ECLI:NL:GHDHA:2021:1126

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.216.232/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/472197/ HA ZA 15-274

arrest van 6 juli 2021

inzake

KPN B.V.,

gevestigd te Den Haag Rotterdam,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: KPN,

advocaat: mr. P.V. Eijsvoogel te Amsterdam,

tegen

Tele2 Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Tele2,

advocaat: mr. D. Verhulst te Rotterdam.

1. Het verdere verloop van het geding

Het hof heeft in deze zaak op 2 juli 2019 een arrest gewezen (hierna: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot die datum, verwijst het hof naar dat arrest. Vervolgens heeft Tele2 een nadere memorie na tussenarrest, met producties, genomen. Daarop heeft KPN gereageerd bij antwoordmemorie. Vervolgens is wederom arrest gevraagd. Omdat mr. H.M. Vletter-Van Dort niet langer werkzaam is voor het gerechtshof Den Haag, is zij in deze zaak vervangen door mr. B.R. ter Haar.

2. Samenvatting tussenarrest

2.1 Voor de overzichtelijkheid zal het hof hieronder kort weergeven welke (thans nog relevante) beslissingen zijn genomen in het tussenarrest.

2.2 Geschilperiode 1 (begin 2000 tot 1 september 2001)

2.2.1 De vordering van Tele2 over de periode 1 januari 2000 tot 1 juli 2000 is verjaard, maar de vordering over de periode 1 juli 2000 tot 1 september 2001 niet (rov. 4.14).

2.2.2 KPN heeft gedurende de periode begin juli 2000 tot 1 september 2001 niet aan haar wettelijke verplichting voldaan om Tele2 gedeelde toegang aan te bieden als bedoeld in art. 6.9 lid 1 Tw (oud). KPN handelde onrechtmatig door niet binnen een redelijke termijn aan Tele2’s redelijke verzoek om gedeelde toegang te voldoen. Het hof laat vooralsnog in het midden vanaf welk moment dit onrechtmatig handelen plaatsvond (rov. 4.26).

2.2.3 Verder heeft KPN vanaf het moment dat zij haar eigen Mxstream-dienst aanbood tot het moment dat zij gedeelde toegang aan Tele2 heeft aangeboden, in strijd met het in art. 6.5 onder a en b Tw (oud) vervatte verbod op discriminatie gehandeld (rov. 4.32 en 4.33).

2.2.4 KPN kan haar verplichting tot schadevergoeding over haar onrechtmatig handelen in geschilperiode 1 niet afwenden door een beroep te doen op een boeteregeling of een exoneratiebeding. Datzelfde geldt voor de Letter of Intent waarin partijen voor bepaalde punten een finale regeling hebben getroffen (rov. 4.34-4.36).

2.2.5 Zoals hiervoor onder 2.2.2 en 2.2.3 weergegeven, handelde KPN onrechtmatig (1) door niet binnen een redelijke termijn aan Tele2’s redelijke verzoek om gedeelde toegang te voldoen en (2) door discriminatoir te handelen. De vraag rijst of de schade wegens het niet voldoen aan een redelijk verzoek om gedeelde toegang – wellicht – op andere wijze moet worden begroot dan de schade wegens discriminatoir handelen. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten (rov. 4.43).

2.2.6 De rechtbank heeft terecht het voornemen geuit om een deskundigenbericht te gelasten teneinde zich te laten voorlichten over bepaalde aspecten van de omvang van de schade. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld moet het voorschot worden betaald door de eisende partij, dat wil zeggen door Tele2 (rov. 4.58).

2.2.7 Het hof is van oordeel dat in ieder geval ook over de volgende kwesties deskundige voorlichting noodzakelijk is:

- de vraag in hoeverre – de normschending weggedacht – sprake zou zijn geweest van een versnelde groeimarkt;

- de vraag in hoeverre – de normschending weggedacht – het aandeel van de ADSL-markt zou zijn gestegen ten opzichte van het aandeel van de kabelmarkt;

- de vraag welk marktaandeel Tele2 – de normschending weggedacht – op de aldus vastgestelde ADSL-markt zou hebben gehad;

- de vraag welke marge Tele2 – de normschending weggedacht – zou hebben kunnen behalen, zonder rekening te houden met de door Zon misgelopen marge (rov. 4.59).

2.2.8 Het hof heeft aan (in het bijzonder) Tele2 gevraagd om meer inzichtelijk te maken hoe zij de door haar gestelde marge heeft berekend en in hoeverre ten onrechte ook marge van Zon in die berekening is betrokken (rov. 4.52 en 4.56).

2.2.9 Verder heeft het hof aan partijen gevraagd of het dienstig is om aan de deskundigen ook vragen voor te leggen over kort gezegd de schadebeperking (het Mxstream-agentschap van Tele2) en voordeelstoerekening (het behoud van marge omdat inbelklanten als gevolg van de normschending niet konden overstappen) (rov. 4.57).

2.3 Geschilperiode 2 (1 september 2001 – 1 september 2002)

2.3.1 De vorderingen ter zake van geschilperiode 2 zijn verjaard, met uitzondering van de vordering betreffende het niet voortvarend afhandelen van de orders (deelverwijt b) (rov. 5.20).

2.3.2 Het hof is van oordeel dat het in de periode vanaf 1 september 2001 geregeld is voorgekomen dat KPN orders van Tele2 lang heeft laten liggen. Bij gebreke van contractuele termijnen voor het afhandelen van orders, is niet zonder meer gegeven dat het hanteren van lange(re) termijnen dan Tele2 zou wensen, wanprestatie oplevert. Nu het debat tussen partijen hierover nog nauwelijks heeft plaatsgevonden, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten (rov. 5.22 en 5.27).

2.3.3 Vast staat dat KPN heeft verzuimd om met de inwerkingtreding van de Verordening (of kort daarna) een referentieaanbod te publiceren dat werd goedgekeurd door de nationale regelgevende instantie (OPTA). Naar het oordeel van het hof leidt dit ertoe dat de gedeelde toegang in de periode vanaf september 2001 niet op transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden aan Tele2 is verstrekt (art. 3 lid 2 van de Verordening). Aldus heeft KPN onrechtmatig gehandeld jegens Tele2. Aan deze onrechtmatigheid is een einde gekomen met de inwerkingtreding van de SLA ordering & levering op 1 april 2002 (rov. 5.24).

2.3.4 Wat betreft het beroep van KPN op de boeteregeling geldt het volgende. Naast de verschuldigde boete kan geen schadevergoeding worden gevorderd voor de in de VSO/SLA omschreven tekortkomingen waarvoor een boeteregeling geldt. Er geldt een boeteregeling: (i) voor het geval KPN niet tijdig reageert op een aanvraag voor een individuele lijnorder (KPI 1); (ii) voor het geval de planlevertijd te vaak buiten de normlevertijd ligt (KPI 4); (iii) voor het geval de feitelijke levering niet plaatsvindt op de gecommitteerde plandatum (KPI5). De boeteregeling is pas per 1 april 2002 in werking getreden, zodat eventuele tekortkomingen van voor die datum evenmin onder de boeteregeling vallen (rov. 5.36).

2.3.5 KPN heeft onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat de Letter of Intent eraan in de weg staat dat Tele2 thans nog aanspraak maakt op vergoeding van de schade die voortvloeit uit deelverwijt b. Ook het beroep op rechtsverwerking faalt (rov. 5.44 en 5.45).

2.3.6 Het beroep van KPN op een exoneratieclausule faalt (rov. 5.46).

2.3.7 Tele2 kan ter zake van geschilperiode 2 op grond van onrechtmatige daad en/of op grond van toerekenbare tekortkoming mogelijk aanspraak maken op schadevergoeding ter zake van deelverwijt b over de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002. Het hof heeft Tele2 de gelegenheid te geven nader toe te lichten en te onderbouwen (i) dat zij als gevolg van het niet voortvarend afhandelen van orders schade heeft geleden en (ii) wat de omvang van die schade is. In overweging wordt gegeven om op dit punt aansluiting te zoeken bij de in de SLA ordering & levering overeengekomen (boete)regeling (rov. 5.47 en 5.48).

2.4 Geschilperiode 3 (1 september 2001 tot 1 september 2003)

2.4.1 De vordering over geschilperiode 3 is verjaard.

3. Verzoeken om terug te komen op (bindende eind)beslissingen

3.1 Tele2 en KPN hebben het hof verzocht terug te komen van een aantal bindende eindbeslissingen in het tussenarrest. Het hof stelt bij de beoordeling van deze verzoeken voorop dat een rechter in beginsel niet mag terugkomen van een bindende beslissing. Niettemin kunnen de eisen van een goede procesorde meebrengen dat van die eindbeslissing moet worden teruggekomen. Dat is bijvoorbeeld het geval indien die beslissing blijkt te berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag en voorts ingeval het op grond van een afweging van alle betrokken belangen en omstandigheden, onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden. Het hof dient in zo’n geval nauwkeurig aan te geven op grond van welke bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar is om vast te houden aan de gebondenheid aan de eerdere eindbeslissing.

3.2
Heeft de brief van 8 mei 2002 de verjaring gestuit en zou het oordeel van het hof over de verjaring anders moeten luiden als de brieven van 8 maart 2002, 29 maart 2002 en 8 april 2002 in de beoordeling worden betrokken?

3.2.1 Tele2 heeft het hof gevraagd om herstel van een (volgens Tele2) kennelijke omissie ter zake van de stuiting van de verjaring van vorderingen uit de geschilperiodes 2 en 3. Tele2 voert aan dat het hof zijn oordeel uitsluitend heeft gebaseerd op de brieven van 2 april 2002, 2 april 2007, 18 december 2007 en 2 april 2012, maar heeft verzuimd acht te slaan op de brief van
8 mei 2002(productie 75). Verder is Tele2 van mening dat voor de benodigde context van de brieven van 2 april 2002 en 8 mei 2002 ook acht moet worden geslagen op de brieven van
8 maart 2002(productie 40)
29 maart 2002(productie 45) en
8 april 2002(productie 42).

3.2.2 KPN heeft – kort gezegd – de noodzaak van een nadere bespreking van de bovengenoemde brieven bestreden omdat deze geen ander licht werpen op de verjaringsoordelen in het tussenarrest.

3.2.3 Het hof overweegt als volgt. Het is juist dat in het tussenarrest bij de beoordeling van het beroep op stuiting in geschilperiode 2 geen kenbare aandacht is besteed aan de brief van 8 mei 2002. Ook de overige door Tele2 genoemde brieven heeft het hof niet zichtbaar in zijn beoordeling betrokken. Het hof zal dat alsnog doen. Voor een goed begrip zet het hof de door Tele2 genoemde brieven en de stuitingsbrief van 2 april 2002 in chronologische volgorde onder elkaar.

A. In de brief van 8 maart 2002 met als onderwerp ‘Problemen met line sharing orders’ aan KPN maakt Tele2 uitvoerig melding van voortdurende problemen met KANVAS en problemen met de splitterbanken. Tele2 (Versatel) schrijft:

“Uit het bovenstaande mag blijken dat:

1)
Vrijwel alle aan Versatel gedane beloften door KPN geschonden worden. Men weet bovendien in de meeste gevallen niet eens waar men over praat.

2)
KPN structureel niet reageert op de door Versatel bij KPN ingeschoten verzoeken, in welk verband dan ook, om informatie en statussen

Dat 1) en 2) van toepassing zijn op alle KPN-geledingen en echelons waar Versatel getracht heeft haar problemen onder de aandacht te brengen.

Uit het bovenstaande blijkt overduidelijk de wanprestatie van KP[N]. Versatel heeft van deze gang van zaken ernstige bedrijfsschade ondervonden. Versatel sommeert KPN hierbij dan ook omvoor maandag 11 maart 12.00 uur:

1)
Versatel duidelijk inzicht te geven in de verschillende splitterbankproblemen die de oorzaak zijn en waren van deze problematiek (zie KPN mail van 22 februari 2002)

2)
Alle ASL-leverproblemen opgelost te hebben voor de locaties zoals Versatel die heeft aangemeld in haar laatste mails van 20 februari en 5 maart te weten: (…)

3)
Een garantie af te geven dat Versatel per 11 maart 2002 op alle colocaties waar zij ASL bij KPN afneemt, geen splitterbankproblemen, KANVAS-problemen of andere (administratieve) problemen meer zal ondervinden.

Indien wij de onder 1 tm 3 gevraagde informatie niet tijdig van u ontvangen, achten wij ons vrij om zonder nadere aankondiging rechtsmaatregelen te treffen. Of zullen we KPN in gebreke stellen.”

B. Bij brief van 29 maart 2002 schrijft KPN aan Tele2 – naar aanleiding van een overleg dat op 28 maart 2002 had plaatsgevonden – het volgende:

“In overleg tussen Versatel en KPN is afgesproken om op 28 maart om 21.00 een overleg te laten plaatsvinden. De reden voor dit overleg was dat Versatel zich ernstige zorgen maakt over de leveringen van MDF Access. (…)

Tijdens het overleg bleek echter dat Versatel geenszins de bedoeling had om de operationele problemen zoals die op dit moment door Versatel ervaren worden te bespreken. Voorstellen van KPN om de lopende escalaties, alsmede structurele verbeteringen in het leverproces, te bespreken werden alle van tafel geveegd. Versatel weigerde zelfs de operationele problemen zoals die door Versatel ervaren worden toe te lichten.

