ECLI:NL:GHDHA:2021:1133

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.285.965/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 8522640 VV VERZ 20-9532

beschikking van 29 juni 2021

inzake

De Staat der Nederlanden (MvJ, vertegenwoordigd door DJI, [naam PI] ),

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: DJI,

advocaat: mr. E.C.M. Roelvink te Leek,

tegen

[werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: [werknemer] ,

advocaat: mr. M.Y. van Oel te Rotterdam.

Het geding

Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 10 november 2020, is DJI in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 11 augustus 2020. [werknemer] heeft een verweerschrift met producties ingediend. DJI heeft vervolgens de producties genummerd 13 tot en met 23 toegezonden en [werknemer] nog productie 5. Op 9 maart 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen en hun advocaten de zaak hebben toegelicht, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Ter zitting is verzocht om een uitstel voor schikkingsonderhandelingen. Partijen hebben het hof nadien bericht dat dit niet tot overeenstemming heeft geleid. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het gaat in deze zaak om het volgende:

2.1

DJI voert namens de minister van Justitie straffen en vrijheidsbenemende maatregelen uit.

2.2

De [de PI] (verder: PI) is een extra beveiligde inrichting (een zogenaamde A+ inrichting) met twee locaties: [locatie 1] te [plaats 1] en de [locatie 2] te [plaats 2] . Op de locatie [locatie 1] is een groot aantal gedetineerden gehuisvest met een extreem, hoog of verhoogd risico tot ontvluchting en daarmee een groot maatschappelijk risico. Tevens is in deze inrichting de Terroristenafdeling gehuisvest als gevolg waarvan extra veiligheidsmaatregelen in acht dienen te worden genomen. De werknemers van DJI zijn ambtenaren in de zin van de Ambtenarenwet.

2.3

[werknemer] , geboren op [geboortedatum] , is op 11 juli 2005 aangesteld bij de [de PI] in de functie van Senior Complexbeveiliger. De aanstelling van [werknemer] is in het kader van de Wet Normalisering Rechtspositie Ambtenaren met ingang van 1 januari 2020 omgezet in een arbeidsovereenkomst. [werknemer] verricht zijn werkzaamheden op de locatie [locatie 1] .

2.4

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Rijk van toepassing. Voorts zijn de Gedragscode Integriteit Rijk en de Gedragscode DJI van toepassing. De Gedragscode DJI luidt voor zover hier relevant als volgt: “
Openheid en eerlijk en effectief communiceren met je collega’s door uitspreken, bespreken, afspreken en aanspreken (UBAA). Deze uitgangspunten bevorderen de sfeer op en de effectiviteit van het werk. (…) In de praktijk van alle dag betekent dit: speel open kaart, dat geldt ook voor het melden van informatie, die voor DJI van belang is. Houd die informatie niet voor jezelf, maar deel die met je leidinggevende en je collega’s. Blijf ook niet rondlopen met vragen, maar leg ze voor aan directe collega’s, leidinggevenden of de vertrouwenspersoon integriteit.(…) Het integriteitsbeleid van DJI staat een open wijze van communiceren via de lijn voor: het aanspreken op ongewenst gedrag, het bespreekbaar maken van dilemma’s en een vermoedelijke integriteitsschending melden aan je leidinggevende (…)”.

2.5

Binnen de [de PI] is een protocol A-selectieve In & Uitgangscontrole van toepassing. Dit protocol betreft een werkwijze om personen bij toegang tot of het verlaten van de inrichting te controleren op het ongeoorloofd bij zich dragen van niet toegestane voorwerpen en inrichtingseigendommen. Het protocol heeft als doelstelling het tegengaan van de in- en uitvoer van eventuele contrabande.

2.6

In de werkinstructie [de PI] locatie [locatie 1] “Portier 1 & 2” is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

(…) “1.2 Nooit gelijktijdig mogen openen

- De buitendeur en de deuren van de sluizen, welke grenzen aan de hal.”(…)

2.7

In de binnen de [de PI] geldende “Dienstinstructie Nachtdienst” is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

“1Personeelsbezetting

Tijdens de voor de nachtdienst bestemde uren hebben 1 PIW’er en 6 Complex beveiligers dienst.

Een PIW- er wordt aangewezen als wachtcommandant en een Complex beveiliger fungeert als ploegleider.

