ECLI:NL:GHDHA:2021:1135

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.285.960/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 8506610 VZ VERZ 20-9043

beschikking van 29 juni 2021

inzake

De Staat der Nederlanden (MvJ, vertegenwoordigd door DJI, [naam PI] ),

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: DJI,

advocaat: mr. E.C.M. Roelvink te Leek,

tegen

[werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: [werknemer] ,

advocaat: mr. B.J.P. Komen te Alkmaar.

Het geding

Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 10 november 2020, is DJI in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 11 augustus 2020. [werknemer] heeft een verweerschrift met producties ingediend. Zijdens DJI zijn bij V6 formulier van 25 februari 2021 nog de aanvullende producties 19 tot en met 27 toegezonden. Op 9 maart 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen en hun advocaten de zaak hebben toegelicht, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het gaat in deze zaak om het volgende:

2.1

DJI voert namens de minister van Justitie straffen en vrijheidsbenemende maatregelen uit.

2.2

De [de PI] (hierna: de PI) is een extra beveiligde inrichting (een zogenaamde A+ inrichting) met twee locaties: [locatie 1] te [plaats 1] en de [locatie 2] te [plaats 2] . Op de locatie [locatie 1] is een groot aantal gedetineerden gehuisvest met een extreem, hoog of verhoogd risico tot ontvluchting en daarmee een groot maatschappelijk risico. Tevens is in deze inrichting de Terroristenafdeling gehuisvest, als gevolg waarvan extra veiligheidsmaatregelen in acht dienen te worden genomen. De werknemers van DJI zijn ambtenaren in de zin van de Ambtenarenwet.

2.3

[werknemer] , geboren op [geboortedatum] , is op 24 januari 1997 aangesteld bij de [de PI] in de functie van bewaarder/portier. Zijn huidige functie is Senior Penitentiair Inrichtingswerker (PIW’er). De aanstelling van [werknemer] is in het kader van de Wet Normalisering Rechtspositie Ambtenaren met ingang van 1 januari 2020 omgezet in een arbeidsovereenkomst. [werknemer] verricht zijn werkzaamheden op de locatie [locatie 1] .

2.4

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Rijk van toepassing. Voorts zijn de Gedragscode Integriteit Rijk en de Gedragscode DJI van toepassing. De Gedragscode DJI luidt voor zover hier relevant als volgt:

“
Openheid en eerlijk en effectief communiceren met je collega’s door uitspreken, bespreken, afspreken en aanspreken (UBAA). Deze uitgangspunten bevorderen de sfeer op en de effectiviteit van het werk. (…) In de praktijk van alle dag betekent dit: speel open kaart, dat geldt ook voor het melden van informatie, die voor DJI van belang is. Houd die informatie niet voor jezelf, maar deel die met je leidinggevende en je collega’s. Blijf ook niet rondlopen met vragen, maar leg ze voor aan directe collega’s, leidinggevenden of de vertrouwenspersoon integriteit.(…)Het integriteitsbeleid van DJI staat een open wijze van communiceren via de lijn voor: het aanspreken op ongewenst gedrag, het bespreekbaar maken van dilemma’s en een vermoedelijke integriteitsschending melden aan je leidinggevende (…)”.

2.5

Binnen de [de PI] is een protocol A-selectieve In & Uitgangscontrole van toepassing. Dit protocol betreft een werkwijze om personen bij toegang tot of het verlaten van de inrichting te controleren op het ongeoorloofd bij zich dragen van niet toegestane voorwerpen en inrichtingseigendommen. Het protocol heeft als doelstelling het tegengaan van de in- en uitvoer van eventuele contrabande.

2.6

In de werkinstructie [de PI] locatie [locatie 1] “Portier 1 & 2” is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

(…) “1.2 Nooit gelijktijdig mogen openen

- De buitendeur en de deuren van de sluizen, welke grenzen aan de hal. (…)”

2.7

In de binnen de [de PI] geldende “Dienstinstructie Nachtdienst” is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

“1 Personeelsbezetting

Tijdens de voor de nachtdienst bestemde uren hebben 1 PIW’er en 6 Complex beveiligers dienst.

Een PIW- er wordt aangewezen als wachtcommandant en een Complex beveiliger fungeert als ploegleider.

Het personeel is verplicht om tijdens de dienst conform het dienstkledingprotocol gekleed te zijn. (…)

2 Bewakings- en beveiligingssector

Tot de bewakings- en beveiligingssector behoren:

- De gehele inrichting met het daarbij behorende buitenterrein.

- Buiten de sector voor zover door observatie waarneembaar is via de camera.

