Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummers : 200.284.027/01 en 200.284.259/01
Zaak-/rekestnummer rechtbank : 8414724 RP VERZ 20-50194
8471302 RP VERZ 20-50248
8414630 RP VERZ 20-50193
8471318 RP VERZ 20-50249
beschikking van 1 juni 2021
inzake
200.284.027/01
200.284.027/01
Bouwmachines Den Haag B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: BMDH,
advocaat: mr. H. Eijer te Zoetermeer,
tegen
[werknemer 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: [werknemer 1] ,
advocaat: mr. S.O. Voogt te Rotterdam.
en inzake
200.284.259/01
200.284.259/01
Bouwmachines Den Haag B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: BMDH,
advocaat: mr. H. Eijer te Zoetermeer,
tegen
[werknemer 2] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: [werknemer 2] ,
advocaat: mr. S.O. Voogt te Rotterdam.
Het geding
Bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 11 september 2020, is BMDH in hoger beroep gekomen van de twee beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag (hierna: de kantonrechter) van 23 juni 2020 gegeven tussen [werknemer 1] en BMDH respectievelijk [werknemer 2] en BMDH. [werknemer 1] en [werknemer 2] hebben een verweerschrift ingediend. Op 5 maart 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen toelichten door hun advocaten, mr. Eijer aan de hand van een overgelegde pleitnotitie. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden en dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het gaat in deze zaken om het volgende:
2.1.
[werknemer 1] , geboren op [geboortedatum 1] 1963, is op 1 januari 2009 in dienst getreden bij BMDH. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van [functienaam 1] tegen een brutosalaris van € 4.390,65 per maand (exclusief vakantietoeslag en emolumenten).
2.2.
[werknemer 2] , geboren op [geboortedatum 2] 1977, is op 22 augustus 2007 in dienst getreden bij BMDH. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van [functienaam 2] tegen een brutosalris van € 4.111,87 per maand (exclusief vakantietoeslag en emolumenten).
2.3.
BMDH is opgericht door [naam 1] en [naam 2] . Per 1 januari 2003 is hun zoon [naam 3] aangesteld als Algemeen Directeur van BMDH. Hij heeft op 1 januari 2018 BMDH van [naam 1] en [naam 2] overgenomen.
2.4.
In het voorjaar van 2019 is [naam 3] als gevolg van een burn-out uitgevallen en is de dagelijkse leiding van BMDH in handen gekomen van [werknemer 1] en [werknemer 2] .
2.5.
Op 11 september 2019 heeft [werknemer 1] , mede namens [werknemer 2] , een e-mail verzonden aan [naam 3] , [naam 1] en [naam 2] . In die e-mail is het volgende, voor zover relevant, te lezen:
“(…)
Na 4 maanden (bijna 5) niks van [naam 3] vernomen te hebben wil hij gaan praten?
Wij, het voltallige personeel van Bouwmachines Den Haag B.V., zit er niet op te wachten om het gesprek aan te gaan met [naam 3] . Dit is al meerdere malen aangegeven bij [naam 2] .
Bij [naam 2] is ook meerdere malen aangegeven wat de oplossing is voor de ontstane situatie. (…)
[werknemer 2] en ik hebben meerdere malen aangegeven dat wij Bouwmachines Den Haag B.V. willen voortzetten zonder [naam 3] . Wij willen dit op een nette manier doen. Dit is duidelijk kenbaar gemaakt vanaf het moment dat wij in Ermelo zijn geweest. (…)
[werknemer 2] en ik gaan een gesprek niet uit de weg. Maar dat gesprek zal niet een op een zijn. Wij willen dat er een mediator wordt ingehuurd op kosten van Bouwmachines Den Haag B.V. (via arboned)
Mocht het zo zijn dat er door middeling van de mediator gesprekken zullen plaats vinden over de toekomst van Bouwmachines Den Haag B.V., zullen deze gesprekken met de directeur/dga [naam 3] zijn. (dus zonder [naam 1] en [naam 2] )
Met vriendelijke groet,
[werknemer 1] , [werknemer 2]
En alle overige personeelsleden.”
2.6.
In oktober 2019 is een mediationtraject gestart. Bij dat traject waren [naam 3] , [werknemer 1] en [werknemer 2] betrokken.
2.7.
Eind oktober 2019 hebben [naam 1] en [naam 2] gesproken met [werknemer 1] en [werknemer 2] over een overname van BMDH.
2.8.