Het personeel is verplicht om tijdens de dienst conform het dienstkledingprotocol gekleed te zijn. (…)

2 Bewakings en beveiligingssector

Tot de bewakings- en beveiligingssector behoren:

- De gehele inrichting met het daarbij behorende buitenterrein.

- Buiten de sector voor zover door observatie waarneembaar is via de camera.

2.1

Gedurende de nachtdienst mogen de deuren die toegang verschaffen tot de inrichting en de binnenplaatsen niet worden geopend voordat er door de piketfunctionaris toestemming is verleend.” (…)

4.1

De wachtcommandant en het overige dienstdoende personeel zijn op de hoogte van alle geldende dienstinstructies en de bijzonderheden van dat moment. (…)

6.5

De wachtcommandant maakt een indeling van de te lopen controleronden, afwisselend aanvangend om 23.00 uur. De laatste ronde vangt aan om ongeveer 05.15 uur, zodat in totaal 6 ronden van circa 45 minuten wordt gelopen. Deze controleronden worden gelopen door de wachtcommandant en de Bewaarder of PIW’er die ook in de portiersloge aanwezig is. De bewaarder security-desk loopt geen controleronden”. (…)

2.8

In de “Dienstinstructie loopronden in de avond en nachtdienst” is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

(…) “De ronden worden gelopen door de complexbeveiligers en de Piwer cq. wachtcommandant.

De wachtcommandant loopt altijd 3 ronden mee t.w. de eerste de derde en de zesde tevens laatste ronde van de dienst.

Elke ronde moet gelopen worden door twee medewerkers, er mag nooit alleen gelopen worden. (…) “

2.9

[werknemer] was in de nacht van 4 februari 2020 op 5 februari 2020 (hierna: “de nachtdienst”) ingedeeld op de post CMK 2.

2.1

Gedurende de nachtdienst is door een collega, [collega 1] (hierna: [collega 1] ) een pizza besteld. Omstreeks 22:45 uur zijn zowel de buitenmuur (door [collega 2] , hierna: [collega 2] ) als de binnendeur (door [collega 3] , hierna: [collega 3] ) geopend om de pizzabezorger toegang te verschaffen tot de inrichting. De pizza is in ontvangst genomen door [collega 4] (hierna: [collega 4] ).

2.11

Binnen de [de PI] heeft het Hoofd Veiligheid een intern onderzoek gestart naar het verloop van deze nachtdienst. In dat kader zijn meerdere gesprekken gevoerd met de betrokken collega’s die werkzaam waren gedurende de nachtdienst en zijn camerabeelden bekeken. Op 10 februari 2020 is [werknemer] met onmiddellijke ingang geschorst en is hem de toegang tot de dienstonderdelen van DJI ontzegd (met behoud van loon).

2.12

Op 11 februari 2020 heeft naar aanleiding van de gebeurtenissen tijdens de nachtdienst een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer] en [hoofd veiligheid] , hoofd veiligheid (hierna: [hoofd veiligheid] ), [teamleider beveiliging] (teamleider beveiliging) en [HR-adviseur] (HR-adviseur). Van dit gesprek is een verslag opgemaakt. [werknemer] heeft daarnaast zelf een schriftelijke verklaring opgesteld.

3.1

DJI heeft de kantonrechter verzocht, kort samengevat, de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden wegens verwijtbaar handelen ex art. 7:671b, lid 1 sub a j˚ art. 7:669, lid 3 sub e BW, per een zo vroeg mogelijke datum op grond van art. 7:671b lid 8 sub b BW (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [werknemer] ).

3.2

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking overwogen dat er geen sprake is van een voldragen e-grond en heeft het ontbindingsverzoek afgewezen. DJI heeft [werknemer] niet toegelaten tot het werk.

4.1

In hoger beroep heeft DJI de grondslag van haar verzoek vermeerderd en verzoekt zij om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens:

- primair: de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten);

- subsidiair: de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding);

- meer subsidiair: de d-grond (ongeschiktheid voor de arbeid);

- meest subsidiair: de i-grond (een combinatie van omstandigheden).