Versatel was slechts van zins om te praten over een mogelijke schadeclaim verbonden aan de leverperformance van MDF Access over de periode die ligt vóór 1 april 2002. Deze stellingname was voor KPN geheel nieuw en bovendien niet eerder aangekondigd. Over uw opmerkingen met betrekking tot een mogelijke schadeclaim zullen wij ons nader beraden. Over de periode na 1 april 2002 gaf Versatel aan zich geen enkele zorgen te maken over het operationele proces, omdat in de nog te tekenen Service Level Agreement afspraken worden gemaakt over de financiële consequenties van de wederzijdse performance.

KPN hecht er desalniettemin aan om aan te geven op welke wijze de door Versatel aangemerkte incidenten worden opgelost, alsmede om aan te geven welke structurele verbeteringen worden doorgevoerd. In het vervolg van deze brief zal hier nader op in worden gegaan.

Status Escalaties

(…)

Problemen levering ASL (splitterbank probleem)

In de brief dd. 7 maart 2002 met als onderwerp “Problemen levering ASL” heeft [naam 1] (VSTL) aangegeven dat VSTL leveringsproblemen van ASL diensten ervaart op 9 locaties (het zogenaamde “splitterbank probleem”). In de mail van 15 maart 2002 van [naam 2] (Versatel) worden aan deze lijst van locaties nog 2 toevoegingen gedaan. Hierbij wil ik u graag bevestigen dat de ASL leveringsproblemen op de 11 locaties opgelost zijn.

(…)

Walk Through Aalsmeer

Naar aanleiding van het verzoek van Versatel om een fysieke collocatie te Aalsmeer, heeft KPN u geïnformeerd dat er in de desbetreffende nummercentrale geen ruimte voor fysieke collocatie aanwezig is. KPN heeft Versatel een alternatief geboden in de vorm van een street cabinet. Volgens KPN maakt dit alternatief namelijk een dienstverlening mogelijk, die functioneel en kwalitatief gelijk is aan de dienstverlening die bij fysieke collocatie geboden kan worden. (…)”

C. De brief van 2 april 2002 van Tele2 aan KPN vermeldt het volgende:

“Hierdoor reageren wij op uw brief van 29 maart jl. betreffende het gesprek van 28 maart jl. over de escalaties en leveringen van MDF access services door KPN aan Versatel.

In dit gesprek, door Versatel aangevraagd, hebben wij aangegeven dat Versatel nu ruim een jaar met KPN in gesprek is over een verbetering van het leveringsproces van MDF access services. Versatel stelt vast dat dit overleg in het afgelopen jaar geleid heeft tot allerlei wijzigingen van KPN in het proces en de betrokken deelnemers, doch niet heeft geleid tot een waarneembare verbetering van de performance. Op 26 maart vindt wederom een bespreking plaats tussen KPN en Versatel over uitstaande escalaties van niet geleverde en niet-correct geleverde lijnen. (…)

Het is voor Versatel meer dan duidelijk dat het overleg traject met KPN wat Versatel over de afgelopen 15 maanden gevolgd heeft, niet het beoogde gevoel van urgentie bij KPN teweeg brengt. Escalaties van orders waarbij klanten van Versatel al maanden wachten op de levering van een lijn, blijven bij KPN nog rustig een week liggen. Voor Versatel is de maat echt vol (…).

Op 28 maart is wat Versatel betreft het ook niet meer opportuun om van KPN te horen hoe ze nu denken aan de SLA tegemoet te gaan komen. (…) Op die bijeenkomst vraagt Versatel daarom aan KPN om verder in te gaan op de wijze waarop KPN denkt Versatel tegemoet te komen in de geleden schade. De leveringsverplichting en de wijze waarop KPN dat gaat invullen is voor Versatel in deze bijeenkomst niet opportuun nu (…) de norm opgesteld is in de SLA en waarvoor KPN verantwoording zal moeten afleggen aan de daartoe bevoegde instanties. Versatel deelt KPN onomwonden mee dat indien KPN daar geen mogelijkheden toe ziet, dat Versatel op andere wijze de schade op KPN zal verhalen.

Dat Versatel overweegt een schadeclaim in te dienen over de wanprestatie over de periode 1 juli 2000 – 1 april 2002 mag voor KPN geen verrassing zijn. Wij wijzen in deze op de vele e-mails en brieven met betrekking tot diverse onderwerpen. Als voorbeeld dat de heer [naam 3] daar ook persoonlijk van op de hoogte is voegen we nog een gedeelte van een Email door ons gezonden aan de heer [naam 3] op 7 februari 2001 (…):

… In de taskforce MDF access van 23 januari jl. is KPN vervolgens gevraagd naar de vorderingen die KPN op dit gebied geboekt had . KPN nam als aktiepunt op zich om hierop terug te komen op 6 februari 2001. Gisteren gaf KPN te kennen dat zij voor 28 februari 2001 met haar standpunt zou komen, hetgeen het gevolg was van de afwezigheid van een KPN-medewerker die op vakantie is. Het is volstrekt onacceptabel dat KPN zo met een issue omgaat wat van zo’n groot belang is voor marktpartijen. Het feit dat marktpartijen u een redelijk verzoek hebben toegestuurd, u in het FIST gevraagd hebben om met een standpunt te komen (een actiepunt dat is toegezegd om na te komen) en u bovendien een volledig plan tot implementatie hebben overhandigd wil zeggen dat een snelle implementatie van het verzoek zoals door marktpartijen gedaan, een zeer hoge prioriteit heeft. Door uw reactie wederom 3 weken op te schuiven, berokkent u de marktpartijen grote schade.

Om verdere schade door vertraging van KPN zijde te voorkomen, verzoek ik u alsnog van uiterlijk deze week het standpunt zoals dit was toegezegd voor 6 februari jl. aan marktpartijen mee te delen…

Versatel meent in het bovenstaande duidelijk te hebben aangegeven dat Versatel uitermate ontevreden is over de wijze waarop KPN in het afgelopen jaar met de gerechtvaardigde belangen van Versatel is omgesprongen. Tevens heeft Versatel aangegeven dat haar observatie nu is dat op het moment dat Versatel superieuren van de huidige contactpersonen heeft ingelicht, opeens blijkt dat ruim 65% van de problemen binnen 24 uur wel kunnen worden opgelost. Daaruit blijkt voor Versatel zonneklaar dat KPN zich in de afgelopen maanden niet ten volle heeft ingespannen om de problemen voor Versatel op te lossen. Daarnaast heeft Versatel KPN altijd voor de volle 100% ingelicht over de mogelijkheid dat indien Versatel schade lijdt, deze schade op KPN te zullen verhalen.”

D. De brief van 8 april 2002 van KPN aan Tele2 betreft het onderwerp ‘Problemen met line sharing orders’. KPN schrijft hierin onder meer:

“Naar aanleiding van uw brief d.d. 7 maart 2002 inzake bovengenoemd onderwerp hebben er inmiddels diverse overleggen plaatsgevonden tussen Versatel en KPN over de genoemde problematiek en de oorzaken daarvan. In aansluiting daarop wil ik door middel van dit schrijven namens KPN reageren op enkele van de in uw brief naar voren gebrachte punten.

Status

In uw brief heeft u aangegeven dat de leveringsproblemen van AL diensten door splitterbankproblemen de volgende locaties betreft: (…) In de mail d.d. 15 maart 2002 van [naam 2] (Versatel) zijn aan deze lijst nog twee locaties toegevoegd: (…). Hierbij wil ik u nogmaals bevestigen dat de ASL leveringsproblemen op deze locaties opgelost zijn.

Probleem omschrijving

Bij ASL orders wordt een splitter gebruikt om voice- en dataverkeer te splitsen. Hiertoe wordt een verbinding gemaakt tussen twee zogenaamde stiften (B-stift en D-stift). De beide stiften moeten op elkaar aansluiten – zowel fysiek als administratief – om levering van ASL diensten mogelijk te maken.

Bij de oplevering van B- en D-kabels wordt een Protocol van Oplevering (PvO) door KPN en Versatel getekend voor acceptatie. Het PvO bevat de administratieve gegevens van de B- en D-stiften en de koppeling. Deze gegevens zijn door KPN in het administratieve systeem (KANVAS) ingevoerd (softwarematige koppeling). De fysieke koppeling van de beide kabels vindt plaats in het Telco domein en wordt door Versatel uitgevoerd.

Bij afwijking tussen (1) de administratieve gegevens van Versatel en KPN of (2) de administratieve koppeling en de fysieke koppeling, ontstaan er problemen bij de ordering van ASL. Deze problemen worden in [de] praktijk “splitterbank probleem” genoemd.

Administratieve gegevens KPN

Tussen december 2001 en maart 2002 heeft er een nieuwe release plaatsgevonden van het administratieve systeem van KPN (KANVAS). Als gevolg hiervan is er op enkele locaties een probleem ontstaan met betrekking tot de koppelgegevens. (…) Door middel van verschillende download vergelijkingen is het administratie systeem geschoond.

Vergelijking administraties Versatel en KPN

Ondanks de hierboven genoemde schoning is in maart gebleken dat de problemen met betrekking tot de ASL leveringen zich op enkele locaties nog steeds voordeden. Bij de analyse van de problemen per locatie is komen vast te staan dat de administraties zoals ze door KPN en Versatel worden gehanteerd niet op elkaar aansluiten. (…) KPN heeft haar administratie op de vier afwijkende locaties eveneens hieraan aangepast. Daarmee zijn ook deze problemen opgelost.

(…)

Ordering ASL

In de periode tussen 1 december 2001 en 28 februari 2002 zijn circa 70 orders ingediend door Versatel op de in deze brief genoemde locaties, waarvan er circa 15 zijn afgewezen met een blockingcode (…) die zou kunnen duiden op het splitterbank probleem. Daarnaast heeft Versatel circa 10 orders ‘unclean’ aangeleverd (b.v. gebruikersadres onjuist), waardoor de orders conform de overeengekomen procedure zijn afgewezen.

Actie

Om problemen in de toekomst te voorkomen, stelt KPN op alle overige locaties een preventief onderzoek in. Hierbij worden de betreffende administraties van Versatel en KPN vergeleken aan de hand van de gegevens in het Protocol van Oplevering.

(…)”

E. In de brief van 8 mei 2002 schrijft Tele2 (althans haar rechtsvoorgangster Versatel) dat zij het niet eens is met het toegezonden verslag van een bijeenkomst van 26 maart 2002 en de wijze waarop dit verslag tot stand is gekomen. Verder schrijft Tele2, voor zover van belang:

“2.Uw opmerkingen over de inspanningen die KPN zich getroost om de leveringsprocessen te verbeteren kunnen wij niet op hun juistheid beoordelen en laten we daarom geheel voor uw eigen rekening. Wij gaan ervan uit dat de SLA/KPI’s KPN tot verbeteringen zullen aanzetten. Ons vertrouwen dat er op korte termijn nu wel verbetering moet gaan plaatsvinden komt daar uit voort.

3. Echter Versatel stelt vast dat KPN aantoonbaar op ernstige wijze in gebreke gebleven is sinds de levering van MDF access diensten/LLS. KPN is daar door Versatel bi-lateraal en door andere marktpartijen in multilateraal overleg (in de SG operations) bij herhaling op gewezen. Tevens heeft Versatel u in vorige correspondentie er al op gewezen dat Versatel niet zal nalaten de geleden schade op KPN te verhalen.

4. Het is Versatel duidelijk dat KPN over de afgelopen periode onvoldoende gedaan heeft voor de verbetering van de processen. Hieronder slechts een voorbeeld ter illustratie:

(…)

Naast de bovengenoemde voorbeelden kunnen wij nog diverse andere voorbeelden geven o.a. op het gebied van het leveren van collocaties en andere noodzakelijke faciliteiten waardoor Versatel haar op de LLS diensten van KPN gebaseerde business niet volledig heeft kunnen ontwikkelen en waarbij KPN naar onze mening toerekenbaar tekort geschoten is. (…)”

-
Verjaring van de vordering ter zake van het ‘brede verwijt’

3.2.4 In het tussenarrest heeft het hof ter zake van geschilperiode 2 overwogen dat het op de weg van Tele2 ligt om in haar stuitingsbrieven op een voor KPN voldoende duidelijke wijze te omschrijven op welke punten KPN volgens haar toerekenbaar tekortschiet. Daarbij is denkbaar – zo wordt in het tussenarrest overwogen – dat er zoveel steekhoudende verwijten aan het adres van KPN worden gemaakt dat dit de conclusie rechtvaardigt dat KPN zodanig tekortschoot in de nakoming van de overeenkomst dat dit gelijk te stellen is met de (in geschilperiode 1 bestaande) situatie dat KPN geen gedeelde toegang aanbood (rov. 5.4). Dit heeft het hof aangeduid als het ‘brede verwijt’.

3.2.5 Het hof heeft in het tussenarrest verder geoordeeld dat KPN de brief van 2 april 2002 niet heeft behoeven te begrijpen als een stuitingsbrief ter zake van het ‘brede verwijt’ en dat KPN die brief ook niet op die manier heeft begrepen. Het hof heeft daarbij verwezen naar een brief van 23 april 2002 van KPN, welke brief dit oordeel ondersteunt (rov. 5.18).

3.2.6 Tot slot heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat het destijds op de weg van Tele2 had gelegen nader te verduidelijken op welke verwijten en tekortkomingen de in de brief van 2 april 2002 bedoelde schadevergoedingsvordering zag. Meer in het bijzonder, had Tele2 kenbaar moeten maken dat zij zich het recht voorbehield om een vordering aanhangig te maken wegens het – op de gecombineerde deelverwijten terug te voeren – niet verstrekken van functionele en afneembare toegang. De brief van 2 april 2002 voldoet dan ook niet aan het vereiste dat de vordering zodanig is omschreven dat KPN daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen zij zich dus eventueel heeft te verweren. Ook Tele2’s vordering gebaseerd op dit brede verwijt is dus verjaard, aldus het hof in het tussenarrest (rov. 5.19).