Op 4 november 2019 heeft de mediator aan [werknemer 1] , [werknemer 2] en [naam 3] een e-mail verzonden. Daarin staat dat [werknemer 1] , mede namens [werknemer 2] , heeft verzocht om het mediationtraject “on hold” te zetten omdat partijen een alternatieve oplossingsroute aan het onderzoeken zijn. De mediator heeft in haar e-mail te kennen gegeven aan het verzoek te voldoen.
2.9.
Na een afwezigheid van ongeveer 7,5 maanden is [naam 3] op 16 december 2019 weer op het kantoor van BMDH verschenen. [werknemer 1] heeft vanaf dat moment tot en met 6 januari 2020 vakantie opgenomen.
2.10.
Op 6 januari 2020 hebben [werknemer 1] en [werknemer 2] zich ieder ziekgemeld.
2.11.
[naam 3] heeft [werknemer 1] op 7 januari 2020 een brief gezonden. Daarin is, voor zover relevant, het volgende te lezen:
“(…)
Als directeur en aandeelhouder heb ik (…) besloten om mijn taken (…) weer op te pakken. Hiervoor ben ik vandaag 6 januari naar kantoor gekomen.
In jouw mailbericht van september 2019 heb jij je erg negatief over mij uitgelaten en zelfs bevestigd dat je er niet op zit te wachten om met mij te praten. (…) Door de huidige situatie zal dit toch moeten gebeuren. Er moeten afspraken worden gemaakt over de bedrijfsvoering.
Vandaag heb ik je een aantal malen gevraagd met mij in gesprek te gaan om een aantal zaken te bespreken. Dit heb je stelselmatig geweigerd (…) waarop je jezelf meteen ziek hebt gemeld. (…)
(…) Zelfs indien je het niet eens bent met door mij te nemen maatregelen, zal je hier toch naar dienen te handelen. Mocht je daartoe niet bereid zijn, dan is het beter als je bmdh verlaat. Je ziekmelden is dan geen oplossing.
Op grond van het bovenstaande verzoek ik je in het vervolg je redelijk op te stellen en in ieder geval aan mijn verzoek voor een gesprek gevolg te geven en mijn overige verzoeken uit te voeren op een wijze zoals het een correct handelend werknemer betaamt.
(…)”
2.12.
Op 8 januari 2020 hebben [werknemer 1] en [werknemer 2] ieder het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. In de schriftelijke terugkoppeling van de bedrijfsarts staat, voor zover relevant, het volgende:
“(…)
Conclusie over de arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte
In strikte zin des woords is er geen sprake van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of gebrek. Echter, betrokkene ervaart reële klachten, welke mijns inziens oorzaak kennen in langdurig ervaren werkgerelateerde knelpunten. Werkhervatting kan hierbij mijns inziens vanuit medisch preventief oogpunt niet zonder meer plaatsvinden, zonder oplossing van de door werknemer ervaren knelpunten.
Adviezen (onder andere werkhervatting)
Werkgerelateerde problemen dienen daar te worden opgelost waar ze zijn ontstaan, namelijk op het werk. Ga met elkaar in gesprek en zoek een oplossing voor de verstoorde arbeidsrelatie. Dhr. [werknemer 1] [respectievelijk Dhr. [werknemer 2] ; toevoeging hof] geeft aan open te staan voor gesprekken. Ik adviseer hierbij de inzet en begeleiding van een mediator (…)
Vanwege de reële ervaren klachten op dit moment en vanuit preventief oogpunt, acht ik het verstandig om mediaton te starten vanaf week 4 (en dus niet per direct).
Vervolg
Per heden mag een herstelmelding. Indien ziekmelding niet wordt afgesloten dient WvP te blijven worden gevolgd. (…)”
2.13.
Desgevraagd hebben [werknemer 1] en [werknemer 2] op 10 februari 2020 aan BMDH te kennen gegeven dat zij afzien van een overname van BMDH.
2.14.
Bij e-mail van 10 februari 2020 heeft de advocaat van [werknemer 1] en [werknemer 2] aan de advocaat van BMDH geschreven dat [werknemer 1] en [werknemer 2] willen meewerken aan het advies van de bedrijfsarts om over te gaan tot mediaton. Ook is BMDH verzocht om het salaris door te betalen.
2.15.
