5.517,-- aan verschotten en € 6.556,-- aan salaris advocaat;

- veroordeelt De Vereende in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Reaal tot op heden begroot € 3.278,-- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, G. Tangenberg en B.J. Lenselink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.