Gedurende de nachtdienst mogen de deuren die toegang verschaffen tot de inrichting en de binnenplaatsen niet worden geopend voordat er door de piketfunctionaris toestemming is verleend.” (…)

De wachtcommandant en het overige dienstdoende personeel zijn op de hoogte van alle geldende dienstinstructies en de bijzonderheden van dat moment. (…)

6.2

Tijdens de nachtdienst moeten de volgende posten bezet zijn:

Portiersloge:


Bewaarder security-desk, deze mag de post NOOIT verlaten


Wachtcommandant (…)

6.5

De wachtcommandant maakt een indeling van de te lopen controleronden, afwisselend aanvangend om 23.00 uur. De laatste ronde vangt aan om ongeveer 05.15 uur, zodat in totaal 6 ronden van circa 45 minuten wordt gelopen. Deze controleronden worden gelopen door de wachtcommandant en de Bewaarder of PIW’er die ook in de portiersloge aanwezig is. De bewaarder security-desk loopt geen controleronden(…)”.

2.8

In de “Dienstinstructie loopronden in de avond en nachtdienst” is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

(…) “
De ronden worden gelopen door de complexbeveiligers en de Piwer cq. wachtcommandant.

De wachtcommandant loopt altijd 3 ronden mee t.w. de eerste de derde en de zesde tevens laatste ronde van de dienst.

Elke ronde moet gelopen worden door twee medewerkers, er mag nooit alleen gelopen worden(…)”.

2.9

[werknemer] vervulde in de nacht van 4 op 5 februari 2020 (hierna: de nachtdienst) de functie van wachtcommandant.

2.1

Gedurende de nachtdienst is door een collega, [collega 1] (hierna: [collega 1] ) een pizza besteld. Omstreeks 22:45 uur zijn zowel de buitenmuur (door [collega 2] , hierna: [collega 2] ) als de binnendeur (door [werknemer] ) geopend om de pizzabezorger toegang te verschaffen tot de inrichting. De pizza is in ontvangst genomen door collega [collega 3] (hierna: [collega 3] ).

2.11

Binnen de [de PI] heeft het Hoofd Veiligheid een intern onderzoek gestart naar het verloop van deze nachtdienst. In dat kader zijn meerdere gesprekken gevoerd met de betrokken collega’s die werkzaam waren gedurende de nachtdienst en zijn camerabeelden bekeken. Op 10 februari 2020 is [werknemer] met onmiddellijke ingang geschorst en is hem de toegang tot de dienstonderdelen van DJI ontzegd (met behoud van loon).

2.12

Op 11 februari 2020 heeft naar aanleiding van de gebeurtenissen tijdens de nachtdienst een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] en [hoofd veiligheid] , hoofd veiligheid, (hierna: [hoofd veiligheid] ), [afdelingshoofd] ( [afdelingshoofd] , afdelingshoofd) en [HR-adviseur] ( [HR-adviseur] , HR-adviseur). Van dit gesprek is een verslag opgemaakt. [werknemer] heeft daarnaast zelf een schriftelijke verklaring opgesteld.

2.13

Op 17 februari 2020 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] (bijgestaan door [naam 1] ), en [hoofd veiligheid] , [afdelingshoofd] en [HR-adviseur] . Van dit gesprek is eveneens een verslag opgesteld. [werknemer] heeft daarnaast zelf een schriftelijke verklaring opgesteld.

3.1

DJI heeft de kantonrechter verzocht, kort samengevat, de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen ex art. 7:671b, lid 1 sub a j˚ art. 7:669, lid 3 sub e BW, per een zo vroeg mogelijke datum op grond van art. 7:671b lid 8 sub b BW (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [werknemer] ).

3.2

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking overwogen dat er geen sprake is van een voldragen e-grond en heeft het ontbindingsverzoek afgewezen. DJI heeft [werknemer] niet toegelaten tot het werk.

4.1

In hoger beroep heeft DJI de grondslag van haar verzoek vermeerderd en verzoekt zij om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens:

- primair: de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten);

- subsidiair: de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding);

- meer subsidiair: de d-grond (ongeschiktheid voor de arbeid);

- meest subsidiair: de i-grond (een combinatie van omstandigheden).

Verder verzoekt DJI voor recht te verklaren dat geen transitievergoeding verschuldigd is wegens ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] en, ingeval van ontbinding op de i-grond, primair te verklaren dat geen extra vergoeding verschuldigd is en subsidiair bij het vaststellen van de vergoeding rekening te houden met het ontvangen loon tijdens de schorsing.

Ten slotte verzoekt DJI [werknemer] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding in verband met de kosten van het onderzoek door [onderzoeksbureau] , dan wel een vierde deel van deze kosten, en [werknemer] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties met nakosten en wettelijke rente.

4.2

[werknemer] heeft verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van DJI en subsidiair tot toekenning van een (aanvullende) transitievergoeding van € 64.040,25 bruto (bij ontbinding op de i-grond), althans € 42.693,50 bruto (bij ontbinding op andere gronden), te vermeerderen met wettelijke rente, en daarbij rekening te houden, zonder aftrek, met de voor hem geldende opzegtermijn, en DJI te veroordelen in de kosten van de procedure.