De advocaat van BMDH heeft op de hiervoor genoemde e-mail eveneens per e-mail geantwoord dat de betaling van het loon zal worden stopgezet voor de tijd dat [werknemer 1] en [werknemer 2] niet op het werk verschijnen, omdat zij niet ziek zijn. Daarnaast is in de e-mail te lezen dat, indien [werknemer 1] en [werknemer 2] menen dat mediation noodzakelijk is en de kosten voor het traject zullen betalen, BMDH bereid is om mee te werken aan mediation. Verder is in die e-mail te lezen dat BMDH vindt dat mediation niet nodig is en dat een normale samenwerking goed mogelijk is als [werknemer 1] en [werknemer 2] zich houden aan de regels die binnen een onderneming gelden en de aanwijzingen van de directeur correct opvolgen.
2.16.
Op 24 februari 2020 is namens BMDH een brief verzonden aan [werknemer 1] en [werknemer 2] . In die brief staat dat als [werknemer 1] en [werknemer 2] niet uiterlijk 27 februari 2020 op het werk verschijnen, ontslag op staande voet zal volgen.
2.17.
BMDH heeft bij brief van 28 februari 2020 [werknemer 1] en [werknemer 2] ieder op staande voet ontslagen wegens – kort gezegd – werkweigering. BMDH heeft jegens [werknemer 1] aanspraak gemaakt op een bedrag van € 14.225,- en jegens [werknemer 2] op een bedrag van € 13.319,- aan gefixeerde schadevergoeding.
3.1
[werknemer 1] en [werknemer 2] hebben zich ieder bij separaat verzoekschrift tot de kantonrechter gewend met het verzoek – kort gezegd – voor recht te verklaren dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en aanspraak gemaakt op een vergoeding ter zake van onregelmatige opzegging, de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Verder hebben zij verzocht om betaling van het achterstallig loon, met nevenverzoeken. BMDH heeft in deze procedures verweer gevoerd.
3.2
BMDH heeft tegen [werknemer 1] en [werknemer 2] ieder een (zelfstandig) verzoekschrift ingediend met het verzoek – kort gezegd en voor zover nog van belang - voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en veroordeling tot betaling door [werknemer 1] en [werknemer 2] elk van de vergoeding uit hoofde van artikel 7:677 lid 2 BW wegens het verschaffen van een dringende reden voor ontslag op staande voet (de gefixeerde schadevergoeding). [werknemer 1] en [werknemer 2] hebben ieder in deze procedures verweer gevoerd.
3.3.
De kantonrechter heeft in de procedures die [werknemer 1] betreffen in de bestreden beschikking voor recht verklaard dat het op 28 februari 2020 gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en BMDH veroordeeld tot betaling van € 14.225,70 bruto aan gefixeerde schadevergoeding, € 17.639,94 bruto aan transitievergoeding, € 16.596,65 bruto aan billijke vergoeding, alsmede tot betaling van € 8.780,- bruto aan achterstallig loon, € 3.152,69 bruto aan vakantiegeld en € 1.620,66 bruto aan vakantiedagen, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente, verstrekking van deugdelijke bruto/nettosalarisspecificaties en betaling van de pensioenpremie aan de pensioenverzekeraar over januari en februari 2020. De kantonrechter heeft de verzoeken van BMDH afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van de beide procedures.
3.4
De kantonrechter heeft in de procedures die [werknemer 2] betreffen in de bestreden beschikking voor recht verklaard dat het op 28 februari 2020 gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en BMDH veroordeeld tot betaling van € 13.320,46 bruto aan gefixeerde schadevergoeding, € 18.531,81 bruto aan transitievergoeding, € 15.542,87 bruto aan billijke vergoeding, alsmede tot betaling van € 8.223,74 bruto aan achterstallig loon minus een bedrag van € 1.500,- netto, en € 2.952,53 bruto aan vakantiegeld, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente, verstrekking van deugdelijke bruto/nettosalarisspecificaties en betaling van de pensioenpremie aan de pensioenverzekeraar over januari en februari 2020. De kantonrechter heeft de verzoeken van BMDH afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van de beide procedures.
4.1
BMDH verzoekt in hoger beroep de bestreden beschikkingen te vernietigen, de verzoeken van BMDH (alsnog) toe te wijzen en de verzoeken van [werknemer 1] en [werknemer 2] af te wijzen. Zij voert daartoe acht genummerde beroepsgronden (grieven) aan.