Verder verzoekt DJI voor recht te verklaren dat geen transitievergoeding verschuldigd is wegens ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] en, ingeval van ontbinding op de i-grond, primair te verklaren dat geen extra vergoeding verschuldigd is en subsidiair bij het vaststellen van de vergoeding rekening te houden met het ontvangen loon tijdens de schorsing.

Ten slotte verzoekt DJI [werknemer] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding in verband met de kosten van het onderzoek door [onderzoeksbureau] , dan wel een vierde deel van deze kosten, en [werknemer] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties met nakosten en wettelijke rente.

4.2

[werknemer] heeft verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van DJI en subsidiair tot toekenning van een transitievergoeding en van een billijke vergoeding conform art. 7:681 BW, en DJI te veroordelen in de kosten van de procedure.

4.3

DJI heeft tegen de bestreden beschikking elf grieven geformuleerd. Met de grieven beoogt DJI het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof overweegt als volgt.

4.4

Kort na de nachtdienst heeft DJI een melding gekregen van een van de medewerkers die dienst had gehad, dat zich tijdens de nachtdienst onregelmatigheden hadden voorgedaan. DJI heeft de medewerkers die tijdens de nachtdienst dienst hadden daarop allemaal geschorst en nader onderzoek gedaan. Uit dat onderzoek is gebleken, voor zover hier relevant en ten aanzien van [werknemer] dat:

Pizza-incident

- [werknemer] de wachtcommandant - na 22:00 uur – heeft gebeld en toestemming gevraagd om een pizza te bestellen en te laten bezorgen voor collega [collega 1] ;

- [werknemer] daarbij niet heeft vermeld dat er eerder een verdacht voertuig was gesignaleerd;

- [werknemer] de sluisfunctie van de deuren naar de Centrale Meldkamer (CMK) heeft uitgeschakeld;

Post CMK

- [werknemer] zijn onervaren collega [collega 1] alleen in de CMK heeft achtergelaten en daar ook zelf alleen heeft gezeten en het logboek niet correct heeft bijgehouden;

Rondes lopen

- [werknemer] niet drie maar slechts één ronde heeft gelopen (de derde controleronde) en deze ronde alléén heeft gelopen in plaats van samen met een andere (tweede) collega;

- [werknemer] slechts een ronde (de vierde ronde) heeft afgetekend, terwijl hij die niet had gelopen;

Voorwerpen/sluiswerking

- [werknemer] voorwerpen tussen deuren van de inrichting heeft geplaatst waardoor deze werden opengehouden en hij het openhouden van die deuren en andere deuren door middel van voorwerpen en het opheffen van de sluiswerking heeft laten voortbestaan en zijn collega’s daar evenmin op heeft aangesproken;

Kleding

- [werknemer] zijn collega’s niet heeft aangesproken op het niet dragen van de juiste dienstkleding tijdens de nachtdienst;

Geen melding doen

- [werknemer] de onregelmatigheden tijdens de nachtdienst niet in het logboek heeft vermeld (daaronder begrepen: dat de buitenmuur na 22:00 uur was geopend, dat de sluisfunctie was opgeheven, er voorwerpen tussen deuren waren geplaatst en dat de eerste buitenring was doorbroken wegens het gebruik van de remise als rookruimte);

- [werknemer] ook na de nachtdienst de bovenstaande gebeurtenissen tijdens de nachtdienst niet heeft gemeld.

4.5

DJI verwijt [werknemer] ten aanzien van de overschrijding van de binnen de PI geldende regels meer specifiek het volgende:

- de handelwijze van [werknemer] in het kader van het pizza-incident is in strijd met de “Dienstinstructie Nachtdienst” en in het bijzonder met het verbod om na 22:00 uur, ten tijde van de nachtdienst, de buitendeur te openen. Het openen van de buitendeur na 22:00 uur mag alleen in het geval van calamiteiten en daartoe moet de wachtcommandant voorafgaande toestemming vragen aan de piketfunctionaris, welke toestemming niet gevraagd is;

- het (laten) bemensen van de CMK door slechts één persoon en het niet bijhouden van het logboek. Dit is in strijd met de Centrale Meldkamer Dienstinstructie;

- het alléén lopen van een ronde en het aftekenen voor een niet gelopen ronde is in strijd met de Dienstinstructie Nachtdienst, in het bijzonder met artikel 6.5 (zie hierboven onder rov. 2.7);