3.2.7 Naar het oordeel van het hof wordt dit niet anders wanneer de brieven van 8 maart 2002, 29 maart 2002, 8 april 2002 en 8 mei 2002 in ogenschouw worden genomen. De brief van 8 maart 2002 bevat hoofdzakelijk concrete operationele verwijten van Tele2 aan het adres van KPN. Het gaat om leveringsproblemen, problemen met de splitterbanken, KANVAS en collocaties. De brief bevat een concrete termijn waarbinnen die problemen volgens Tele2 moeten zijn opgelost. Tele2 maakt in die brief geen melding van een klacht die inhoudt dat de levering zo slecht is, dat deze gelijk moet worden gesteld met het in het geheel niet leveren van gedeelde toegang. Laat staan dat Tele2 een schadevergoedingsvordering in het vooruitzicht stelt die op die klacht wordt gebaseerd.

3.2.8 Uit de stukken volgt dat er op 28 maart 2002 een bespreking heeft plaatsgevonden. KPN verkeerde in de veronderstelling dat er tijdens die bespreking over de oplossing van operationele problemen zou worden gesproken. In haar brief van 29 maart 2002 uit zij haar verbazing dat Tele2 wilde praten over een schadevergoeding over de periode tot april 2002. KPN heeft in de brief van 29 maart 2002 getracht de concrete (operationele) verwijten die Tele2 in de brief van 8 maart 2002 had gemaakt, te weerleggen. Ook de brief van 8 april 2002 van KPN aan Tele2 bevat voornamelijk een toelichting op de wijze waarop KPN heeft getracht de diverse operationele problemen op te lossen.

3.2.9 De stuitingsbrief van 2 april 2002 vormt een reactie op de brief van 29 maart 2002 van KPN. Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat in deze brief de verjaring van de vordering ter zake van deelverwijt (b) in geschilperiode 2 is gestuit, maar niet de verjaring van de overige vorderingen ter zake van geschilperiode 2. Ter zake van het ‘brede verwijt’ geven de brieven van 8 maart, 29 maart 2002 en 8 april 2002 naar het oordeel van het hof onvoldoende aanleiding om van dit oordeel terug te komen. Gezien de veelheid van verwijten van Tele2 aan het adres van KPN, had het op de weg van Tele2 gelegen duidelijk en schriftelijk onder woorden te brengen dat zij KPN verweet dat er zoveel verwijten aan het adres van KPN konden worden gemaakt, dat de situatie in de periode 1 september 2001 – 1 april 2002 gelijkgesteld kan worden met geschilperiode 1. Dit geldt te meer nu KPN blijkens haar brief van 29 maart 2002 in de veronderstelling verkeerde dat het Tele2 erom te doen was om de operationele problemen op te lossen en dus verbaasd was dat Tele2 alleen wilde praten over een schadeclaim over de periode tot 1 april 2002. Als het Tele2 er toen werkelijk om te doen was om over de periode 1 september 2001 – 1 april 2002 een schadevergoedingsvordering op grond van het ‘brede verwijt’ bij KPN in te stellen, had zij dat – gezien de opstelling van KPN – op ondubbelzinnige wijze moeten doen.

3.2.10 Het hof acht in dat verband van belang dat KPN – anders dan in geschilperiode 1 – vanaf 1 september 2001 wél gedeelde toegang aan Tele2 leverde, zodat Tele2 niet zonder meer erop mocht rekenen dat KPN uit de brief van 2 april 2002 zou begrijpen dat (kort gezegd) Tele2 zich (ook) het recht op nakoming van de vordering ter zake van het brede verwijt voorbehield. Uit de brief van 8 april 2002 blijkt ook niet dat KPN de stuitingsbrief van 2 april 2002 zo heeft opgevat. Uit de brief van 8 april 2002 volgt veeleer dat KPN meende dat het Tele2 er in feite om ging de verjaring van eventuele vorderingen die verband hielden met bepaalde operationele problemen die er bestonden bij de levering van gedeelde toegang, te stuiten.

3.2.11 De brief van 8 mei 2002 van Tele2 maakt dit oordeel niet anders. In die brief schrijft Tele2 dat “KPN aantoonbaar op ernstige wijze in gebreke gebleven is sinds de levering van MDF access diensten/LLS” en dat Tele2 “niet zal nalaten de geleden schade op KPN te verhalen”
.Het hof leest in deze brief niet dat Tele2 de vordering ter zake van het ‘brede verwijt’ wenst te stuiten.

3.2.12 Tele2 heeft dan ook niet voldaan aan het vereiste dat het voor KPN kenbaar is dat Tele2 de op het ‘brede verwijt’ gebaseerde vordering bedoelde te stuiten in de stuitingsbrieven van 2 april 2002 en 8 mei 2002, ook niet als daarbij de context van de brieven van 8 maart 2002, 29 maart 2002 en 8 april 2002 wordt betrokken. Daartoe is immers in ieder geval vereist dat Tele2 de vordering zodanig omschrijft dat KPN daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen zij zich dus eventueel heeft te verweren. Dat heeft zij ter zake van het ‘brede verwijt’ niet gedaan.

-
Verjaring van de vordering ter zake van deelverwijt (a)

3.2.13 Deelverwijt (a) betreft de gebrekkige toegang van Tele2 tot de informatiesystemen (KANVAS) van KPN, waardoor Tele2 werd bemoeilijkt om de orders op een juiste wijze bij KPN aan te leveren. Het hof heeft in het tussenarrest geconstateerd dat in de brief van 2 april 2002 niet over dit probleem wordt geklaagd, maar dat in de brief van 18 december 2007 een dergelijke klacht wel is te lezen. Verder heeft het hof geoordeeld dat de verjaring ter zake van dit deelverwijt (a) uiterlijk in juli 2002 is gaan lopen. De met dit deelverwijt samenhangende vordering was dus al verjaard op 18 december 2007 (rov. 5.7 en 5.14). Als de brief van 8 mei 2002 zou moeten worden gezien als een stuitingsbrief ter zake van deelverwijt (a), dan had een volgende stuiting vijf jaar later moeten plaatsvinden. In de stuitingsbrief van 2 april 2007 (rov. 2.2 (xx) van het tussenarrest) wordt uitsluitend gerefereerd aan de stuitingsbrief van 3 april 2002 (bedoeld zal zijn: de stuitingsbrief van 2 april 2002). Van Tele2 had mogen worden verwacht dat zij in de opvolgende stuitingsbrieven duidelijk zou vermelden ter zake van welke vorderingen zij de verjaring opnieuw wenste te stuiten. Zij heeft in de brief van 2 april 2007 echter geen melding gemaakt van de (hernieuwde) stuiting van de vorderingen die vermeld zijn in de brief van 8 mei 2002. De met deelverwijt (a) samenhangende vordering is dus verjaard.

3.2.14 Dat in de brief van 8 maart 2002 door Tele2 melding wordt gemaakt van KPN’s informatiesysteem KANVAS, maakt dat niet anders. Naar het hof begrijpt gaat het in deze brief niet om de toegankelijkheid van dit informatiesysteem, maar veeleer om het feit dat een nieuwe release van KANVAS mede had geleid tot de splitterbankproblemen.

-
Verjaring van de vordering ter zake van deelverwijten (c) en (d)

3.2.15 Ter zake van de deelverwijten (c) en (d) (verwijten omtrent splitterbanken, respectievelijk collocatie) heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat de brief van 2 april 2002 hiervan geen melding maakt en dat de daarop volgende brieven dat evenmin doen (rov. 5.15). Al aangenomen dat in de brief van 8 mei 2002 de verjaring van de met deze verwijten samenhangende vorderingen wordt gestuit, moet binnen vijf jaar wederom een stuiting plaatsvinden. Die zou dan hebben moeten plaatsvinden in de brief van 2 april 2007. Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor onder 3.2.13 is vermeld.

3.2.16 Het hof verwerpt ook de stelling van Tele2 dat het, gelet op de context de stuitingsbrieven van 2 april 2002 en 8 mei 2002, voor KPN duidelijk moet zijn geweest dat Tele2 daarin de verjaring van de vorderingen ter zake van de deelverwijten (c) en (d) wenste te stuiten.

3.2.17 Wat betreft de splitterbanken (deelverwijt (c)) geldt het volgende. Het is juist dat partijen voorafgaand aan de brief van 2 april 2002 uitvoerig hebben gecorrespondeerd over de splitterbankproblemen. Ook daarna, in de brief van 8 april 2002, gaat KPN in op de splitterbankproblematiek. Maar daarmee is nog niet gezegd dat KPN heeft moeten begrijpen dat de stuitingsbrief ook zag op de verjaring van eventuele vorderingen ter zake van deze problematiek. Gezien de veelheid van problemen tussen partijen had het op de weg van Tele2 gelegen uitdrukkelijk te vermelden dat haar brief van 2 april 2002 ook op de splitterbankproblematiek zag en dat zij ook de verjaring ter zake van een “splitterbankvordering” wenste te stuiten. KPN gaat in haar brieven weliswaar uitvoerig in op de splitterbankproblematiek, maar daaruit blijkt niet dat KPN zich ervan bewust was dat de Tele2 meende ter zake een vordering op KPN te hebben en al helemaal niet dat Tele2 de verjaring van die vordering had gestuit. De brieven van KPN zijn (op dit punt) veeleer op te vatten als een reactie op de brief van 8 maart 2002 van Tele2, waarin Tele2 (onder meer) verzoekt om duidelijkheid over de splitterbankproblematiek. Die duidelijkheid heeft KPN in de daarop volgende brieven kennelijk proberen te verschaffen.

3.2.18 Hetzelfde heeft te gelden voor de collocatieproblemen (deelverwijt (d)). Het hof verwijst naar de vorige rechtsoverweging.

3.2.19 Opmerking verdient nog het volgende. In het tussenarrest is beslist dat de vordering ter zake van deelverwijt (b) niet is verjaard. Dat deelverwijt ziet (kort gezegd) op de trage afhandeling van correct geplaatste orders. Voor zover de gebrekkige toegang tot de informatiesystemen van KPN (deelverwijt a), het splitterbankprobleem (deelverwijt c) en/of de afwijzing/vertraging ter zake van collocatieverzoeken hebben geleid tot vertraging van concrete (en op zichzelf correcte) orders, is sprake van een overlap met deelverwijt b. In zoverre komt de schade die is geleden als gevolg van de deelverwijten (a), (c) en (d) – indirect – toch voor vergoeding in aanmerking.

3.2.20 Tot slot overweegt het hof dat de stelling van Tele2 dat de normschending in geschilperiode 2 een voortdurend karakter heeft, niet opgaat. Ook een vordering ter zake van een onrechtmatige daad met een voortdurend karakter kan verjaren als de verjaring niet wordt gestuit. Uit het voorafgaande volgt dat dat niet is gebeurd.

-
Verjaring van de vorderingen inzake geschilperiode 3

3.2.21 Ook ter zake van geschilperiode 3 heeft Tele2 het hof verzocht terug te komen van de bindende eindbeslissing dat de vordering ter zake geschilperiode 3 is verjaard. Het gaat om de vordering die erop is gebaseerd dat KPN heeft gekozen voor de ASL-variant, wat tot aanzienlijke storingen heeft gezorgd, in plaats van de door Tele2 gewenste ASL&SS-variant. Naar het oordeel van het hof is ook in de brief van 8 mei 2002 niet te lezen dat Tele2 de verjaring van deze vordering heeft gestuit en heeft KPN ook niet hoeven te begrijpen dat Tele2 in die brief de verjaring beoogde te stuiten. Dit oordeel wordt niet anders indien de stuitingsbrieven van 2 april 2002 en 8 mei 2002 worden gelezen in de context van de brieven 8 maart 2002, 29 maart 2002 en 8 april 2002. Het hof ziet geen aanleiding dit oordeel nader toe te lichten. Dit geldt ook voor de stelling van Tele2 dat de normschending een voortdurend karakter heeft.

3.3
Moet het hof terugkomen van zijn beslissing dat in geschilperiode 2 (vanaf 1 april 2002) naast de verschuldigde boete geen schadevergoeding kan worden gevorderd?

3.3.1 Het hof heeft in rov 5.28-5.40 van het tussenarrest geoordeeld dat vanaf 1 april 2002 (de datum van de inwerkingtreding van de SLA ordering & levering) de boeteregeling in de weg staat aan het vorderen van schadevergoeding voor zover het gaat om de volgende drie tekortkomingen: (i) in geval van niet tijdig reageren door KPN op een aanvraag voor een individuele lijnorder; (ii) in het geval dat de planlevertijd te vaak buiten de normlevertijd ligt; en (iii) voor het geval de feitelijke levering niet plaatsvindt op de gecommitteerde plandatum.

3.3.2 Tele2 is van mening dat het hof deze beslissing moet heroverwegen. Volgens Tele2 heeft KPN is in de periode vanaf 1 april 2002 niet alleen toerekenbaar tekortgeschoten, maar heeft zij ook onrechtmatig gehandeld. De boeteregeling is niet van toepassing op onrechtmatig handelen. Wanneer het beding zo moet worden uitgelegd dat het ook zou zien op onrechtmatig handelen, is het in de ogen van Tele2 nietig, althans is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat KPN zich daarop beroept. Verder is Tele2 van mening dat het oordeel van het hof dat de boete in de plaats treedt van de schadevergoeding, berust op een onjuiste feitelijke grondslag. Tele2 mocht in dit geval de boeteregeling opvatten als (uitsluitend) een prikkel tot nakoming. Dit volgt volgens Tele2 uit de ‘uitgangspunten’ die KPN had vermeld in de ‘Beschrijving van Toevoeging op het Referentie Aanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnet’ van 5 februari 2002.