4.2
Met de grieven I tot en met V betoogt BMDH dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat BMDH het (aanvullend) advies van de arbo arts had moeten volgen om met [werknemer 1] en [werknemer 2] in gesprek te gaan onder leiding van een mediator en dat, nu dit achterwege is gebleven, BMDH niet in redelijkheid van [werknemer 1] en [werknemer 2] kon verwachten om zondermeer op het werk te verschijnen, zodat er geen sprake is van werkweigering aan de zijde van [werknemer 1] en [werknemer 2] en daarom ook geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. BMDH heeft daartoe aangevoerd dat het advies van de arbo arts enkel gebaseerd was op het gekleurde verslag van [werknemer 1] en [werknemer 2] en dat BMDH daar niet in is gekend. Er was geen arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of een andere medische grond, maar een arbeidsconflict waartoe de arbo arts helemaal niet deskundig is. De kantonrechter had moeten toetsen aan de criteria van het arrest Mak/SGBO (ECLI:NL:HR:2008:BC7669) en had moeten onderzoeken in wiens risicosfeer het conflict ligt en aan wie het voortbestaan ervan is toe te rekenen. Het had in de rede gelegen dat er eerst een werkhervatting zou zijn en een gesprek tussen partijen. Pas als dat niet tot een normalisering van de arbeidsverhouding zou leiden, had het aanvullend advies van de arbo arts gevolgd kunnen worden. Het is niet aan de werknemer om eisen te stellen aan de werkhervatting, zeker niet als die eis een duur mediationtraject betreft op kosten van BMDH. Er was al vanaf september 2019 onwil bij [werknemer 1] en [werknemer 2] om het - volgens hen - bestaande conflict op te lossen. Zij zijn ten onrechte blijven volharden in hun werkweigering en na diverse sommaties en waarschuwingen dan ook terecht op staande voet ontslagen.
Ontslag op staande voet/ dringende reden/ werkweigering
4.3
Het hof onderschrijft de niet bestreden overwegingen van de kantonrechter onder 5.1 tot en met 5.4 inzake de vereisten voor het ontslag op staande voet en het uitgangspunt dat op BMDH de stelplicht en –bij gemotiveerde betwisting – de bewijslast rusten van het bestaan van de dringende reden (de werkweigering) voor het ontslag op staande voet.
4.4
Van een dringende reden was in het onderhavige geval geen sprake. Bij de beoordeling van de feiten en omstandigheden die hierbij een rol spelen, hecht het hof doorslaggevende waarde aan het advies van de (nota bene door de werkgever) ingeschakelde arbo arts die, nadat [werknemer 1] en [werknemer 2] hem op 8 januari 2020 ieder hadden bezocht, in zijn terugkoppeling heeft geschreven dat er bij [werknemer 1] en [werknemer 2] sprake is van “
reële klachten, [die een] oorzaak kennen in langdurig ervaren werkgerelateerde knelpunten. Werkhervatting kan hierbij mijns inziens vanuit medisch preventief oogpunt niet zonder meer plaatsvinden, zonder oplossing van de door werknemer ervaren knelpunten”.
reële klachten, [die een] oorzaak kennen in langdurig ervaren werkgerelateerde knelpunten. Werkhervatting kan hierbij mijns inziens vanuit medisch preventief oogpunt niet zonder meer plaatsvinden, zonder oplossing van de door werknemer ervaren knelpunten”.
De arbo arts heeft daarom geadviseerd: “
Ga met elkaar in gesprek en zoek een oplossing voor de verstoorde arbeidsrelatie”. (…) “
Ik adviseer hierbij de inzet en begeleiding van een mediator (…)”.
Ga met elkaar in gesprek en zoek een oplossing voor de verstoorde arbeidsrelatie”. (…) “
Ik adviseer hierbij de inzet en begeleiding van een mediator (…)”.