- [werknemer] heeft de gevaarlijke situatie laten voortbestaan waarbij deuren naar de CMK werden opengehouden door voorwerpen en hij zelf de sluiswerking had opgeheven en een voorwerp tussen een deur heeft geplaatst. Van hem had anders mogen worden verwacht gelet op de kernwaarden van de Gedragscode DJI (Betrouwbaarheid “Wanneer de regels worden nageleefd verklein je het risico dat jij en je collega’s in onwenselijke of gevaarlijke situaties raken”, Openheid, en Professionaliteit “Professionaliteit is je werk bekwaam doen, je houden aan de regels en je collega’s helpen zich ook aan de regels te houden”);

- [werknemer] heeft ook nadien niets gemeld ten aanzien van de gebeurtenissen tijdens de nachtdienst, dit in strijd met de Dienstinstructie Nachtdienst, de gedragscode DJI en in strijd met het goed ambtenaarschap/werknemerschap.

4.6

DJI stelt dat [werknemer] zich daarmee (net als een aantal van zijn collega’s van de nachtdienst) schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Hij heeft de veiligheid van de inrichting, de gedetineerden en zijn collega’s in gevaar gebracht en heeft niet gehandeld zoals mag worden verwacht van een ervaren senior complexbeveiliger in een zwaar beveiligde inrichting aan wie hoge eisen mogen worden gesteld ten aanzien van integriteit en onkreukbaarheid. [werknemer] heeft verschillende voor hem geldende regels overtreden. [werknemer] was ook bekend met die regels. Bovendien heeft hij een eigen verantwoordelijkheid ter zake van het vervullen van zijn functie, waarnaar hij niet heeft gehandeld. DJI rekent het [werknemer] zwaar aan dat hij een actieve rol heeft vervuld bij het pizza-incident. Hij wist dat er geen toestemming was (gevraagd) van de piketfunctionaris voor het openen van de buitendeur en heeft voor zichzelf en anderen een gevaarlijke situatie laten ontstaan doordat de deuren open hebben gestaan en een onbekend persoon, de pizzakoerier, de PI is binnengelaten. Ook heeft hij voorwerpen tussen deuren geplaatst en de sluiswerking opgeheven en bijgedragen aan de gevaarlijke situatie waarbij alle deuren naar de CMK openstonden. Hij heeft hierop geen actie ondernomen of melding gemaakt van de gebeurtenissen en onregelmatigheden tijdens de nachtdienst. Hij heeft niet naar waarheid de ronde-formulieren ingevuld door aan te tekenen dat hij ronde 4 had gelopen terwijl hij ronde 3 had gelopen en deze alleen heeft gelopen. Verder heeft zijn post op de CMK verlaten en zijn onervaren collega [collega 1] daar alleen gelaten. De veiligheid van de inrichting en van collega’s en gedetineerden ligt in de handen van de aanwezige werknemers en is in gevaar geweest. Dit levert ernstig verwijtbaar handelen op, aldus DJI. [werknemer] neemt geen verantwoordelijkheid voor zijn handelen. DJI heeft dan ook geen enkel vertrouwen in voortzetting van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] .

4.7

[werknemer] heeft als verweer gevoerd dat er sprake is van willekeur: slechts ten aanzien van vier van de zeven medewerkers die dienst hadden is ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. [werknemer] kan geen verwijt worden gemaakt van het openen van de buitendeur omdat de wachtcommandant daar toestemming voor had gegeven. DJI voert geen strikt sanctiebeleid. De bedrijfskledingregels worden in het geheel niet gehandhaafd. Verder is het gebruikelijk dat tijdens een nachtdienst de deuren naar de kantine en toiletten open worden gehouden en de sluiswerking wordt opgeheven in verband met een vlotte doorloop. De directie weet daarvan. De deuren hebben niet tot aan de buitendeur opengestaan. De dienstinstructie CMK betrof slechts een concept. Van die specifieke instructie was [werknemer] niet op de hoogte. Binnen de PI heerst een angstcultuur, zodat [werknemer] geen verwijt kan worden gemaakt dat hij een en ander niet gemeld heeft. De aan [werknemer] verweten gedragingen vormen in het licht van de gegeven omstandigheden (de heersende bedrijfscultuur, de afwezigheid van duidelijke regels en afwezigheid van een (strikt) sanctiebeleid) geen grondslag voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