4.3

DJI heeft tegen de bestreden beschikking elf grieven geformuleerd. Met de grieven beoogt DJI het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof overweegt als volgt.

4.4

Kort na de nachtdienst heeft DJI een melding gekregen van een van de medewerkers die dienst had gehad, dat zich tijdens de nachtdienst onregelmatigheden hadden voorgedaan. DJI heeft de medewerkers die tijdens de nachtdienst dienst hadden daarop allemaal geschorst en nader onderzoek gedaan. Uit dat onderzoek is gebleken, voor zover hier relevant ten aanzien van [werknemer] , dat:

Pizza-incident

- [werknemer] door collega [collega 4] (hierna: [collega 4] ) is gebeld met het verzoek om voor [collega 1] een pizza te mogen bestellen en te laten bezorgen;

- [werknemer] daarmee heeft ingestemd;

- [werknemer] geen toestemming heeft verzocht aan de piketfunctionaris (het directielid met piketdienst) voor het openen van de buitendeur;

- Nadat omstreeks 22:45 uur de buitendeur door collega [collega 2] (hierna: [collega 2] ) was geopend, [werknemer] (die zich toen in de portiersloge bevond) de binnendeur heeft geopend om de pizzakoerier binnen te laten, zodat [collega 3] (de pizzadoos en daarbovenop liggende zaken in ontvangst kon nemen;

- [werknemer] noch [collega 3] de zaken die zij van de pizzakoerier in ontvangst nam hebben gecontroleerd, ook niet toen het piepalarm afging op het moment dat [collega 3] met de pizzadoos en bijgeleverde zaken door de detectiepoort liep;

Rondes lopen

- [werknemer] tijdens de nachtdienst geen indeling had gemaakt voor het lopen van de rondes;

- [werknemer] tijdens de nachtdienst zelf niet drie, maar slechts één ronde heeft gelopen en deze ronde alléén heeft gelopen in plaats van met een andere (tweede) collega;

- [werknemer] de eerste, derde en zesde ronde heeft afgetekend, terwijl hij de eerste en derde ronde niet had gelopen;

- [werknemer] heeft toegestaan dat de zesde ronde door [collega 3] is afgetekend, terwijl zij die ronde niet had gelopen, maar [werknemer] die alleen had gelopen;

Op een bank in de kantine gaan liggen

- [werknemer] tijdens de nachtdienst op een bank in de kantine heeft gelegen, waarvan een periode met een dekentje over zich heen, en aan zijn leidinggevende niet gemeld heeft dat hij al langere tijd last zou hebben van pijnklachten aan zijn stuitje die het liggen tijdens de dienst noodzakelijk zouden maken;

Kleding

- [werknemer] tijdens de nachtdienst geen dienstkleding en werkschoenen droeg;

Geen melding doen

- [werknemer] ook na de nachtdienst geen melding heeft gedaan van het openen van de buitendeur en binnendeur van de inrichting;

- [werknemer] niet gemeld heeft dat hij op een bank in de kantine heeft gelegen;

- [werknemer] niet gemeld heeft dat de sluiswerking tussen een aantal deuren naar de Centrale Meldkamer (CMK) was opgeheven doordat daar voorwerpen tussen waren geplaatst en zijn collega’s daar niet op heeft aangesproken, maar deze situatie heeft laten voortbestaan.

4.5

DJI verwijt [werknemer] ten aanzien van de overschrijding van de binnen de PI geldende regels het volgende:

- de handelwijze van [werknemer] in het kader van het pizza-incident is in strijd met de “Dienstinstructie Nachtdienst” en in het bijzonder met het verbod om na 22:00 uur, ten tijde van de nachtdienst, de buitendeur te openen. Het openen van de buitendeur na 22:00 uur mag alleen in het geval van calamiteiten en daartoe moet de wachtcommandant voorafgaande toestemming vragen aan de piketfunctionaris;

- het niet controleren van [collega 3] en de voorwerpen die zij de inrichting binnenbracht is in strijd met de A-selectieve In & Uitgangscontrole die bepaalt dat de controle wordt uitgevoerd door een teamleider beveiliging of wachtcommandant, samen met een complexbeveiliger, en deze controle 7 dagen per week, 24 uur per dag gebeurt bij ieder moment dat iemand door de detectiepoort van de personeelsingang gaat, in het bijzonder als dat niet piep-vrij gebeurt;

- het niet lopen van de rondes en het aftekenen van niet gelopen rondes is in strijd met de Dienstinstructie Nachtdienst, in het bijzonder met artikel 6.5 (zie hierboven onder rov. 2.7);