3.3.3 Het hof ziet in hetgeen Tele2 heeft aangevoerd onvoldoende aanleiding om terug te komen van een of meer bindende eindbeslissingen in rov. 5.28-5.40. Dat Tele2 het oneens is met de beslissingen van het hof is daarvoor onvoldoende. De omstandigheid dat de tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst – mogelijk – tevens kunnen worden gekwalificeerd als onrechtmatig handelen van KPN, acht het hof onvoldoende om te oordelen dat op een dergelijke onrechtmatige daad – waaraan dezelfde gedragingen van KPN ten grondslag liggen als aan de toerekenbare tekortkoming – de boeteregeling niet van toepassing is.

3.4
Moet bij de begroting van de schade worden gekeken naar het hypothetische marktaandeel van Tele2 op de gehele breedbandmarkt of enkel naar de ADSL-markt?

3.4.1 Tele2 heeft in haar memorie na tussenarrest aangevoerd dat de breedbandmarkt – dat wil zeggen de ADSL- en kabelmarkt – als een geheel moeten worden gezien. Zij meent dat zij terecht haar schade heeft begroot aan de hand van haar misgelopen marktaandeel op de gehele breedbandmarkt. Tele2 is van mening dat feitelijk sprake was van één markt, waarbij de aan de eindgebruiker geleverde diensten in principe gelijk zijn en de prijzen vergelijkbaar zijn. Zonder normschending had Tele2 op een bredere markt een hoger marktaandeel kunnen behalen. Tele2 bestrijdt aldus het oordeel van het hof in rov. 4.47 van het tussenarrest dat moet worden vastgesteld welk aandeel Tele2 zou hebben gehad op (enkel) de ADSL-markt en dat Tele2 rekent met een te grote markt als zij uitgaat van de totale breedbandmarkt.

3.4.2 KPN heeft zich hiertegen verzet, onder meer met een beroep op de tweeconclusieregel. Voorts heeft KPN toegelicht waarom de stelling van Tele2 volgens haar onjuist is.

3.4.3 Het hof is van oordeel dat er onvoldoende aanleiding is om terug te komen op de bindende eindbeslissing dat in het kader van de vaststelling van de door Tele2 geleden schade moet worden onderzocht welk aandeel Tele2 op (enkel) de ADSL-markt zou hebben gehad. De omstandigheid dat Tele2 opnieuw beargumenteert waarom het volgens haar juister is om van de volledige breedbandmarkt uit te gaan, is niet voldoende om te kunnen zeggen dat de goede procesorde meebrengt dat moet worden afgeweken van de hoofdregel dat niet mag worden teruggekomen van een bindende eindbeslissing.

3.4.4 Overigens lijkt het erop dat Tele2 zelf van mening is dat het praktisch belang van deze kwestie beperkt is. Zij heeft in haar memorie namelijk óók aangevoerd dat het

voor het absolute aantal misgelopen aansluitingen niet of nauwelijks relevant is of wordt gekeken naar het misgelopen marktaandeel op de ADSL-markt of op de gehele breedbandmarkt. Tele2 heeft daartoe aangevoerd dat zonder normschending van KPN er veel meer ADSL-aansluitingen zouden zijn gerealiseerd, zowel in absolute zin als in verhouding tot kabelaansluitingen. Het hof heeft deze omstandigheid in rov. 4.47 van het tussenarrest ook onder ogen gezien.

3.5 Kan Tele2 de door Zon misgelopen marges vorderen?

3.5.1 Het hof heeft in rov. 4.53 van het tussenarrest vermeld dat Zon destijds een zelfstandige rechtspersoon was waarin Tele2 een deelneming had van ongeveer 90%. Eind 2014 is Zon met Tele2 gefuseerd. Zon bood via Tele2 internettoegangsdiensten aan consumenten tegen een vergoeding van gemiddeld € 35,- per maand. Tele2 ontving op haar beurt voor haar dienstverlening aan Zon een vergoeding van Zon. Het hof heeft in rov. 4.54 geoordeeld dat Tele2 alleen schade kan vorderen die zij zelf heeft geleden. In relatie tot Zon houdt dat in dat Tele2 de misgelopen marges kan vorderen die zij bij Zon in rekening had kunnen brengen. De eventuele schade van Zon zelf (als gevolg van onrechtmatig handelen van KPN) is niet zonder meer te beschouwen als schade van Tele2. De omstandigheid dat Zon in 2004 is gefuseerd met Tele2 (
het tussenarrest vermeldt abusievelijk dat het gaat om een fusie met KPN)maakt dat niet anders. Tot slot heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat KPN heeft aangevoerd dat Zon haar nimmer aansprakelijk heeft gesteld en die stelling is vooralsnog niet onjuist gebleken.

3.5.2 Tele2 heeft aangevoerd dat de vorderingen van Zon niet zijn verjaard omdat de aan KPN gezonden stuitingsbrieven ook de eigen schadevergoedingsvorderingen van Zon hebben gestuit. KPN moest daarmee in ieder geval rekening houden omdat Zon een geïntegreerd onderdeel vormde de business van Tele2.

3.5.3 Het hof overweegt als volgt. In het tussenarrest is, als gezegd, overwogen dat vooralsnog niet gebleken dat Zon KPN (tijdig) aansprakelijk heeft gesteld. In zoverre is geen sprake van een bindende eindbeslissing. Tele2 heeft in haar memorie na het tussenarrest in feite aangevoerd dat de door haar verzonden stuitingsbrieven mede namens Zon zijn geschreven, althans dat KPN deze brieven redelijkerwijs zo heeft moeten opvatten. Deze stelling faalt. Dat de onderneming van Zon een geïntegreerd onderdeel vormde van de business van Tele2, en dat de beide rechtspersonen– zo begrijpt het hof – zeer nauw met elkaar samenwerkten, is daarvoor niet voldoende. Zon was destijds immers een zelfstandige rechtspersoon en ook niet een volle dochter van Tele2. KPN heeft dan ook niet hoeven te begrijpen dat Tele2 de stuitingsbrieven – waarin geen enkele melding wordt gemaakt van Zon – mede namens Zon verstuurde. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden zijn gesteld noch gebleken.

3.6
Kan Tele2 – in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Zon – verloren aandeelhouderswaarde vorderen?

3.6.1 Het hof heeft in rov. 4.55 van het tussenarrest geoordeeld dat de stelling van Tele2 dat zij schade heeft geleden bestaande uit waardevermindering van de aandelen Zon, niet opgaat. Tele2 heeft geen vordering ingesteld die op de vergoeding van die (afgeleide) schade ziet. Verder heeft Tele2 niet de stelling van KPN weersproken dat deze vordering is verjaard. Tot slot heeft het hof in het tussenarrest geoordeeld dat een dergelijke vordering – naar het zich laat aanzien – zou afstuiten op het in het arrest Poot /ABP bepaalde.

3.6.2 In haar memorie na tussenarrest heeft Tele2 hierover aangevoerd dat zij geen afzonderlijke vordering ter zake van de afgeleide schade (waardevermindering aandelen Zon) hoefde in te dienen omdat zij ook schade nader op te maken bij staat vordert en de afgeleide schade in die context aan de orde kan komen. Verder heeft zij aangevoerd dat in de stuitingsbrieven besloten ligt dat ook de verjaring van de vordering ter zake van afgeleide schade wordt gestuit.

3.6.3 Het hof ziet geen aanleiding om van de desbetreffende bindende eindbeslissingen terug te komen. Tele2 heeft pas na het tussenarrest voor het eerst aangevoerd dat de stuitingsbrieven ook zien op een vordering tot schadevergoeding wegens waardevermindering van de aandelen Zon. De overweging in het tussenarrest dat Tele2 niet de stelling van KPN heeft weersproken dat deze vordering is verjaard, is dus juist.

3.6.4 Verder is Tele2 van mening dat de afgeleide schade in dit geval wel voor vergoeding in aanmerking komt. Tele2 doet daartoe een beroep op de uitzondering van Poot / ABP inhoudend dat een aandeelhouder wel schade kan vorderen indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder. Tele2 doet ook een beroep op HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899. In dat arrest heeft de HR overwogen dat de regels van Poot /ABN erop berusten dat het aan de vennootschap zelf is om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, vergoeding van de toegebrachte schade te vorderen. Volgens Tele2 vloeit uit deze ratio voort dat een uitzondering kan worden gemaakt op dat regel dat afgeleide schade niet voor vergoeding in aanmerking komt indien zou moeten worden aangenomen dat Zons vordering is verjaard, maar de schade door Tele2 is geleden.

3.6.4 Voor zover al niet moet worden aangenomen dat de stellingen van Tele2 tardief zijn, is het hof van oordeel dat deze stellingen niet opgaan. Het enkele feit dat Zon, als gevolg van verjaring en/of de fusie met Tele2, niet langer in de positie is om een vordering tegen KPN in te stellen, vormt op zichzelf geen grond om een uitzondering te maken op de hoofdregel dat (kort gezegd) een aandeelhouder geen afgeleide schade kan vorderen. Het had op de weg van Zon gelegen om KPN voorafgaand aan het verstrijken van de verjaringstermijn en/of de fusie met Tele2 aansprakelijk te stellen voor de schade die zij had geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van KPN. Het feit dat zij dat heeft nagelaten, betekent niet dat aan de aandeelhouders van Zon dan alsnog een vordering tot afgeleide schade toekomt. De stellingen van Tele2 rechtvaardigen verder ook niet de conclusie dat sprake is van een situatie dat de gedragingen van KPN specifiek onzorgvuldig zijn jegens Tele2 in haar hoedanigheid van aandeelhouder.

3.7
Heeft KPN onrechtmatig gehandeld door te verzuimen tijdig een definitief referentieaanbod te publiceren?

3.7.1 Het hof heeft in rov. 5.24 van het tussenarrest geoordeeld dat KPN heeft verzuimd om direct na de inwerkingtreding van de Verordening een (goedgekeurd) referentieaanbod te publiceren. Hierdoor ontbraken op 1 september 2001 op het referentieaanbod gebaseerde termijnen, niveaus van dienstverlening en een standaardcontract met vergoedingen voor laattijdigheid. KPN heeft nagelaten om op een transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden gedeelde toegang aan Tele2 te verstrekken. In het tussenarrest is verder geoordeeld dat dat onrechtmatig is en dat aan deze onrechtmatigheid een einde is gekomen met de inwerkingtreding van de SLA ordering & levering op 1 april 2002.

3.7.2 KPN heeft in haar antwoordmemorie na het tussenarrest aangevoerd dat het referentieaanbod dat zij op 17 september 2001 publiceerde, als een ‘referentieaanbod’ in de zin van de Verordening moet worden beschouwd. KPN begrijpt dan ook niet de overweging van het hof “dat de gedeelde toegang in de periode vanaf september 2001 niet op transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden aan Tele2 is verstrekt.” Volgens haar is de onrechtmatigheid met de publicatie van een referentieaanbod op 17 september 2001 geëindigd, dan wel met de totstandkoming van de VSO op 12 februari 2002.

3.7.3 Het hof acht het dienstig het oordeel in rov. 5.24 van het tussenarrest te verduidelijken en te preciseren. In de preambule van Verordening 2887/2000 staat over het referentieaanbod het volgende:

“(12) Aangemelde exploitanten die informatie en ontbundelde toegang leveren aan derden dienen daarbĳ de voorwaarden en kwaliteit te betrachten die zĳ in acht nemen wanneer zĳ leveren aan hun eigen diensten of aan met hen geassocieerde ondernemingen. De publicatie door de aangemelde exploitant van een passend referentieaanbod voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, binnen een korte tĳd en bĳ voorkeur op internet, onder toezicht van de nationale regelgevende instantie zal in dit verband bĳdragen tot het scheppen van transparante en niet-discriminerende marktvoorwaarden.”

Een referentieaanbod is van groot belang voor het goed functioneren van de telecommunicatiemarkt en draagt bij tot het scheppen van transparante en niet discriminerende marktvoorwaarden, waardoor de verschillende aanbieders beter geïnformeerd kunnen onderhandelen over de totstandkoming van overeenkomsten inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk. De enkele publicatie van een referentieaanbod is niet toereikend om te voldoen aan de vereisten van de Verordening. Het referentieaanbod moet (bijvoorbeeld) ook voldoen aan in de Bijlage bij de Verordening vermelde voorwaarden. Verder is er een toezicht van een toezichthoudende instantie (in Nederland destijds: OPTA) die beoordeelt of het referentieaanbod voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

3.7.4 Zoals het hof in rov. 5.23 van het tussenarrest overweegt, had KPN per 31 december 2000 een referentieaanbod voor ontbundelde toegang moeten publiceren. Dit heeft KPN niet gedaan. KPN heeft pas op 16 mei 2001 voor het eerst een referentieaanbod (RA ULL 2001.2.0) gepubliceerd. OPTA heeft in een beslissing van 29 juni 2001 geoordeeld dat het referentieaanbod op vele punten niet voldeed aan de toepasselijke regelgeving. Zo is in nr. 59 van het dictum vermeld dat KPN levertabellen in het referentieaanbod dient op te nemen, waarin voor alle onderdelen van diensten/faciliteiten uit het referentieaanbod is aangegeven welke maximale leveringstermijn KPN hanteert. In nr. 60 van het dictum wordt KPN verplicht om in haar referentieaanbod expliciet minimum service niveaus en kwaliteitsniveaus te garanderen (inclusief procedures om gebreken te verhelpen en om terug te keren naar het gangbare niveau van dienstverlening) en daarover te rapporteren, alsmede om in het referentieaanbod de sancties op te nemen die gelden bij niet-nakoming van de gestelde kwaliteitsniveaus. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om het bestellen en leveren van ontbundelde aansluitlijnen en het opheffen van storingen en fouten.