4.8

Het hof oordeelt als volgt. Het meest zwaarwegende verwijt dat DJI [werknemer] maakt betreft zijn rol bij de gang van zaken rond het pizza-incident tijdens de nachtdienst. Ook het hof is van oordeel dat [werknemer] hiervan een verwijt kan worden gemaakt. [werknemer] was in zijn hoedanigheid van senior complexbeveiliger verantwoordelijk voor de beveiliging van de PI, de gedetineerden en de medewerkers tijdens de nachtdienst van de extra beveiligde inrichting [locatie 1] , waarbij zijn primaire taak was het op de CMK houden van toezicht op de buitenbeveiliging. [werknemer] was ermee bekend dat de buitendeur en binnendeur na 22:00 uur niet mochten worden geopend, behoudens calamiteiten, en dat voor het openen van de deuren toestemming vereist is van de piketfunctionaris. Dit blijkt uit de Dienstinstructie Nachtdienst (zie r.o.v 2.7). Daaruit volgt dat het voor [werknemer] duidelijk was of had moeten zijn, dat het niet was toegestaan om na 22:00 uur etenswaren, zoals een pizza, te laten bezorgen. Bovendien heeft [werknemer] ook niet geïnformeerd bij de wachtcommandant of er door de piketfunctionaris toestemming was verleend om de buitendeur voor dit doel te openen. Daar komt bij dat [werknemer] in zijn eigen verklaring heeft gesteld dat hij de (aanvankelijk buiten werking gestelde) sluiswerking weer had geactiveerd zodat de voordeur bediend kon worden. Daarmee heeft hij, in onderlinge afstemming met collega’s, een actieve en substantiële rol gespeeld in het tijdens de nachtdienst in strijd met de regels faciliteren van de toegang van een onbekende derde voor het bezorgen van een pizza. Hierdoor heeft [werknemer] (mede) een onveilige situatie laten ontstaan en laten voortbestaan ten aanzien van vlucht- en smokkelgevaar, waarbij deze onbekende derde bovendien alleen met [collega 4] is geweest ( [collega 2] en [collega 3] bevonden zich achter glas) en er een van deze derde afkomstige niet gecontroleerde doos de inrichting is binnengebracht. Het hof verwerpt het verweer dat dit [werknemer] niet kan worden verweten omdat de wachtcommandant toestemming had gegeven en het andere collega’s waren die feitelijk de buiten- en binnendeur voor de pizzakoerier hebben geopend. [werknemer] miskent hiermee dat hij een eigen verantwoordelijkheid heeft als senior beveiligingsmedewerker van wie met het oog op de beveiliging van de PI - de kern van zijn werkzaamheden - verwacht mag worden dat hij zich aan de hem bekende veiligheidsregels houdt.

4.9

[werknemer] heeft nog aangevoerd dat het niet aanspreken van collega’s en het niet melden van onregelmatigheden hem niet verweten kan worden omdat er binnen DJI sprake zou zijn van een angstcultuur. Het hof is van oordeel dat [werknemer] dit onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. In ieder geval biedt het medewerkerstevredenheidsonderzoek (MTO) van 2017 - dat drie jaar oud was ten tijde van de nachtdienst - daartoe onvoldoende aanknopingspunten. Naar het bestaan van een angstcultuur is in dat onderzoek niet expliciet gevraagd en van een onvoldoende score op relevante onderdelen is als zodanig geen sprake nu de cijferscore correspondeert met de mate waarin men het met een bepaalde stelling meer of minder eens is. Naar aanleiding van het MTO is geconstateerd dat er geen ‘aanspreekcultuur’ is en medewerkers niet als boeman gezien willen worden, reden waarom hiertoe een werkgroep in het leven is geroepen. Dat rechtvaardigt evenwel niet de conclusie dat er sprake is van een angstcultuur, laat staan dat deze de eigen verantwoordelijkheid van [werknemer] als ervaren senior beveiligingsmedewerker opzij zet. De enkele verklaringen van de thans aangesproken werknemers en van een enkele oud-werknemer leggen naar het oordeel van het hof hier onvoldoende gewicht in de schaal om anders te concluderen.