- ook andere instructies zijn niet in acht genomen: de wachtcommandant moet op het standaard rapportageformulier vermelden wie welke rondes loopt, het formulier bevat ruimte om de rondes persoonlijk af te tekenen en bijzonderheden te vermelden en op het rapportageformulier staat vermeld: “
Het lopen van de nachtronden dient t.a.t door twee medewerkers te worden uitgevoerd”;

- [werknemer] is tijdens de nachtdienst in de kantine gaan liggen, dit in strijd met artikel 6.2 van de Dienstinstructie Nachtdienst dat voorschrijft dat de wachtcommandant de post in de portiersloge moet bezetten. [werknemer] moet bij fysiek beletsel om zijn werkzaamheden uit te voeren dit aan zijn leidinggevende melden en dat heeft hij nagelaten;

- [werknemer] was in strijd met artikel 1 van de Dienstinstructie Nachtdienst en de Algemeen geldende richtlijnen inzet en gebruik bedrijfskleding Dienst Justitiële Inrichting d.d. 6 september 2014 gekleed in een Nike trainingsbroek, een wit shirt met justitielogo en sportschoenen, en niet in de voor de nachtdienst verstrekte en voorgeschreven bedrijfskleding met schoeisel;

- [werknemer] heeft de situatie laten voortbestaan waarbij deuren door voorwerpen werden opengehouden en de sluiswerking werd opgeheven, terwijl van hem als wachtcommandant mocht worden verwacht dat hij een einde maakte aan deze situatie en zijn collega’s daarop zou aanspreken;

- [werknemer] heeft niets heeft gemeld ten aanzien van de gebeurtenissen tijdens de nachtdienst, dit in strijd met de gedragscode DJI en in strijd met het goed ambtenaarschap/werknemerschap.

4.6

DJI stelt dat [werknemer] zich (net als een aantal van zijn collega’s van de nachtdienst) schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Hij heeft de veiligheid van de inrichting, de gedetineerden en zijn collega’s in gevaar gebracht en heeft niet gehandeld zoals mag worden verwacht van een senior PIW’er /wachtcommandant die hiërarchisch eindverantwoordelijk was in een zwaar beveiligde inrichting. [werknemer] heeft verschillende voor hem geldende regels overtreden. [werknemer] was ook bekend met die regels. Bovendien heeft hij een eigen verantwoordelijkheid ter zake van het vervullen van zijn functie, waarnaar hij niet heeft gehandeld. DJI rekent het [werknemer] zwaar aan dat hij toestemming heeft gegeven voor het bestellen van de pizza, vervolgens heeft toegestaan dat de buitendeur werd geopend zonder toestemming van de piketfunctionaris, zelf de binnendeur heeft geopend, geen controle heeft uitgevoerd ten aanzien van [collega 3] en de pizzadoos die binnen de inrichting werd gebracht, geen actie heeft ondernomen naar aanleiding van en geen melding heeft gemaakt van de gebeurtenissen en onregelmatigheden tijdens de nachtdienst (waaronder het laten openstaan van deuren naar de CMK), dat hij niet naar waarheid de ronde-formulieren heeft ingevuld, dit in combinatie met het liggen op een bank in de kantine tijdens de nachtdienst en tot slot dat hij niet de voorgeschreven kleding heeft gedragen. Dit levert ernstig verwijtbaar handelen op, aldus DJI. [werknemer] heeft er geen blijk van gegeven dat hij de aan hem gemaakte verwijten serieus neemt en neemt geen verantwoordelijkheid voor zijn handelen. DJI heeft dan ook geen enkel vertrouwen in voortzetting van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] .

4.7

[werknemer] heeft als verweer gevoerd dat er sprake is van willekeur: slechts ten aanzien van vier van de zeven medewerkers die dienst hadden tijdens de betreffende nachtdienst is ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. DJI heeft de kwestie enorm opgeblazen. [werknemer] is niet eindverantwoordelijk; dat is de directie. Hij is als wachtcommandant slechts aanspreekpunt en een klein radertje in het geheel. Hij heeft uit humanitaire overwegingen ingestemd met het bestellen van de pizza voor [collega 1] , die honger had en geen ander voedsel ter beschikking had. Het besluit om de pizza te bestellen was bovendien een unaniem besluit, zoals de regel is tussen de collega’s, waarmee hij als laatste heeft ingestemd. Verder is de pizza gecontroleerd de instelling binnengebracht en stond [collega 3] ten tijde van de ontvangst daarvan onder voortdurend toezicht van hem en [collega 2] . De buitendeur ging wel vaker open tijdens de nachtdienst. Er was geen sprake van een calamiteit en daarom hoefde de piketfunctionaris niet gebeld te worden. DJI voert geen strikt sanctiebeleid. Het is gebruikelijk om de voorgeschreven dienstkleding niet (steeds) te dragen. De bedrijfskledingregels worden in het geheel niet gehandhaafd. Verder is het gebruikelijk en geaccepteerd dat tijdens een nachtdienst de deuren naar de kantine en toiletten open worden gehouden in verband met een vlotte doorloop. De directie weet daarvan. De deuren hebben niet tot aan de buitendeur opengestaan. [werknemer] is niet expliciet op de regels gewezen. Binnen de PI heerst een angstcultuur, zodat [werknemer] geen verwijt kan worden gemaakt dat hij een en ander niet gemeld heeft. Er is geen sprake van een voldragen e-grond; [werknemer] is niet meerdere malen gewaarschuwd en heeft de bedrijfsvoering niet ernstig belemmerd.