3.7.5 Het niet-publiceren van een referentieaanbod heeft niet tot (direct) tot gevolg dat KPN en Tele2 geen overeenkomst voor de ontbundelde toegang tot het netwerk van KPN kunnen sluiten. Echter, het ontbreken van een referentieaanbod (dat voldoet aan de daaraan te stellen eisen) belemmert wel de onderhandelingen over een dergelijke overeenkomst, omdat aanbieders als Tele2 moeten onderhandelen op een niet-transparante markt.

3.7.6 KPN heeft aangevoerd dat in het referentieaanbod van 17 september 2001 vrijwel alle door OPTA verlangde wijzigingen zijn aangebracht. Bij het formuleren van dit aanbod heeft KPN – kennelijk naar aanleiding van de nrs. 59 en 60 van het dictum van de beslissing van OPTA – ook aandacht besteed aan de in de Bijlage bij de Verordening gestelde eisen van termijnen, niveaus van dienstverlening en boetes voor laattijdigheid. KPN erkent dat het referentieaanbod van 17 september 2001 nog geen in detail uitgewerkte SLA bevatte met kwantitatieve normen voor verschillende door KPN te leveren prestaties en de bijbehorende boetes voor laattijdigheid. KPN heeft daarvan afgezien omdat zij – heel kort gezegd – er om praktische redenen de voorkeur aan gaf hierover te onderhandelen met haar potentiële afnemers. KPN had op 17 september 2001 een document met eenzijdig gekwantificeerde normen en boetes kunnen publiceren, maar daarmee waren haar afnemers niet opgeschoten; zij hadden die (eenzijdige) normen ongetwijfeld aangevochten. Zij achtte het daarom verstandiger om dat niet te doen.

3.7.7 Het hof stelt vast dat KPN op 17 september 2001 weliswaar voldaan heeft aan de verplichting om een referentieaanbod te publiceren, maar dat dit aanbod niet voldeed aan alle daaraan te stellen eisen. Meer in het bijzonder voldeed het aanbod niet omdat daarin niet (in voldoende mate) de door KPN te hanteren termijnen, niveaus van dienstverlening en boetes voor laattijdigheid zijn opgenomen. Dat zijn precies de punten waarover Tele2 in deelverwijt (b) klaagt. Dat op 17 september 2001 een einde is gekomen aan de onrechtmatigheid, is dus niet juist. Wel is er aanleiding om het oordeel van het hof in rov. 5.24 van het tussenarrest nader te preciseren. Het onrechtmatig handelen van KPN zit er niet in dat zij in het geheel geen referentieaanbod heeft gepubliceerd, maar dat het referentieaanbod geen normen bevatte ter zake van termijnen, niveaus van dienstverlening en boetes voor laattijdigheid. Aan deze onrechtmatigheid is een einde gekomen met de inwerkingtreding van de SLA ordering & levering op 1 april 2002.

3.7.8 KPN heeft nog naar voren gebracht dat een referentieaanbod te allen tijde kan worden aangepast en aangevuld. Dat is op zichzelf juist, maar doet er niet aan af dat KPN in 2001 niet (volledig) heeft voldaan aan de verplichting tot het publiceren van een referentieaanbod. Ook de wens van KPN om in overleg met de marktpartijen te komen tot normen voor termijnen, niveaus van dienstverlening en boetes voor laattijdigheid ontslaat haar niet van die verplichting. Tot slot is het hof van oordeel dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst van 12 februari 2002, waarin dezelfde normen en boetes zijn neergelegd als opgenomen in de SLA ordening & levering, niet eraan afdoet dat KPN heeft nagelaten tijdig een referentieaanbod te publiceren dat voldeed aan alle daaraan te stellen eisen.

3.7.9 Voor het overige verwijst het hof naar rov. 5 waarin zal worden ingegaan op – kort gezegd – de schade die Tele2 in geschilperiode 2 heeft geleden.

4.Geschilperiode 1


Termijn om te voldoen aan een verzoek om gedeelde toegang

4.1

Het hof heeft in rov 4.26 van het tussenarrest geoordeeld dat KPN niet heeft voldaan aan het redelijk verzoek van Tele2 om gedeelde toegang. Verder heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat Tele2 niet kan verlangen dat een verzoek om de gedeelde toegang op stel en sprong wordt gehonoreerd. Het hof heeft in het tussenarrest in het midden gelaten welke termijn KPN redelijkerwijs gegund moet worden om aan een verzoek te voldoen.

4.1.1

Tele2 heeft naar aanleiding van deze overwegingen van het hof aangevoerd dat uit onder meer de side letter van 29 juni 2000 volgt dat zij al ruimschoots voor 1 juli 2000 heeft verzocht om gedeelde toegang. KPN moet weliswaar een redelijke termijn worden gegund om aan het verzoek te voldoen, maar op 1 juli 2000 was die termijn in ieder geval al verstreken. KPN had dus al op 1 juli 2000 moeten voldoen aan het verzoek van Tele2 om haar gedeelde toegang te verlenen.

4.1.2

KPN heeft aangevoerd dat deze kwestie niet meer relevant is, nu het hof heeft geoordeeld dat gedurende de eerste geschilperiode vanaf 1 juli 2000 discriminatoir heeft gehandeld en dat zij daarom jegens Tele2 aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen. Zij is dan ook van mening dat het niet langer relevant is om vast te stellen wanneer de aansprakelijkheid op de eerste grondslag is aangevangen en evenmin hoe lang de ‘redelijke voldoeningstermijn’ is geweest.

4.1.3

Het hof stelt vast dat uit de side letter van 29 juni 2000 inderdaad volgt dat Tele2 al ruim voor 1 juli 2000 heeft verzocht om gedeelde toegang. Met KPN is het hof evenwel van oordeel dat in het midden kan blijven wanneer de ‘redelijke voldoeningstermijn’ is verstreken, omdat KPN hoe dan ook vanaf 1 juli 2000 jegens Tele2 aansprakelijk is op grond van discriminatoir handelen. In dit verband is ook van belang dat de eerste normschending (niet voldoen aan een verzoek om gedeelde toegang) niet tot meer of andere schade heeft geleid dan de tweede normschending (discriminatoir handelen), zoals hieronder in rov. 4.2 zal worden toegelicht.


Schadebegroting wegens niet tijdig honoreren van een verzoek om gedeelde toegang versus schadebegroting wegens discriminatoir handelen

4.2

In rov. 4.43 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat KPN onrechtmatig handelde (1) door niet binnen een redelijke termijn aan Tele2’s redelijke verzoek om gedeelde toegang te voldoen en (2) door discriminatoir te handelen. De vraag rijst of de schade wegens het niet voldoen aan een redelijk verzoek om gedeelde toegang op andere wijze moet worden begroot dan de schade wegens discriminatoir handelen. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.

4.2.1

Tele2 heeft hierover het volgende aangevoerd. De beide normschendingen hangen nauw met elkaar samen, maar moeten volgens Tele2 tot op zekere hoogte van elkaar worden onderscheiden. Beide normschendingen hebben tot gevolg gehad dat Tele2 marktaandeel heeft gemist. Deze schade moet worden berekend op de in het tussenarrest in rov. 4.44-4.57 geschetste wijze. Daarnaast geldt echter dat Tele2 schade heeft geleden omdat zij als gevolg van het discriminatoir handelen van KPN inbelklanten heeft verloren. Deze klanten hebben gekozen voor het ADSL-aanbod van KPN in plaats van inbellen via Tele2. KPN kon hierdoor een aanzienlijke winst maken ten koste van Tele2. De schade die Tele2 heeft geleden als gevolg het verlies van inbelklanten moet weliswaar óók op de voet van art. 6:97 BW worden begroot, maar daarbij moet gewicht worden toegekend aan het bepaalde in art. 6:104 BW (afdracht onrechtmatig verkregen winst).

4.2.2

KPN heeft zich op het standpunt gesteld dat de schade uit hoofde van beide normschendingen op dezelfde wijze kan worden berekend. KPN verzet zich tegen de stelling van Tele2 dat zij door de tweede normschending (discriminatie) aanzienlijke winsten heeft gegenereerd die ten koste zijn gegaan van de inbelklanten van Tele2. Volgens KPN heeft zij in de periode 2000-2003 geen winst gemaakt op MxStream. Verder betwist KPN dat de omvang van de gestelde schade met behulp van art. 6:104 BW kan worden berekend. KPN voert aan dat art. 6:104 BW geen hulpmiddel is bij het vaststellen van de schade op de voet van art. 6:97 BW, maar een zelfstandige grondslag voor het toekennen van schadevergoeding.

4.2.3

Naar het hof begrijpt zijn beide partijen van mening dat de schade over de periode juli 2000 tot 1 september 2001 in beginsel dient te worden berekend op de wijze die in het tussenarrest is geschetst, ongeacht de normschending. (Met dien verstande dat – zoals hieronder (rov. 4.4.8 e.v.) zal blijken – bij het bepalen van de schade ook de gemiddelde verblijfsduur in aanmerking moet worden genomen.)

4.2.4

Tele2 is daarnaast van mening dat zij als gevolg van het discriminatoir handelen van KPN ‘extra schade’ heeft geleden omdat KPN winst heeft kunnen genereren als gevolg van het feit dat inbelklanten van Tele2 zijn overgestapt naar MxStream van KPN. Het hof is van oordeel dat – anders dan Tele2 betoogt – deze schade niet zonder meer gelijk gesteld kan worden met de winst die KPN dankzij deze overstappers heeft behaald (nog daargelaten dat niet vast staat of KPN daarmee winst heeft behaald). Het is evenwel denkbaar dat Tele2 op dit punt wel enige ‘extra schade’ heeft geleden, omdat zij als gevolg van de overstap inkomsten (en daarmee marge) is misgelopen.

4.2.5

Het komt er op neer dat aan de nog te benoemen deskundige(n) zal moeten worden voorgelegd wat de omvang van deze ‘extra schade’ is. Vooruitlopend op rov. 4.5.1 e.v. merkt het hof op dat het denkbaar is dat deze schade geheel of gedeeltelijk wegvalt als gevolg van ‘voordeelstoerekening’.


De marge van Zon

4.3

In rov. 5.54 van het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat Tele2 alleen de schade kan vorderen die zij zelf heeft geleden. In relatie tot Zon houdt dit in dat Tele2 alleen de misgelopen marges kan vorderen die zij bij Zon in rekening kon brengen. In rov. 5.56 heeft het hof overwogen dat het vooralsnog niet duidelijk is in hoeverre de eigen marge van Zon een rol heeft gespeeld bij de door Tele2 opgestelde schadebegroting. Tele2 is in de gelegenheid gesteld om hierover nadere informatie te verstrekken.

4.3.1

Tele2 heeft hierover het volgende aangevoerd.

Zon opereerde feitelijk niet of nauwelijks als een zelfstandige rechtspersoon. Zij was in wezen een ‘brand’ van Versatel. Zon verkocht op de breedbandmarkt retaildiensten aan eindgebruikers en kocht daartoe wholesale-diensten in bij Tele2. Zon maakte echter nauwelijks eigen marge op de breedbanddienstverlening en hoefde dat ook niet: op de DSL-dienstverlening heeft Zon in 2001 een bescheiden winst gemaakt en in 2002 een verlies.
Zon heeft aan Tele2 intercompany vergoedingen afgedragen voor zowel het inbelverkeer als voor de ADSL-dienstverlening; uit de jaarverslagen is af te leiden om welke bedragen het gaat. Wat precies voor ADSL werd afgedragen volgt uit de interne spreadsheets die ten grondslag hebben gelegen aan het item
Bij de berekening van de intercompany vergoedingen werd rekening gehouden met de kosten voor klantenservice en dubieuze debiteuren. Deze kosten werden gedragen binnen Zon. Dit zijn variabele klantgedreven kosten die Tele2 bij de berekening van de misgelopen marge heeft afgetrokken van de abonnementsinkomsten. Tele2 heeft zich dus niet rijk gerekend.

4.3.2

KPN voert aan dat het betoog van Tele2 er in de kern op neerkomt dat Zon inkomsten genereerde bij consumenten met een ADSL-abonnement en dat Tele2 al die inkomsten naar zich toetrok door middel van een ‘intercompany fee’. Zij is echter van mening dat Tele2 deze stellingen niet heeft onderbouwd.

4.3.3

Zoals hiervoor overwogen kan Tele2 niet de door Zon misgelopen marge van KPN vorderen. Naar het hof begrijpt bracht Tele2 bij Zon een intercompany fee in rekening, waarin ook een vergoeding was verdisconteerd voor door Tele2 aan Zon geleverde wholesale-diensten. De hoogte van deze fee was – volgens Tele2 – zodanig dat daarmee feitelijk (vrijwel) de gehele marge van Zon aan Tele2 toekwam. Op basis van de overgelegde stukken is die stelling voor het hof echter niet goed controleerbaar. Daarbij is van belang dat de intercompany fee, naar Tele2 zelf stelt, niet uitsluitend betrekking had op de ADSL-dienstverlening.