4.1

Het verweer dat [werknemer] niet precies met alle regelingen bekend was, en hem daarom geen verwijt kan worden gemaakt, wordt verworpen. [werknemer] moet in de functie van senior complexbeveiliger, met meer dan veertien jaar ervaring, bekend worden geacht met de toepasselijke regels die verder ook via het interne netwerk beschikbaar waren. Tijdens het gesprek van 11 februari 2020 heeft [werknemer] bevestigd dat hij met de regels bekend was en dat blijkt ook uit de antwoorden die hij op de gestelde vragen geeft. Voor zover er twijfel kan bestaan of [werknemer] bekend was met de specifiek door hem in dit verband genoemde concept Dienstinstructie Meldkamer, geldt dat het hof ter zake van die verweten overtredingen, hem geen specifiek verwijt maakt.

4.11

Van willekeur door DJI ter zake van de afhandeling van de gebeurtenissen tijdens de nachtdienst is het hof niet gebleken: [naam 1] heeft de melding van onregelmatigheden gedaan, [naam 2] was stagiair, [collega 1] was pas sinds twee maanden in dienst en [naam 3] zat elders op zijn post (TA) en was niet bij het pizza-incident betrokken. Ten aanzien van de andere medewerkers (inclusief [werknemer] ) heeft DJI gestreefd naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ten slotte verwerpt het hof het verweer dat de (vermeende) gedoogcultuur door DJI de eigen verantwoordelijkheid van [werknemer] zou opheffen. [werknemer] heeft niet aannemelijk gemaakt dat ter zake van de verwijten van zijn betrokkenheid bij het pizza-incident (die ertoe hebben geleid dat de buitendeur en binnendeur tijdens de nachtdienst voor een onbekend persoon werden geopend voor het laten bezorgen van eten voor een collega en waarbij een niet gecontroleerde doos de PI is binnengebracht) er sprake is geweest van handelingen die gebruikelijk worden gedoogd.

4.12

Het hof is dan ook van oordeel dat [werknemer] zijn rol bij het pizza-incident waarbij de veiligheid van [locatie 1] in gevaar is gebracht ten onrechte heeft gebagatelliseerd en onvoldoende blijk heeft gegeven van zijn eigen verantwoordelijkheid als senior complexbeveiliger tijdens de nachtdienst. Bovendien heeft [werknemer] de onregelmatigheden niet (achteraf) gemeld. Het hof is van oordeel dat het [werknemer] van te voren evident duidelijk was en moest zijn dat de gang van zaken rond het pizza-incident en zijn handelen en nalaten in dat verband door DJI niet als toelaatbaar zou worden gezien. Daarbij geldt dat de toepasselijke regelingen waar [werknemer] mee bekend was, althans op grond van zijn ervaring mee bekend moet worden verondersteld, zijn opgesteld met het oog op een goede gang van zaken binnen de PI en met het oog op de veiligheid van de werknemers, de gedetineerden en de maatschappij. Het hof is dan ook van oordeel dat [werknemer] als ambtenaar en gelet op zijn senior functie in een penitentiaire (overheids)instelling een eigen verantwoordelijkheid heeft, en gelet op de bijzondere verplichtingen die uit hoofde van de Ambtenarenwet op hem rusten van hem een hoge mate van zorgvuldigheid en integriteit mag worden verwacht. [werknemer] heeft zich niet gedragen zoals van hem verwacht had mogen worden. Op grond van het al voorgaande is het hof van oordeel dat [werknemer] verwijtbaar heeft gehandeld (dan wel nagelaten) zodanig dat van DJI in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat [werknemer] verder een lange en goede staat van dienst had, maakt dat hier niet anders. Niet is vereist dat het ontslag een laatste redmiddel is, in die zin dat een ontslag alleen mogelijk zou zijn als de werkgever met minder ingrijpende middelen niet kan volstaan (vgl. ECLI:NL:HR:2021:781), noch zijn meerdere voorafgaande waarschuwingen vereist of moet er sprake zijn van een ernstige belemmering van de bedrijfsvoering. Herplaatsing kan gelet op de aard en ernst van de verwijten evenmin van DJI worden gevergd en ligt niet in de rede. Het hof zal de arbeidsovereenkomst met [werknemer] beëindigen. De grieven 7, 8 en 9 van DJI slagen in zoverre.