4.5
Het hof overweegt dat ook indien er geen sprake (meer) is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of een andere medische oorzaak, de arbo arts bij uitstek deskundig is om vanuit een medisch oogpunt, gelet op het voorkomen van gezondheidsklachten, te adviseren over een oplossing voor het normaliseren van de arbeidsverhoudingen zodat de werknemer zijn werkzaamheden weer kan hervatten. [werknemer 1] en [werknemer 2] hebben zich in redelijkheid op dit advies - een gesprek onder begeleiding van een mediator - kunnen beroepen en van hen kon dan ook niet worden verwacht dat zij hun werkzaamheden zouden hervatten zonder een dergelijk onder begeleiding van een mediator te voeren gesprek. De enkele omstandigheid dat [naam 3] van BMDH niet door de arbo arts geraadpleegd is voorafgaand aan het advies maakt niet dat het advies ondeugdelijk is, laat staan dat [werknemer 1] en [werknemer 2] zich bij hun opstelling tegenover BMDH niet mochten laten leiden door het advies van de bedrijfsarts. BMDH had, indien zij het niet eens was met het advies, om een deskundigenoordeel van het UWV kunnen verzoeken. Dat heeft zij nagelaten en behoort dan ook voor haar rekening te komen. Verder heeft BMDH ook in hoger beroep nagelaten te onderbouwen dat zij financieel niet in staat zou zijn om de kosten van een gesprek onder begeleiding van een mediator te dragen. Van BMDH had dan ook mogen worden verwacht dat zij, hetgeen gebruikelijk is in een werkgever-werknemer verhouding, die kosten op zich zou nemen. Zelfs indien moet worden aangenomen dat het conflict tussen partijen in de risicosfeer van [werknemer 1] en [werknemer 2] zou hebben gelegen en zij in het verleden onwillig zijn geweest om het bestaande conflict op te lossen, bijvoorbeeld door een eerdere mediation af te breken – hetgeen [werknemer 1] en [werknemer 2] hebben betwist nu de mediation on hold werd gezet in verband met overnamegesprekken -, laat dat onverlet dat zij, zoals de arbo arts ook schrijft in zijn terugkoppeling, zich beiden bereid hebben getoond open te staan voor gesprekken zoals door de arbo arts geadviseerd. Bij e-mail van 10 februari 2020 hebben [werknemer 1] en [werknemer 2] dit ook nog bevestigd. Dat het voortbestaan van het conflict aan [werknemer 1] en [werknemer 2] is te wijten, heeft BMDH dan ook niet voldoende onderbouwd.
4.6
Een beroep op het arrest van de Hoge Raad inzake Mak/SGBO (ECLI:NL:HR:2008:BC7669) kan BMDH hier niet baten. In die zaak achtte de bedrijfsarts de werknemer die ‘situatief arbeidsongeschikt’ was zonder voorwaarden in staat tot werkhervatting. In onderhavige zaak heeft de arbo arts geconstateerd dat er reële klachten waren die hun oorzaak kennen in langdurig ervaren werkgerelateerde knelpunten, geoordeeld dat
werkhervatting vanuit medisch preventief oogpunt niet zonder meer kan plaatsvinden[cursivering hof], en geadviseerd tot een gesprek onder begeleiding van een mediator. Met dit advies van de arbo arts is voldoende aannemelijk geworden dat de arbeidsomstandigheden zodanig waren dat met het oog op de dreiging van psychische of lichamelijke klachten, van hen redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij hun werkzaamheden zouden verrichten. Dat neemt niet weg dat [werknemer 1] en [werknemer 2] als werknemers in beginsel gehouden zijn alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. Naar het oordeel van het hof hebben zij daaraan voldaan door zich open te stellen voor de mediationgesprekken en zich daartoe coöperatief op te stellen zowel tegenover de bedrijfsarts als tegenover BMDH aan wie zij hun bereidheid tot het voeren van de gesprekken (nogmaals) schriftelijk hebben bevestigd in de e-mail van 10 februari 2020. Dit leidt ertoe dat zij ingevolge art. 7:628 BW hun recht op loon behouden en ‘werkweigering’ geen ontslaggrond kan vormen (vgl. rov. 3.5 van voornoemd arrest). De conclusie is dat van een dringende reden geen sprake is en het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. De grieven I tot en met V falen dan ook.
werkhervatting vanuit medisch preventief oogpunt niet zonder meer kan plaatsvinden[cursivering hof], en geadviseerd tot een gesprek onder begeleiding van een mediator. Met dit advies van de arbo arts is voldoende aannemelijk geworden dat de arbeidsomstandigheden zodanig waren dat met het oog op de dreiging van psychische of lichamelijke klachten, van hen redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij hun werkzaamheden zouden verrichten. Dat neemt niet weg dat [werknemer 1] en [werknemer 2] als werknemers in beginsel gehouden zijn alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. Naar het oordeel van het hof hebben zij daaraan voldaan door zich open te stellen voor de mediationgesprekken en zich daartoe coöperatief op te stellen zowel tegenover de bedrijfsarts als tegenover BMDH aan wie zij hun bereidheid tot het voeren van de gesprekken (nogmaals) schriftelijk hebben bevestigd in de e-mail van 10 februari 2020. Dit leidt ertoe dat zij ingevolge art. 7:628 BW hun recht op loon behouden en ‘werkweigering’ geen ontslaggrond kan vormen (vgl. rov. 3.5 van voornoemd arrest). De conclusie is dat van een dringende reden geen sprake is en het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. De grieven I tot en met V falen dan ook.