4.3.4

Wat betreft de schadeberekening ter zake van de Zon-klanten komt het hof tot het volgende oordeel. Tele2 kan over de periode 1 juli 2000 tot 1 september 2001 jegens KPN aanspraak maken op misgelopen ‘intercompany fee’ van Zon. Dat wil zeggen: de fee die Tele2 bij Zon in rekening had kunnen brengen als KPN niet onrechtmatig had gehandeld. Daarop moet evenwel in mindering worden gebracht het bedrag dat Tele2 aan kosten heeft bespaard die zij voor haar dienstverlening aan Zon had moeten maken. Het ligt op de weg van Tele2 om aannemelijk te maken hoe hoog deze fee per misgelopen klant zou zijn geweest, welk deel van de fee daadwerkelijk als marge kan worden beschouwd en met welk deel van de fee de kosten voor de dienstverlening aan Zon werd gedekt. Gezien de feitelijke verwevenheid tussen Tele2 en Zon en het gebrek aan een schriftelijke vastlegging van de tussen Tele2 en Zon op dit punt gemaakte afspraken, is het kennelijk niet eenvoudig vast te stellen. Tele2 – op wie ter zake de bewijslast rust – heeft daar tot op heden in ieder geval onvoldoende informatie over verstrekt. Het ligt op de weg van de deskundige om aan de hand van het beschikbare (cijfer)materiaal, voor zover mogelijk, vast te stellen hoe hoog de fee per ADSL-klant was en welk deel van de fee kan worden aangemerkt als bespaarde kosten.

4.3.5

Tot slot merkt het hof nog op dat KPN in haar antwoordmemorie na tussenarrest (nrs. 5.38-5.41) heeft aangevoerd dat uit de cijfers die Tele2 na het tussenarrest heeft verstrekt blijkt dat Zons omzet (dat wil zeggen: de abonnementsprijs) per lijn per maand in 2001 € 11,72 bedroeg en in 2002 € 13,16 (exclusief btw). Tele2 heeft nog niet op die stelling kunnen reageren, maar – indien juist – is niet geheel duidelijk hoe deze abonnementsprijs zich verhoudt tot de eerder genoemde abonnementsprijs van € 29,41 (exclusief) per lijn per maand, genoemd in productie 74. Ook dat punt zal moeten worden opgehelderd, voordat de deskundige aan de slag kan.

4.3.6

Het komt er dus op neer dat de deskundige gevraagd zal worden aan de hand van het beschikbare cijfermateriaal vast te stellen (1) welke fee Zon in geschilperiode 1 ter zake van de ADSL-dienstverlening aan Tele2 betaald zou hebben, indien KPN niet onrechtmatig zou hebben gehandeld en (2) wat de kosten ter zake van de dienstverlening aan Zon voor Tele2 zouden zijn geweest.


Nadere informatie over de misgelopen marge

4.4

Het hof heeft in rov. 4.52 van het tussenarrest geoordeeld dat de misgelopen marge gelijk is aan de omzet per lijn minus de variabele (periodieke) klantgedreven kosten. Eenmalige kosten die Tele2 op een later moment toch nog heeft gemaakt zijn in beginsel geen bespaarde kosten, maar uitgestelde kosten. Het hof heeft aan Tele2 gevraagd om meer inzichtelijk te maken hoe zij de door haar gestelde marge heeft berekend. Meer in het bijzonder gaat het om de hoogte van het abonnementsprijs en de omvang van de kosten.

Abonnementsprijs

4.4.1

Volgens Tele2 loopt de geschatte abonnementsprijs per lijn op van € 29,41 (exclusief btw) / € 35,- (inclusief btw) in de jaren 2000-2004, tot € 35,29 (exclusief btw) / € 42,- (inclusief btw) in 2006. Tele2 heeft deze schatting gedaan aan de hand van door KPN in eerste aanleg overgelegde producties, waaruit blijkt dat KPN in 2002 prijzen hanteerde tussen € 34,- en € 50,- per maand.

4.4.2

Volgens KPN is de schatting van Tele2 met betrekking tot de abonnementsprijs te hoog. KPN heeft de producties waarop Tele2 zich beroept, in het geding gebracht om te onderbouwen dat de (destijds door Tele2 gestelde) marge van € 48,- per lijn niet kan kloppen. KPN acht het aannemelijk dat de abonnementsprijzen van Tele2 lager liggen, omdat Tele2 een prijsvechter is, die ernaar streeft goedkoper dan KPN te zijn. Ook overigens betwist KPN de juistheid van de door Tele2 gepresenteerde cijfers.

4.4.3

Het hof overweegt als volgt. Tele2 stelt dat haar abonnementsprijzen in de periode 2000-2006 tussen de € 35,- en € 42,- (inclusief btw) zouden hebben gelegen. Het hof is het met KPN eens dat Tele2 deze stelling niet met stukken heeft onderbouwd, maar enkel lijkt te relateren aan de door KPN in het geding gebrachte stukken. Dit neemt niet weg dat gestelde abonnementsprijzen reëel zouden kunnen zijn, maar of dit het geval is, valt met de huidige gegevens niet vast te stellen. Tele2 had op dit punt meer duidelijkheid kunnen verschaffen door bijvoorbeeld (het gewogen gemiddelde van) de door haar vanaf 2002 daadwerkelijk gehanteerde abonnementsprijzen in het geding te brengen. Mede op basis van die prijzen zou een beredeneerde inschatting kunnen worden gemaakt van de abonnementsprijzen die Tele2 in 2000 en 2001 zou hebben gehanteerd, als zij haar klanten ADSL had kunnen aanbieden. Tele2 dient deze informatie alsnog ten behoeve van de deskundige in het geding te brengen. Het is vervolgens aan de deskundige om vast te stellen in hoeverre de door Tele2 gestelde prijzen voor 2000 en 2001 in lijn liggen met de door haar in werkelijkheid berekende abonnementsprijzen in de periode vanaf 2002.

Bespaarde kosten

4.4.4

Tele2 heeft aangevoerd dat de in mindering gebrachte bespaarde kosten voldoende zijn toegelicht in eerdere processtukken, meer in het bijzonder in productie 74. Het komt erop neer dat de misgelopen marge per maand per lijn gestaag is gestegen in de jaren 2000-2006: van € 20,52 in 2000 tot € 25,08 in 2006. Dat komt vooral doordat de kosten die KPN aan lijnhuur in rekening bracht daalden van € 6,30 per lijn per maand naar € 1,91 per lijn per maand.

4.4.5

KPN heeft in haar antwoordmemorie aangevoerd dat Tele2 onvoldoende inzicht heeft gegeven in de bespaarde kosten. Tele2 rekent volgens KPN ten onrechte uitsluitend met de volgende
klantgedreven kosten: (1) lijnkosten (huur), (2) klantenservice en (3) dubieuze debiteuren. KPN is van mening dat ook de volgende
klantgedreven operationele kostenmoeten worden meegerekend: (4) arbeidskosten voor processen, systemen en onderhoud, (5) onderhoudskosten voor poorten en (6) kosten voor IP-voorzieningen. Verder moeten volgens KPN ook een aantal
klantgedreven netwerkkostenworden meegenomen: (7) de kosten voor collocatieruimte en (8) de kosten van stroomverbruik.

4.4.6

De stellingen van KPN vormen grotendeels een herhaling van de stellingen die zij reeds in nr. 8.121 van haar memorie van grieven heeft aangevoerd. In nr. 457 van haar memorie van antwoord heeft Tele2 wat betreft de arbeidskosten (post (4)) en de onderhoudskosten voor poorten (post (5)) aangevoerd dat dit vaste kosten zijn die Tele2 in de geschilperiode sowieso heeft moeten maken. Tele2 heeft niet betwist dat de kosten voor IP-voorzieningen (post (6)) moeten worden meegerekend, maar heeft zich op het standpunt gesteld dat het om verwaarloosbare kosten gaat van slechts enkele eurocenten per jaar. Het hof verwerpt deze stellingen van Tele2. Tele2 heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij in geschilperiode 1 de door KPN genoemde klantgedreven operationele kosten sowieso heeft moeten maken ook al verstrekte KPN in deze geschilperiode geen gedeelde toegang aan Tele2. Verder lijkt het aannemelijk dat deze kosten hoger worden naarmate het aantal ADSL-klanten toeneemt. Het ligt op de weg van de deskundige om een inschatting van de omvang van deze kosten te maken.

4.4.7

Hetzelfde heeft te gelden voor de klantgedreven netwerkkosten. Ook die kosten heeft Tele2 niet hoeven te maken in de periode dat KPN haar geen gedeelde toegang verstrekte, maar had zij wel moeten maken als KPN haar verplichtingen was nagekomen. Ook ter zake van deze kosten lijkt het aannemelijk dat deze toenemen naar mate het aantal klanten stijgt. Het ligt op de weg van de deskundige om ook ter zake van deze kosten een inschatting te maken van de omvang daarvan.

Verblijftijd en eenmalige kosten

4.4.8

Tele2 heeft in haar memorie na tussenarrest aangevoerd dat het voor haar oorspronkelijke schadeberekening niet relevant was om te weten wat de gemiddelde levensduur van een klantrelatie is, omdat zij haar schadeberekening had gebaseerd op het aantal klanten dat zij uiteindelijk daadwerkelijk heeft behaald, maar zonder de normschending eerder zou hebben behaald. De oordelen in het tussenarrest impliceren dat zij niet voor de gehele periode (1 juli 2000 – 1 september 2003) schade kan vorderen en dat er voor iedere periode een afzonderlijke schatting moet worden gemaakt van de schade. Tele2 heeft daarom haar schadebegrotingsmethodiek aangepast door alsnog rekening te houden met de gemiddelde levensduur van een klantrelatie. Zij voert aan dat het redelijk is om aan te nemen dat de klanten die zij zonder normschending had geworven gemiddeld zeven jaar klant zouden zijn gebleven.

4.4.9

KPN heeft zich op hetzelfde standpunt gesteld: volgens haar is het inderdaad zo dat de duur van de klantrelatie een relevante factor is bij de berekening van de schade. Volgens KPN is de gemiddelde duur van een klantrelatie iets meer dan twee jaar.

4.4.10

Het hof stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat de gemiddelde klantrelatie een factor is die van belang is voor het bepalen van de schade in de eerste geschilperiode. Kort gezegd komt het erop neer dat de schade volgens de volgende formule zou kunnen worden berekend: schade = aantal misgelopen klanten x misgelopen marge per maand x gemiddelde duur van de klantrelatie.

4.4.11

Partijen verschillen van mening wat de gemiddelde duur van de klantrelatie is.

4.4.12

Tele2 heeft zich gebaseerd op eigen cijfers (die zij vanaf 2004 heeft bijgehouden) over de levensduur van haar klantrelaties. In de jaren 2004-2006 was de gemiddelde levensduur volgens Tele2 (iets meer dan) zes jaar. Omdat in de beginjaren de overstap naar een nieuwe provider moeilijker was dan later, is het volgens Tele2 redelijk om ervan uit te gaan dat de gemiddelde klantrelatie in de jaren 2000-2002 zeven jaar was. Tele2 heeft zich verder beroepen een de melding van KPN in 2009 aan OPTA dat bij haar sprake was van een gemiddelde contractduur van zeven jaar en op het feit dat Ziggo in 2014 uitging van een gemiddelde duur van de kabelaansluiting van veertien jaar.

4.4.13

Volgens Tele2 is het door KPN genoemde rapport van Heliview, waaruit een gemiddelde duur van ongeveer twee jaar zou blijken, niet doorslaggevend. Volgens Tele2 blijkt uit het rapport van Heliview slechts dat in Q4 van 2004 huishoudens met breedband gemiddeld gedurende 27 maanden gebruik maakten van hun
huidigeaansluiting. Dat zegt echter niets over de totale verblijfsduur van een klant, aldus Tele2. Tele2 is verder van mening dat het beroep van KPN op het ULL-besluit van ACM uit 2011 niet juist is. Dat besluit gaat immers slechts over de boekhoudkundige terugverdientijd, die ACM op drie jaar zet, maar zegt niets over de daadwerkelijke verblijfstijd van een klant.

4.4.14

KPN is van mening dat de gestelde gemiddelde verblijftijd van zes à zeven jaar niet is onderbouwd. KPN betwist de juistheid van de cijfers die Tele2 noemt bij gebrek aan onderbouwing. Zij is van mening dat aan de te benoemen deskundige(n) moet worden voorgelegd wat de meest realistische gemiddelde levensduur van een klantrelatie van Tele2 is.

4.4.15

Het hof is van oordeel dat op basis van de stellingen over en weer en de overgelegde stukken niet kan worden vastgesteld wat in geschilperiode 1 een realistische inschatting is van de gemiddelde duur van een (hypothetische) klantrelatie van Tele2. Het hof is verder van oordeel dat bij het bepalen van de levensduur zo veel mogelijk moet worden aangesloten bij de feitelijke situatie van Tele2 in de jaren daarna, waarop een correctie kan worden gemaakt omdat de gemiddelde levensduur van een klantrelatie in de beginjaren van ADSL wellicht afwijkt van de levensduur in de jaren daarna. Of dit een correctie naar boven of naar beneden zou moeten zijn, valt op grond van de overgelegde stukken voor het hof niet vast te stellen. Het ligt op de weg van de deskundige om over een en ander een deskundig oordeel te geven.