4.13

Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [werknemer] . In de Woondroomzorg-beschikking heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, een hoge drempel aangenomen voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer. De rechter moet het begrip ‘ernstige verwijtbaarheid’ terughoudend toepassen en alleen in duidelijke en uitzonderlijke gevallen aannemen dat hiervan sprake is (ECLI:NL:HR:2019:203). Het verwijtbaar handelen/nalaten van [werknemer] haalt naar het oordeel van het hof die hoge drempel niet, ook niet in samenhang bezien met de andere door DJI aangevoerde verwijten waaronder het plaatsen van voorwerpen tussen de deuren naar de CMK zijn geplaatst/ het overrulen van de sluiswerking en het laten voortbestaan van de situatie, de aanwezigheid van maar een persoon in de CMK, de onjuiste aftekening van de alleen gelopen ronde (nu aannemelijk is dat de verkeerde ronde is afgetekend), en het niet melden van een verdacht voertuig aan de wachtcommandant. Dit betreft handelen of nalaten waartoe - zonder de hiervoor onder 4.8 en 4.12 aangehaalde verwijtbare gedragingen - normaal gesproken een (laatste) waarschuwing op zijn plaats zou zijn geweest. Het hof betrekt hierbij de kennelijke groepsdynamiek waarvan in de betreffende nacht sprake was, waarbij het handelen van verschillende werknemers bepalend is geweest voor de manier waarop het incident zich heeft voorgedaan. In dat verband acht het hof de hoge drempel ook niet gehaald indien zou moeten worden aangenomen dat ten tijde van het bezorgen van de pizza alle deuren vanaf de buitendeur naar de CMK zouden hebben opengestaan, hetgeen overigens door [werknemer] wordt betwist.

4.14

Het hof acht geen termen aanwezig om bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de voor [werknemer] geldende opzegtermijn (volledig) in acht te nemen nu [werknemer] al meer dan een jaar, met behoud van loon, geen werkzaamheden voor DJI verricht. Het hof bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 augustus 2021 zodat 31 juli 2021 de laatste dag van de arbeidsovereenkomst is. Aan [werknemer] komt ingevolge art. 7:673, lid 1 sub a. BW de transitievergoeding toe. Dat toekenning hiervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft DJI niet nader onderbouwd. Die onderbouwing ontbreekt ook voor de verzochte verrekening met het tijdens de schorsing verschuldigde loon. De wettelijke transitievergoeding is dan ook in volle omvang verschuldigd. De andersluidende, door DJI verzochte verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen. Eveneens wordt afgewezen de door [werknemer] verzochte billijke vergoeding ex art. 7:681 BW nu van opzegging hier geen sprake is (en art. 7:681 BW dus niet van toepassing is) en ook anderszins onvoldoende is gesteld of gebleken dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door DJI.

4.15

De verzochte veroordeling van [werknemer] in de kosten van het rapport van [onderzoeksbureau] wordt afgewezen. Dit rapport heeft niet gediend ter onderbouwing van enig oordeel van het hof en de kosten hiervan kunnen niet worden aangemerkt als redelijke kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 BW die voor vergoeding in aanmerking komen. Bij gebreke van een verdere onderbouwing wordt ook het beroep op schade ingevolge art. 7:661 BW, althans 6:74 BW verworpen. DJI heeft niet onderbouwd dat en waarom zij belang heeft bij de door haar verzochte mogelijkheid tot intrekking van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het hof wijst het verzoek om een intrekkingsmogelijkheid daarom af.

4.16

Het voorgaande betekent dat wegens het slagen van voornoemde grieven het hof de bestreden beschikking zal vernietigen. Het hof acht termen aanwezig om de proceskosten te compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld. Grief 11 faalt dan ook. Bij een verdere behandeling van de overige grieven heeft DJI geen belang omdat deze niet kunnen leiden tot een andere beslissing.

4.17

Voor zover door partijen bewijs is aangeboden wordt dit gepasseerd nu dit geen feiten betreft die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de beschikking van de kantonrechter Rotterdam van 11 augustus 2020,

en
opnieuw rechtdoende:

- bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 augustus 2021;

- veroordeelt DJI tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke transitievergoeding;

- compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, M.T. Nijhuis en P.Th. Sick en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.