4.8

Het hof oordeelt als volgt. Het meest zwaarwegende verwijt dat DJI [werknemer] maakt betreft zijn rol bij de gang van zaken rond het pizza-incident tijdens de nachtdienst. Het hof is van oordeel dat [werknemer] hiervan in belangrijke mate een verwijt kan worden gemaakt. [werknemer] was in zijn hoedanigheid van wachtcommandant (tevens senior PIW’er) verantwoordelijk voor een goede gang van zaken tijdens de nachtdienst van [locatie 1] als extra beveiligde inrichting. Hij heeft toegestaan dat de buitendeur na 22:00 uur werd geopend en zelf de binnendeur geopend, zonder dat hij daarvoor toestemming had gevraagd en gekregen van de piketfunctionaris. Dat toestemming vereist was, blijkt uit de Dienstinstructie Nachtdienst (zie r.o.v 2.7). [werknemer] heeft dit in het gesprek van 11 februari 2020 (zie rov. 2.12) ook erkend (“
U heeft geen toestemming gevraagd aan het directielid om de buitenmuur en binnendeur te mogen openen; [werknemer] : Nee, dat klopt, dat heb ik niet gedaan, maar dat had wel gemoeten”). In deze procedure heeft [werknemer] aangevoerd dat de buitendeur ook zonder overleg met de piketfunctionaris open mag, dat dit ook in andere gevallen gebeurt en dat het piket niet voor elk wissewasje mag worden lastig gevallen; volgens [werknemer] is de instructie om het gezonde verstand te gebruiken.