4.4.16

KPN heeft verder nog naar voren gebracht dat in rov. 4.52 van het tussenarrest is overwogen dat de eenmalige kosten (zoals wervingskosten) geen bespaarde kosten zijn, maar hooguit uitgestelde kosten. KPN merkt daarover op dat nu Tele2 erkent dat voor de schadeberekening ook de verblijftijd van belang is, de eenmalige kosten wél moeten worden meegenomen en moeten worden afgetrokken van de marge.

4.4.17

Het hof overweegt hierover als volgt. De stelling van KPN dat de eenmalige kosten wel moeten worden afgetrokken van de marge als de schade wordt berekend aan de hand van de gemiddelde levensduur van een klantrelatie, komt het hof niet direct als onjuist voor. Tele2 is echter nog niet in de gelegenheid gesteld hierop te reageren, zodat het hof op dit punt nog geen eindbeslissing kan nemen. Tele2 zal hierop nog mogen reageren. Het komt het hof het meest praktisch voor indien Tele2 dat doet nadat de zaak weer bij de rechtbank aanhangig is gemaakt.

4.4.17

Ter zake van de misgelopen marge komt het vorenstaande op het volgende neer:

Tele2 dient informatie over haar abonnementsprijzen in de jaren 2002 en volgende in het geding te brengen. Aan de deskundige kan vervolgens worden gevraagd om vast te stellen in hoeverre de door Tele2 gestelde prijzen voor 2000 en 2001 in lijn liggen met de door haar in werkelijkheid berekende abonnementsprijzen in de periode vanaf 2002 (rov. 4.4.3).
De volgende bespaarde kosten moeten in aftrek komen op de omzet: (1) lijnkosten (huur), (2) klantenservice, (3) dubieuze debiteuren, (4) arbeidskosten voor processen, systemen en onderhoud, (5) onderhoudskosten voor poorten, (6) kosten voor IP-voorzieningen, (7) de kosten voor collocatieruimte en (8) de kosten van stroomverbruik. De deskundige zal moeten worden gevraagd om een inschatting van de omvang van deze kosten te maken (rov. 4.4.6 en 4.4.7).
Bij het bepalen van de schade moet worden gerekend met de gemiddelde levensduur van een klantrelatie. Het ligt op de weg van de deskundige om hierover een deskundig oordeel te geven, mede aan de hand van de feitelijke situatie van Tele2 in de jaren vanaf 2002 (rov. 4.4.15).
Tele2 moet nog in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de stellingen van KPN over de eenmalige kosten (rov. 4.4.17), waarna beslist moet worden of de eenmalige kosten ook in aftrek moeten worden gebracht op de omzet.


Schadebeperking / voordeelstoerekening

4.5

Het hof heeft in 4.57 van het tussenarrest aan partijen gevraagd of het dienstig is om aan de deskundige vragen voor te leggen over kort gezegd de voordelen die Tele2 heeft genoten (1) ter zake van haar Mxstream-agentschap van Tele2 en (2) omdat zij marge heeft genoten doordat haar inbelklanten als gevolg van de normschending niet zijn overgestapt.

4.5.1

Tele2 heeft aangevoerd dat het MxStream-agentschap alleen maar nadelen heeft gehad. Er viel volgens haar nauwelijks marge te maken op deze internettoegangsdienst. Het was een noodverband om de klanten van Tele2 toch breedband te bieden in de hoop dat deze klanten op den duur konden worden overgezet naar het eigen netwerk van Tele2. Maar dat bleek een illusie, omdat KPN de desbetreffende klanten wel naar haarzelf kon toe lokken, maar contractueel had vastgelegd dat Tele2 de klanten niet mocht benaderen voor een overstap naar haarzelf. Tele2 stelt zichzelf tekort te hebben gedaan door de MxStreamklanten te beschouwen als eigen klanten en dus buiten beschouwing te laten bij de berekening van het margeverlies door de normschending.

4.5.2

Het hof is – met KPN – van oordeel dat Tele2 haar stelling dat zij geen (direct) financieel voordeel heeft gehad van de MxStream-klanten, onvoldoende heeft onderbouwd. Financiële stukken die dat zouden kunnen onderbouwen, zijn niet in het geding gebracht. Dat geldt ook voor stukken met betrekking tot de stelling van Tele2 dat zij geen klanten uit haar MxStream-agentschap mocht benaderen om over te stappen naar Tele2. Het is voor het hof niet duidelijk hoe ver dit ‘verbod’ strekte en wat de financiële implicaties daarvan waren voor Tele2. Het hof is dan ook van oordeel dat nader onderzoek moet plaatsvinden naar het financiële voordeel dat Tele2 heeft genoten. De te benoemen deskundige zal de omvang van het financieel voordeel moeten vaststellen.

4.5.3

Verder is Tele2 van mening dat zij geen substantieel voordeel heeft genoten aan de inbelklanten waaraan zij langer geld heeft verdiend omdat deze niet overstapten naar breedband. De beweging van inbellen naar breedband was een autonome ontwikkeling en zij heeft daardoor klanten verloren. Inbelklanten die in geschilperiode 1 breedband wilden, zijn overgestapt naar KPN of een kabelexploitant, aldus Tele2.

4.5.4

Het hof is – met KPN – van oordeel dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat Tele2 geen voordeel heeft genoten van de inbelklanten die zij in geschilperiode 1 is blijven bedienen. Het valt niet uit te sluiten dat een deel van deze inbelklanten in geschilperiode 1 was overgestapt naar ADSL van Tele2 (of een andere ADSL-aanbieder dan KPN) als Tele2 in die geschilperiode in de gelegenheid was geweest ADSL aan te bieden. Anders gezegd: het is denkbaar dat Tele2 zonder de normschending van KPN minder inbelklanten had gehad omdat meer mensen zouden hebben gekozen voor ADSL in plaats van voor inbellen. Het ligt op de weg van de deskundige om te bepalen in hoeverre hiervan sprake is geweest.

4.5.5

Tele2 heeft verder aangevoerd dat het in dit geval niet redelijk (in de zin van art. 6:100 BW) is om de door haar genoten voordelen in aftrek op de schadevergoeding te brengen. Tele2 neemt het standpunt in dat (a) toerekening van voordeel minder aangewezen is indien de aangesproken partij verwijtbaar heeft gehandeld, zoals bij KPN het geval is; (b) KPN door de normschending aanzienlijke voordelen heeft genoten en; (c) de eigen inspanningen van de bevoordeelde (Tele2) in dit geval moeten leiden tot afwijzing van beroep op voordeelstoerekening.

4.5.6

Waar het bij art. 6:100 BW op aankomt is om (1) vast te stellen of er een condicio sine que non verband bestaat tussen de normschending en het genoten voordeel en, zo ja, (2) of het redelijk is het door Tele2 genoten voordeel toe te rekenen aan de normschending van KPN. Het gaat hier vooral om de vraag in hoeverre een (mogelijk) door Tele2 genoten voordeel kan worden toegerekend aan de normschending. KPN heeft daarover gesteld dat de voordelen zodanig rechtstreeks uit de normschending voortvloeien, dat het onredelijk zou zijn deze niet mee te nemen in de schadeberekening. Het hof houdt de beslissing hierover aan, mede omdat er nog onvoldoende bekend is over de aard en omvang van de voordelen die Tele2 heeft genoten. De rechtbank zal te zijner tijd een oordeel moeten vellen over de vraag in hoeverre toerekening van de voordelen redelijk is.

4.5.7

Ter zake van de schadebeperking/voordeelstoerekening komt het vorenstaande op het volgende neer:

- Het hof is oordeel dat nader onderzoek door een deskundige moet plaatsvinden naar het financiële voordeel dat Tele2 ter zake van de van de Mxstreaminkomsten heeft genoten (rov. 4.5.2).

- Aan de deskundige moet worden voorgelegd in hoeverre Tele2 voordeel heeft genoten van de inbelklanten die zij in geschilperiode 1 is blijven bedienen (rov. 4.5.4)

- De rechtbank zal te zijner tijd een oordeel moeten vellen over de vraag in hoeverre toerekening van de door Tele2 genoten voordelen redelijk is (rov. 4.5.6).

5.Geschilperiode 2

5.1

Het hof heeft in rov. 5.22 van het tussenarrest overwogen dat het in de periode vanaf 1 september 2001 geregeld is voorgekomen dat KPN orders van Tele2 lang heeft laten liggen. In de periode 1 september 2001 - 1 april 2002 golden er evenwel geen contractuele termijnen voor het afhandelen van orders. Het is dan ook niet zonder meer gegeven dat het hanteren van lange(re) termijnen dan Tele2 zou wensen, wanprestatie oplevert. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. Verder heeft het hof in het tussenarrest geoordeeld dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld door te verzuimen tijdig een referentieaanbod te publiceren. Hiervoor in rov. 3.7.7 heeft het hof nader gespecificeerd dat het onrechtmatig handelen er niet in zit dat KPN in het geheel geen referentieaanbod heeft gepubliceerd, maar dat het referentieaanbod geen normen bevatte ter zake van termijnen, niveaus van dienstverlening en boetes voor laattijdigheid. In rov. 5.27 van het tussenarrest is het hof tot de slotsom gekomen dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld jegens Tele2, tegen welke achtergrond het onvoldoende voortvarend afhandelen van de orders van Tele2 mogelijk onrechtmatig is en mogelijk ook een toerekenbare tekortkoming vormt. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich ook hierover uit te laten.

5.2

In het verlengde hiervan heeft het hof in rov. 5.47 en 5.48 van het tussenarrest het volgende overwogen. Tele2 heeft haar vordering ter zake van geschilperiode 2 gebaseerd op het ‘brede verwijt’ dat door de vele gebreken in het leverproces feitelijk geen afneembaar aanbod voor gedeelde toegang bestond. Het hof heeft dit brede verwijt echter verworpen en heeft geoordeeld dat Tele2 ter zake van geschilperiode 2 alleen aanspraak kan maken op schadevergoeding met betrekking tot deelverwijt (b) over de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002. Het hof heeft Tele2 de gelegenheid gegeven nader toe te lichten en te onderbouwen (i) dat zij als gevolg van het niet voortvarend afhandelen van orders schade heeft geleden en (ii) wat de omvang van die schade is. Het hof heeft partijen verder in overweging gegeven om op dit punt aansluiting te zoeken bij de in de SLA ordering & levering overeengekomen (boete)regeling.

5.3

Tele2 heeft naar aanleiding van het oordeel van het hof in rov. 5.24 van het tussenarrest dat in de periode vanaf september 2001 aan Tele2 geen gedeelde toegang is verstrekt op transparante, billijke en niet discriminerende voorwaarden, het volgende aangevoerd. Tele2 moest het vanaf september 2001 doen met de dienst die KPN feitelijk verkoos te leveren, zonder dat Tele2 bepaalde minimum prestatieniveaus kon afdwingen. Het gevolg hiervan is geweest dat de levering door KPN zodanig gebrekkig was dat Tele2 niet kon overgaan tot een grootschalige uitrol van een eigen breedbanddienst op retailniveau. Zij kon immers haar klanten niet beloven dat aansluitingen snel geleverd zouden worden of dat problemen voortvarend zouden worden opgelost. KPN kon in deze periode echter zonder enige belemmering klanten blijven werven; voor haar bestonden deze onzekerheden niet.

5.4

Tele2 heeft verder aangevoerd dat het in de rede ligt om voor de inhoud van de (ongeschreven) contractuele verplichtingen in de periode september 2000 – april 2001 aansluiting te zoeken bij andere overeenkomsten. Dat er in deze periode geen contractuele termijnen, niveaus van dienstverlening en vergoedingen voor laattijdigheid bestonden, kan niet aan Tele2 worden tegen geworpen. KPN heeft lange tijd niet voldaan aan haar verplichting om een referentieaanbod te publiceren waarin deze punten zouden zijn vastgelegd. Meer in het bijzonder is Tele2 van mening dat voor de inhoud van de contractuele verplichtingen in de periode 1 september 2001 – 1 april 2002 aansluiting wordt gezocht bij de SLA ordening & levering.

5.5

Volgens Tele2 is hier sprake van een zekere vervlechting van wettelijke en contractuele normen: omdat KPN niet voldeed aan haar verplichting om referentieaanbod te publiceren (dat aan alle eisen voldeed), vond de levering van gedeelde toegang per 1 september 2001 plaats op basis van een “uitgeklede” overeenkomst, waarin termijnen, niveaus en boetes ontbraken. Het is aan KPN te wijten dat die voorwaarden niet tijdig konden worden vastgelegd en dat het contract op dit punt een leemte bevat. Met de totstandkoming van de SLA ordering & levering is aan deze situatie een einde gekomen en moest KPN haar eigen prestaties gaan herijken. Vóór 1 april 2002 is KPN echter ernstig en structureel tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen. Zo heeft Tele2 met cijfers gedocumenteerd dat in de periode tussen 1 september 2001 en 1 september 2002 44% van de geplaatste orders niet hebben geleid tot een werkende aansluiting.

5.6

KPN heeft aangevoerd dat de Verordening geen antwoord geeft op de vraag of de orders op een voldoende voortvarende wijze zijn afgehandeld. De Verordening bevat immers geen kwantificering van de in het referentieaanbod op te nemen normen en biedt daarom geen grondslag voor een oordeel over de vraag of KPN de orders van Tele2 genoegzaam heeft afgehandeld. KPN bestrijdt verder dat de wijze waarop zij de orders van Tele2 heeft afgehandeld, feitelijk is bepaald of beïnvloed door het feit dat er pas in 2002 overeenstemming is bereikt over de exacte normen en boetes.