Billijke vergoeding
4.7
Met de vaststelling dat BMDH [werknemer 1] en [werknemer 2] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen is het een gegeven dat BMDH ernstig verwijtbaar jegens hen heeft gehandeld en zal moeten worden beoordeeld in hoeverre [werknemer 1] en [werknemer 2] aanspraak hebben op een billijke vergoeding. Het hof verenigt zich in dat verband met het oordeel van de kantonrechter dat [werknemer 1] en [werknemer 2] gecompenseerd dienen te worden voor het handelen van BMDH zoals hierboven besproken. Met grief VI heeft BMDH verder aangevoerd dat de door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding te hoog is, en de schatting dat een mediation twee maanden zou duren te lang is. BMDH miskent evenwel dat de kantonrechter bij het vaststellen van de vermoedelijke duur van de arbeidsovereenkomst is uitgegaan van een traject van mediation van ongeveer één maand waarbij zij heeft overwogen dat zij de kans dat het mediationtraject tot een langdurige en vruchtbare samenwerking had geleid, gelet op de ernstig verstoorde relatie, zeer klein tot uitgesloten achtte. Ook het hof schat hier de termijn voor een niet geslaagde mediation op ongeveer een maand en het tijdsbestek van de procedure op ongeveer twee maanden, en gaat daarnaast uit van een opzegtermijn van drie maanden, zodat de vermoedelijke duur van de arbeidsovereenkomst uitkomt op in totaal zes maanden. Op het verlies aan inkomsten in de periode van zes maanden kunnen de gefixeerde schadevergoeding en transitievergoeding - die een compensatie bieden voor de gevolgen van het ontslag - in mindering strekken. Rekening houdend met het ernstig verwijtbaar karakter van het handelen van BMDH bepaalt het hof, gelijk de kantonrechter, de billijke vergoeding voor [werknemer 1] op een bedrag van € 16.596,65 bruto en voor [werknemer 2] op € 15.542,87 bruto. Ook grief VI faalt.
Loon
4.8
Met grief VII (ten onrechte genummerd als grief VI) betoogt BMDH wederom onder verwijzing naar het arrest MAK/SGBO dat [werknemer 1] en [werknemer 2] geen aanspraak hebben op loon c.a. wegens onwettig werkverzuim. Het beroep op dit arrest – ook ten aanzien van de aanspraak op loon - heeft het hof hiervoor onder 4.6 al verworpen. Grief VII kan dan ook niet slagen.
Proceskosten
4.9
Nu ook de grief IX (ten onrechte genummerd als VIII) wegens het falen van de andere grieven niet kan slagen, zal het hof de beschikkingen bekrachtigen. BMDH zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Nu door de advocaat van [werknemer 1] en [werknemer 2] in beide procedures een eensluidend verweer is gevoerd en één gezamenlijke zitting heeft plaatsgevonden, bepaalt het hof het salaris voor de advocaat in beide zaken op 75% van € 2.228,-, derhalve op € 1.671,-. Grief VIII (ten onrechte genummerd als VII) die op de proceskostenveroordeling ziet, faalt.
Bewijs
4.1
Het hof komt aan bewijslevering niet toe, aangezien door partijen geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden.
Beslissing
Het hof:
in de zaak met nummer 200.284.027/01
- bekrachtigt de tussen [werknemer 1] en BMDH gegeven beschikking van de kantonrechter Den Haag van 23 juni 2020;
- veroordeelt BMDH in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werknemer 1] tot op heden begroot op € 338,- aan verschotten en € 1.671,- aan salaris advocaat;
in de zaak met nummer 200.284.259/01
- bekrachtigt de tussen [werknemer 2] en BMDH gegeven beschikking van de kantonrechter Den Haag van 23 juni 2020;
- veroordeelt BMDH in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werknemer 2] tot op heden begroot op € 338,- aan verschotten en € 1.671,- aan salaris advocaat.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, R.J.F. Thiessen en J.M.T. van der Hoeven-Oud en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.