4.9

Het hof verwerpt dit verweer. Op geen enkele wijze is onderbouwd dat er een categorie handelingen is zoals het laten bezorgen van etenswaren voor één van de dienstdoende medewerkers tijdens de nachtdienst, waarvoor geldt dat de buitendeur zonder overleg met de piketfunctionaris open mag. Deze handeling kenmerkt zich daardoor dat een onbekend persoon, de bezorger, toegang krijgt tot de PI. [werknemer] stelt dat het wel eens voorkomt dat de buitendeur opengaat zonder overleg met de piketfunctionaris (in het geval van vroeg of laat gedetineerdentransport, bezorging van medicijnen of het binnenlaten van politie of anderszins ten behoeve van een medewerker van [locatie 1] ), maar het openen van de buitendeur voor het bezorgen van etenswaren door een onbekende kan daarmee, gelet op de aard van de risico’s die daarmee gepaard gaan, niet op een lijn worden gesteld. Bovendien heeft DJI uitgelegd dat vooraf is afgesproken dat voor een laat transport of de bezorging van medicijnen de buitendeur open mag. [werknemer] heeft ter zitting in hoger beroep bevestigd dat de regel is dat de buitendeur alleen maar open mag in geval van een calamiteit, en dat daartoe dan toestemming gevraagd moet worden aan de piketfunctionaris. Het hof acht dan ook onnavolgbaar de redenering van [werknemer] dat het bestellen en laten bezorgen van een pizza geen calamiteit is en de piketfunctionaris
dusniet om toestemming gevraagd hoeft te worden. De wetenschap bij [werknemer] dat het bestellen en bezorgen van een pizza geen calamiteit betreft, leidt dwingend tot de conclusie dat de buitendeur daarvoor niet open mag. Als er grote (‘humanitaire’) zorgen bestonden over de vraag of [collega 1] gedurende de nacht het werk veilig zou kunnen voortzetten (omdat hij niet gegeten had), hetgeen door DJI is betwist en waarvan niet gebleken is dat [werknemer] dit bij [collega 1] zelf heeft geverifieerd, had [werknemer] moeten oordelen dat sprake was van een calamiteit, en had hij de piketfunctionaris moeten bellen om toestemming te verkrijgen om eten te bestellen en naar binnen te brengen via de daarvoor tijdens de nachtdienst te openen toegangsdeur. Dat er een ongeschreven regel zou zijn dat “dergelijke besluiten” unaniem genomen moeten worden, is door DJI betwist en niet aannemelijk geworden, laat staan dat aannemelijk is geworden dat na het nemen van zo een unaniem besluit geen toestemming van de piketfunctionaris meer nodig is voor het openen van de buitendeur. In ieder geval miskent [werknemer] op dit punt zijn verantwoordelijkheid als senior PIW’er en wachtcommandant. Blijkens zijn eigen stellingen wist [werknemer] dat hij de laatste was die instemde met het verzoek om de pizza te bestellen en te laten bezorgen. Daarmee wist hij ook dat, zonder dat toestemming van de piketfunctionaris was verkregen, met het geven van zijn instemming de bestelling zou worden geplaatst en de buitendeur in strijd met de Dienstinstructie Nachtdienst zou (moeten) worden opengedaan. [werknemer] heeft een onveilige situatie laten ontstaan en laten voortbestaan ten aanzien van vlucht- en smokkelgevaar; [werknemer] heeft geen toestemming aan de piketfunctionaris gevraagd voor het openen van de buitendeur tijdens de nachtdienst, en heeft actief aan de bezorging van de pizza meegewerkt door, nadat de buitendeur geopend was, de binnendeur voor een onbekend persoon, de pizzakoerier, te openen, waarna deze de PI – een extra beveiligde inrichting - is binnengegaan en de pizzadoos en enkele andere onbekend gebleven zaken die op de pizzadoos lagen aan [collega 3] - die zich daar feitelijk alleen met hem in een ruimte bevond ( [werknemer] en [collega 2] bevonden zich achter glas) - heeft afgegeven en deze verder de PI zijn binnengebracht. [werknemer] heeft er verder niet op toegezien dat ingangscontrole heeft plaatsgevonden (conform het protocol A-selectieve In & Uitgangscontrole); de pizzadoos en de daarop liggende zaken zijn niet op de voorgeschreven wijze bij binnenkomst gecontroleerd en ook [collega 3] is niet nogmaals gecontroleerd. Dat [collega 3] de pizzadoos bij binnenkomst visueel heeft gecontroleerd en gevoeld, zoals [werknemer] stelt, is niet onderbouwd en blijkt op geen enkele wijze uit de overgelegde camerabeelden. [werknemer] heeft het piepalarm dat afging toen [collega 3] (blijkens de beelden met pizzadoos en zaken) door de detectiepoort liep, in strijd met de regels verder genegeerd. Ten slotte is het hof van oordeel dat [werknemer] verwijtbaar heeft gehandeld door van deze gang van zaken ook nadien geen melding te maken. Dat had van hem, als wachtcommandant met een verantwoordelijkheid voor de goede gang van zaken tijdens de nachtdienst, wel verwacht mogen worden. Gelet op die hoedanigheid was [werknemer] niet slechts een aanspreekpunt of radertje in het geheel. Mede gelet op het voorgaande verwerpt het hof het verweer van [werknemer] dat zijn rol bij het pizza-incident minimaal is geweest, dat het hier ging om zo iets kleins als het niet meenemen van eten en hij [collega 1] hierover volgens de UBAA-methode al had aangesproken, zodat geen melding had hoeven plaatsvinden.

4.1

Naast het laten ontstaan van een gevaarlijke situatie zoals hiervoor beschreven acht het hof verder verwijtbaar dat [werknemer] gedurende langere tijd, in elk geval - onbetwist - gedurende de vierde en vijfde loopronde (welke rondes elk circa 45 minuten duren), met een deken op een bank in de kantine heeft gelegen. Zonder dat een medische indicatie aan de werkgever is verstrekt en zonder dat zijn leidinggevende over eventuele medische klachten is geïnformeerd, hoeft DJI niet te accepteren dat de wachtcommandant zijn post verlaat en de nachtdienst deels liggend doorbrengt. Dit klemt temeer omdat onbetwist is gebleven dat [werknemer] alleen de zesde controleronde heeft gelopen en in strijd met de waarheid heeft aangetekend dat hij de eerste en derde ronde ook heeft gelopen.

4.11

[werknemer] heeft nog aangevoerd dat het niet melden van onregelmatigheden hem niet verweten kan worden omdat er sprake zou zijn van een angstcultuur binnen DJI. Het hof is van oordeel dat [werknemer] dit onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. In ieder geval biedt het medewerkerstevredenheidsonderzoek (MTO) van 2017 - dat drie jaar oud was ten tijde van de nachtdienst - daartoe onvoldoende aanknopingspunten. Naar het bestaan van een angstcultuur is in dat onderzoek niet expliciet gevraagd en van een onvoldoende score op relevante onderdelen is als zodanig geen sprake, nu de cijferscore correspondeert met de mate waarin men het met een bepaalde stelling meer of minder eens is. Naar aanleiding van het MTO is geconstateerd dat er geen ‘aanspreekcultuur’ is en medewerkers niet als boeman gezien willen worden, reden waarom hiertoe een werkgroep in het leven is geroepen. Dat rechtvaardigt evenwel niet de conclusie dat er sprake is van een angstcultuur, laat staan dat deze de eigen verantwoordelijkheid van [werknemer] als senior PIW’er en wachtcommandant opzij zet. De enkele verklaringen van de thans aangesproken werknemers en van een enkele oud-werknemer leggen naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal om anders te concluderen. Verder ziet het hof niet in dat het bestaan van een angstcultuur in de weg zou staan aan het toestemming vragen van de piketfunctionaris om de buitendeur te openen. Ook is dit geen enkele rechtvaardiging voor het deels liggend doorbrengen van de nachtdienst en het in strijd met de waarheid aantekenen dat controlerondes zijn gelopen terwijl [werknemer] die niet heeft gelopen.