5.7

KPN bestrijdt ook de visie van Tele2 dat er sprake is van een vervlechting van wettelijke en contractuele verplichtingen, waardoor moet worden aangenomen dat KPN is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen door het niet tijdig publiceren van een referentieaanbod. De enige wettelijke normen waaraan kan worden getoetst zijn de eis van non-discriminatie en de eis van billijkheid. KPN is van mening dat Tele2 niet heeft hard gemaakt dat aan deze eisen niet is voldaan.

5.8

KPN is het eens met het standpunt van Tele2 dat in de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002 sprake is van een contractuele relatie. De contractuele verplichtingen over en weer moeten volgens KPN worden ingevuld aan de hand van de beschikbare feiten, de bedoelingen van partijen en de redelijke verwachtingen over en weer. KPN is het ook met Tele2 eens dat de inhoud van de contractuele relatie op indirecte wijze moet worden vastgesteld en dat het in de rede ligt om daarvoor aansluiting te zoeken bij de inhoud van belendende contracten. KPN is van mening dat dit meebrengt dat de exoneratieclausule die is opgenomen in de Raamovereenkomst van 2000, de Pilotovereenkomst van 27 april en de Raamovereenkomst van 2002 ook in de periode 1 september 2001 tot 1 april 2001 zou moeten gelden. Voor de in de SLA ordering & levering opgenomen prestatieniveaus en -termijnen en bijbehorende boetes geldt dit volgens KPN niet. Over dergelijke zaken kon op 1 september 2001 nog geen overeenstemming bestaan, omdat KPN nu eenmaal tijd nodig had om een organisatie met de benodigde capaciteit op te bouwen om tijdig aan die normen te doen; het gaat hier (kort gezegd) om complexe materie. KPN was daarbij bovendien mede afhankelijk van de kwaliteit van de prestaties van Tele2.

5.9

Het hof overweegt als volgt. In de periode 1 september 2001 – 1 april 2002 bestond er tussen partijen een contractuele relatie die inhield dat KPN tegen betaling door Tele2 gedeelde toegang aan Tele2 verstrekte. De precieze verplichtingen over en weer zijn naderhand neergelegd in de SLA ordering & levering. Daarin staat, onder meer en voor zover hier van belang, dat KPN op straffe van een boete binnen bepaalde termijnen de door Tele2 verstrekte orders moest afhandelen. Voor zover Tele2 erover klaagt dat KPN in de periode ná 1 april 2002 de orders te traag afhandelde, bestaat er dus een contractueel kader waarbinnen een dergelijke klacht kan worden beoordeeld en afgehandeld. Voor de periode 1 september 2001 – 1 april 2002 ontbreekt echter een dergelijk contractueel kader.

5.1

Het feit dat partijen geen specifieke afspraken hebben gemaakt over door de KPN na te leven termijnen en serviceniveaus, betekent nog niet dat op dit punt voor KPN geen verplichtingen gelden. De contractuele verhouding tussen KPN en Tele2 wordt gekenmerkt door een tamelijk strak wettelijk kader waarbinnen KPN verplicht was is te contracteren met iedere aanbieder die een redelijk verzoek om gedeelde toegang deed. Met het oog daarop was KPN verplicht een referentieaanbod te publiceren waarin zij onder meer moest neerleggen tegen welke voorwaarden zij de gedeelde toegang kon leveren, daaronder begrepen de termijnen, serviceniveaus een bijbehorende boetes. KPN had dit referentieaanbod uiterlijk op 31 december 2000 moeten publiceren, maar heeft dit, als gezegd, nagelaten. Het hof heeft vastgesteld dat dit onrechtmatig is.

5.11

Als gevolg van het onrechtmatig handelen van KPN bestond er op 1 september 2001 geen referentieaanbod waarin de termijnen, serviceniveaus en bijbehorende boetes waren gepubliceerd. Dit heeft ertoe geleid dat Tele2 met KPN heeft gecontracteerd zonder dat er op dit punt duidelijke en afdwingbare afspraken waren gemaakt. Tele2 heeft noodgedwongen genoegen moeten nemen met een contract zonder termijnen, serviceniveaus en bijbehorende boetes. De omstandigheid dat – naar KPN stelt – het uiterst complex was om haar organisatie klaar te stomen voor het leveren van gedeelde toegang van andere marktpartijen, maakt dat niet anders. Het komt – gezien de wettelijke verplichting van KPN op dit punt – voor haar rekening dat er per 1 september 2001 een contract moest worden gesloten zonder dat daarin de precieze verplichtingen van KPN waren vastgelegd.

5.12

Het hof is om die reden van oordeel dat het contract gedurende de periode 1 september 2001 – 1 april 2002 een leemte bevatte, omdat het contract als gevolg van het ontbreken van een adequaat referentieaanbod geen afdwingbare verplichtingen voor KPN kende om te voldoen aan bepaalde service levels. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit voort dat deze leemte moet worden opgevuld door aansluiting te zoeken bij de desbetreffende KPI’s uit de SLA ordening & levering en het bijbehorende boeteregime. Daarbij betrekt het hof nog het volgende. KPN heeft weliswaar aangevoerd dat zij niet bereid zou zijn geweest om zich al op 1 september 2001 te committeren aan de service niveaus uit de SLA ordering & levering, maar het hof gaat aan die stelling voorbij. Op KPN rustte al sinds 1999 (na de inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet) de verplichting om te voldoen aan een redelijk verzoek om gedeelde toegang en zij was er in ieder geval al sinds medio 2000 van op de hoogte dat Tele2 gedeelde toegang wenste. Tegen die achtergrond heeft KPN onvoldoende concreet toegelicht waarom het voor haar niet mogelijk zou zijn geweest om per 1 september 2001 te voldoen aan concrete service levels, zoals op in 2002 vastgelegd in de SLA ordering & levering.

5.13

Tot slot heeft KPN nog aangevoerd dat Tele2 onvoldoende concreet heeft toegelicht dat KPN in de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002 niet heeft voldaan aan de KPI’s uit de SLA ordering & levering. Tele2 voert wel aan dat orders wekenlang bleven liggen, maar daarmee is nog niet gezegd dat, en hoe vaak, de termijnen uit de SLA ordering & levering werden overschreden, aldus KPN.

5.14

De inhoud van de verplichtingen van KPN moet – zoveel als redelijkerwijs mogelijk – worden vastgesteld aan de hand van de in de SLA opgenomen service levels. Ook de omvang van de door KPN te betalen boetes moet – zoveel als redelijkerwijs mogelijk – worden vastgesteld aan de hand van de SLA ordering & levering. Echter, er zal ook moeten worden nagegaan in hoeverre Tele2 de orders op een voor KPN bruikbare wijze heeft aangeleverd. Op dit moment valt niet te zeggen in hoeverre Tele2 aan die verplichting heeft voldaan. Denkbaar is dat ook op het punt van de wijze van aanlevering van orders aansluiting wordt gezocht bij de SLA ordering & levering, maar uitsluitend voor zover Tele2 redelijkerwijs daarop bedacht kon zijn.

5.15

Het hof is van oordeel het op de weg van Tele2 ligt om te concretiseren welke overtredingen van de KPI’s in de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002 hebben plaatsgevonden en welke boete op grond daarvan is verschuldigd. Hierop kan KPN vervolgens reageren. Denkbaar is dat ook over deze kwestie vragen aan de deskundige moeten worden gesteld.

5.16

De vraag of KPN naast de boetes nog (meer) schadevergoeding verschuldigd is, beantwoord het hof vooralsnog ontkennend, reeds omdat Tele2 onvoldoende concreet heeft aangevoerd waarom zij verwacht dat haar schade hoger is dan het (nog vast te stellen) bedrag aan boetes.

6.Slotsom

6.1

Het hof komt tot de volgende slotsom. In het dictum van het tussenvonnis van 1 februari 2017 is bepaald dat de zaak naar de rol zal worden verwezen met het oog op het voornemen van de rechtbank om deskundigen te benoemen. Omdat ook het hof van oordeel is dat deskundige voorlichting over de hoogte van de schade noodzakelijk is, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.

6.2

Echter, het hof heeft op een aantal punten andere beslissingen genomen dan de rechtbank. Dit heeft tot gevolg dat partijen (met name Tele2) nog aanvullende informatie moeten verstrekken en dat de vraagstelling aan de deskundige moet worden aangepast. De door de rechtbank in rov. 4.41 geformuleerde vragen zijn niet langer zonder meer bruikbaar.

6.3

Wat betreft de vraagstelling heeft het hof in rov. 4.59 vragen geformuleerd ter zake van de periode 1 juli 2000 – 1 september 2001 (geschilperiode 1). Ook in dit arrest zijn vraagpunten geformuleerd (rov. 4.2.5, 4.3.6, 4.4.17, 4.5.7) Een en ander komt erop neer dat aan de deskundige (in ieder geval) de volgende vragen zouden moeten worden voorgelegd (waarbij geldt dat over de precieze formulering uiteraard nog van gedachten gewisseld kan worden):

De markt

a. In hoeverre zou er sprake zijn geweest van een versnelde groeimarkt indien KPN niet onrechtmatig zou hebben gehandeld?

b. In hoeverre zou het aandeel van de ADSL-markt zijn gestegen ten opzichte van het aandeel in de kabelmarkt indien KPN niet onrechtmatig zou hebben gehandeld?

Misgelopen marktaandeel van Tele2

c. Welk marktaandeel zou Tele2 op aldus vastgestelde ADSL markt hebben gehad, indien KPN niet onrechtmatig zou hebben gehandeld?

d. Heeft Tele2 ‘extra schade’ geleden door het discriminatoir handelen van KPN omdat KPN winst heeft kunnen genereren als gevolg van het feit dat inbelklanten van Tele2 zijn overgestapt naar MxStream van KPN?

Misgelopen marge / bespaarde kosten / levensduur klantrelatie

e. In hoeverre liggen de door Tele2 gestelde abonnementsprijzen voor 2000 en 2001 in lijn met de door haar in werkelijkheid berekende abonnementsprijzen in de periode vanaf 2002?

f. Wat is de omvang per klant van de volgende kostenposten: (1) lijnkosten (huur), (2) klantenservice, (3) dubieuze debiteuren; (4) arbeidskosten voor processen, systemen en onderhoud, (5) onderhoudskosten voor poorten, (6) kosten voor IP-voorzieningen, (7) de kosten voor collocatieruimte, (8) de kosten van stroomverbruik en – mogelijk (afhankelijk van de uitkomst van het debat daarover) (9) de eenmalige kosten.

g. Wat zou in de jaren 2000-2002 de gemiddelde levensduur van een klantrelatie van Tele2 zijn geweest?

Met het oog op de beantwoording van vraag e, dient Tele2 dient informatie over haar abonnementsprijzen in de jaren 2002 en volgende in het geding te brengen. Ter zake van de eenmalige kosten (vraag f, onderdeel (9)), wordt Tele2 in de gelegenheid gesteld te reageren op de stellingen van KPN, waarna beslist moet worden of de (bespaarde) eenmalige kosten in aftrek moeten komen op de marge.

Schade met betrekking tot de inkomsten van Tele2 uit Zon

h. Welke fee Zon zou in geschilperiode 1 ter zake van de ADSL-dienstverlening aan Tele2 hebben betaald, indien KPN niet onrechtmatig zou hebben gehandeld?

i. Welke kosten zou Tele2 ter zake van haar dienstverlening aan Zon voor Tele2 hebben gemaakt, indien KPN niet onrechtmatig zou hebben gehandeld?

Met het oog op de beantwoording van vraag i dient Tele2 nog te reageren op de stelling van KPN dat uit de cijfers die Tele2 na het tussenarrest heeft verstrekt blijkt dat Zons omzet (dat wil zeggen: de abonnementsprijs) per lijn per maand in 2001 € 11,72 bedroeg en in 2002 € 13,16 (exclusief btw) en hoe deze abonnementsprijzen zich verhouden tot de eerder genoemde abonnementsprijs van € 29,41 (exclusief) per lijn per maand, genoemd in productie 74.

Genoten voordelen

j. Welk financieel voordeel heeft Tele2 ter zake van de van de Mxstreaminkomsten genoten?

k. In hoeverre Tele2 voordeel heeft genoten van de inbelklanten die zij in geschilperiode 1 is blijven bedienen?

6.4

Wat betreft geschilperiode 2 is het hof van oordeel het op de weg van Tele2 ligt om te concretiseren welke overtredingen van de KPI’s in de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002 hebben plaatsgevonden en welke boete op grond daarvan is verschuldigd. Hierop kan KPN vervolgens reageren. Denkbaar is dat ook over deze kwestie vragen aan de deskundige moeten worden gesteld.

6.5

Het hof zal de zaak terugwijzen naar de rechtbank. Tele2 heeft het hof weliswaar verzocht om de zaak aan zich te houden, maar KPN heeft te kennen gegeven daar niet mee in te stemmen. Bij die stand van zaken is er geen grond om de zaak bij het hof te houden.

6.6

Gelet op de aard en omvang van de zaak en het desbetreffende verzoek van Tele2, zal het hof cassatieberoep openstellen.

6.7

Nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van het hoger beroep compenseren.

7. Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

- wijst de zaak terug naar de rechtbank Rotterdam ter verdere behandeling en afdoening;

- stelt cassatieberoep open.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, B.J. Lenselink en B.R. ter Haar en is ondertekend en uitgesproken door J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer ter openbare terechtzitting van 6 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.

Geschil tussen KPN en Tele2 over gedeelde toegang tot het netwerk van KPN met betrekking tot normschending en schadevaststelling

Uitspraak

4.Geschilperiode 1

5.Geschilperiode 2

6.Slotsom