4.12

[werknemer] heeft verder aangevoerd dat DJI niet heeft bewezen dat de protocollen en instructies door hem zijn ontvangen en met hem zijn besproken, dat hij hiermee heeft ingestemd en dat er op die wijze wordt gewerkt binnen de [de PI] . Dit verweer van [werknemer] wordt verworpen. [werknemer] mocht als senior PIW’er en wachtcommandant, met meer dan twintig jaar ervaring, bekend worden geacht met de toepasselijke regels, die verder ook via het interne netwerk beschikbaar waren. Tijdens het gesprek van 11 februari 2020 heeft [werknemer] bevestigd dat hij met de regels bekend was. Voor zover er twijfel kan bestaan of [werknemer] bekend was met de specifiek door hem in dit verband genoemde concept Dienstinstructie Meldkamer, geldt dat het hof ter zake van die verweten overtreding aan [werknemer] geen specifiek verwijt maakt. Van willekeur door DJI ter zake van de afhandeling is het hof niet gebleken: [naam 2] heeft de melding van onregelmatigheden gedaan, [naam 3] was stagiair, [collega 1] was pas sinds twee maanden in dienst en [naam 4] zat elders op zijn post (TA) en was niet bij het incident betrokken. Ten aanzien van de andere medewerkers (inclusief [werknemer] ) heeft DJI gestreefd naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ten slotte verwerpt het hof het verweer dat de (vermeende) gedoogcultuur door DJI de eigen verantwoordelijkheid van [werknemer] zou opheffen. [werknemer] heeft niet aannemelijk gemaakt dat terzake van de verwijten van zijn betrokkenheid bij het pizza-incident (die ertoe hebben geleid dat de buitendeur en binnendeur tijdens de nachtdienst voor een onbekend persoon werden geopend voor het laten bezorgen van eten voor een collega en waarbij een niet gecontroleerde doos de PI is binnengebracht) er sprake is geweest van handelingen die gebruikelijk worden gedoogd.

4.13

Het hof is van oordeel dat [werknemer] zijn rol bij het pizza-incident, waarbij de veiligheid van [locatie 1] in gevaar is gebracht, ten onrechte heeft gebagatelliseerd en onvoldoende blijk van gegeven van zijn eigen verantwoordelijkheid als senior PIW’er en wachtcommandant voor een goed verloop van de nachtdienst. Bovendien heeft [werknemer] de onregelmatigheden niet (achteraf) gemeld, heeft een deel van de nachtdienst in de kantine gelegen en in strijd met de waarheid aangetekend dat hij rondes had gelopen die hij niet heeft gelopen. Het hof is van oordeel dat het [werknemer] van te voren evident duidelijk moest zijn dat zijn handelen en nalaten door DJI niet als toelaatbaar zou worden gezien. Daarbij geldt dat de toepasselijke regelingen waarmee [werknemer] bekend was, althans op grond van zijn functie en ervaring bekend moet worden verondersteld, zijn opgesteld met het oog op een goede gang van zaken binnen de PI en de veiligheid van de werknemers, de gedetineerden en de maatschappij. Het hof is dan ook van oordeel dat [werknemer] als ambtenaar en gelet op zijn senior functie in een penitentiaire (overheids)instelling een eigen verantwoordelijkheid heeft, en mede gelet op de bijzondere verplichtingen die uit hoofde van de Ambtenarenwet op hem rusten, van hem een hoge mate van zorgvuldigheid en integriteit mag worden verwacht. [werknemer] heeft zich niet gedragen zoals van hem verwacht had mogen worden. Op grond van het al voorgaande is het hof van oordeel dat [werknemer] verwijtbaar heeft gehandeld (dan wel nagelaten) zodanig dat van DJI in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat [werknemer] verder een lange en goede staat van dienst had, maakt dat hier niet anders. Niet is vereist dat het ontslag een laatste redmiddel is, in die zin dat een ontslag alleen mogelijk zou zijn als de werkgever met minder ingrijpende middelen niet kan volstaan (vgl. ECLI:NL:HR:2021:781), noch zijn meerdere voorafgaande waarschuwingen vereist of moet er sprake zijn van een ernstige belemmering van de bedrijfsvoering. Herplaatsing kan gelet op de aard en ernst van de verwijten evenmin van DJI worden gevergd en ligt niet in de rede. Het hof zal dan ook bepalen dat de arbeidsovereenkomst met [werknemer] zal eindigen. De grieven 7, 8 en 9 van DJI slagen in zoverre.

4.14

Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [werknemer] . In de Woondroomzorg-beschikking heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, een hoge drempel aangenomen voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer. De rechter moet het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ terughoudend toepassen en alleen in duidelijke en uitzonderlijke gevallen aannemen dat hiervan sprake is (ECLI:NL:HR:2019:203). Het verwijtbaar handelen/nalaten van [werknemer] – hoewel zwaarwegend - haalt naar het oordeel van het hof die hoge drempel niet, ook niet in samenhang bezien met het door DJI aangevoerde mesincident in 2017, het niet voldoen aan de kledingvereisten, het laten voortbestaan van de situatie waarbij er voorwerpen tussen de deuren naar de CMK zijn geplaatst/ het overrulen van de sluiswerking, de aanwezigheid van maar een persoon in de CMK, onregelmatigheden ten aanzien van de postverwerking en andere door DJI in verband daarmee aangehaalde verwijten. Dit betreft handelen of nalaten waartoe - zonder de hiervoor onder 4.9, 4.10 en 4.13 aangehaalde verwijtbare gedragingen - normaal gesproken een (laatste) waarschuwing op zijn plaats zou zijn geweest. Het mesincident uit 2017 is kennelijk ook op die wijze behandeld. Het hof betrekt hierbij de kennelijke groepsdynamiek waarvan in de betreffende nacht sprake was, waarbij het handelen van verschillende werknemers bepalend is geweest voor de manier waarop het incident zich heeft voorgedaan. In dat verband acht het hof de hoge drempel ook niet gehaald indien zou moeten worden aangenomen dat ten tijde van het bezorgen van de pizza alle deuren vanaf de buitendeur naar de CMK zouden hebben opengestaan, hetgeen overigens door [werknemer] wordt betwist.

4.15

Het hof acht geen termen aanwezig om bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de voor [werknemer] geldende opzegtermijn (volledig) in acht te nemen nu [werknemer] al meer dan een jaar, met behoud van loon, geen werkzaamheden voor DJI verricht. Het hof bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 augustus 2021, zodat 31 juli 2021 de laatste dag van de arbeidsovereenkomst is. Aan [werknemer] komt ingevolge art. 7:673, lid 1 sub a. BW de transitievergoeding toe van € 42.693,50 bruto, uitgaande van 1 augustus 2021 als datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, conform de berekening van [werknemer] achter productie 18, waarvan de uitgangspunten (inclusief de gemiddelde onregelmatigheidstoeslag) niet door DJI zijn betwist. Dat toekenning hiervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft DJI niet nader onderbouwd. Die onderbouwing ontbreekt ook voor de verzochte verrekening met het tijdens de schorsing verschuldigde loon. De wettelijke transitievergoeding is dan ook in volle omvang verschuldigd en de andersluidende, door DJI verzochte verklaring voor recht zal worden afgewezen. De wettelijke rente die [werknemer] heeft verzocht, is verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, derhalve vanaf 1 september 2021. DJI heeft niet onderbouwd dat en waarom zij belang heeft bij de door haar verzochte mogelijkheid tot intrekking van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het hof wijst het verzoek om een intrekkingsmogelijkheid daarom af.

4.16

De verzochte veroordeling van [werknemer] in de kosten van het rapport van [onderzoeksbureau] wordt afgewezen. Dit rapport heeft niet gediend ter onderbouwing van enig oordeel van het hof en de kosten hiervan kunnen niet worden aangemerkt als redelijke kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 BW die voor vergoeding in aanmerking komen. Bij gebreke van verdere onderbouwing wordt in dit verband ook het beroep op art. 7:661 althans 6:74 BW verworpen.

4.17

Het voorgaande betekent dat wegens het slagen van voornoemde grieven het hof de bestreden beschikking zal vernietigen. Het hof acht termen aanwezig om de proceskosten te compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Grief 11 faalt dan ook. Bij een verdere behandeling van de overige grieven heeft DJI geen belang, omdat deze niet kunnen leiden tot een andere beslissing.

4.18

Voor zover door partijen overigens bewijs is aangeboden wordt dit gepasseerd nu dit geen feiten betreft die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 11 augustus 2020,

en
opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 augustus 2021;
veroordeelt DJI tot betaling aan [werknemer] van de transitievergoeding van € 42.693,50 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 september 2021 tot de dag van voldoening;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, M.T. Nijhuis en P.Th. Sick en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.