Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
afdeling civiel recht
zaaknummer: 200.270.741/01
zaaknummer rechtbank: 8095286 VV EXPL 19-441
arrest van de meervoudige kamer van 28 januari 2020
inzake
KONINKLIJKE DE KUYPER B.V.,
gevestigd te Schiedam,
appellante,
advocaat: mr. A.W.M. Roozeboom te Vlaardingen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W. Dijke te Rotterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna De Kuyper en [geïntimeerde] genoemd.
De Kuyper is bij dagvaarding van 2 december 2019 in hoger beroep gekomen van het (mondelinge) vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 5 november 2019, in kort geding gewezen tussen De Kuyper als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie. De appeldagvaarding, waaraan producties zijn gehecht, bevat twee grieven.
[geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie van antwoord genomen.
Partijen hebben ter zitting van 23 januari 2020 hun standpunten doen toelichten door hun hiervoor genoemde advocaten, die daarbij gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
Het gaat in deze zaak om het volgende.
[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op 1 januari 2018 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij De Kuyper in de functie van Key Account Manager Retail tegen een salaris van € 4.363,- bruto per maand. De Kuyper houdt zich bezig met produceren en verkopen van gedistilleerde dranken.
“Het is de werknemer verboden, zowel gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst als gedurende 12 maanden na beëindiging daarvan, direct of op enigerlei wijze indirect, hetzij voor, door of met anderen een onderneming te drijven of op enigerlei wijze werkzaam, behulpzaam of betrokken te zijn, hetzij financieel of anderszins belang te hebben bij een bestaande [in ieder geval doch niet uitputtend: Diageo, Pernod Ricard, Maxxium, Bols, A brand New Day, Bacardi, Moët Hennessy] of nog op te richten onderneming die artikelen fabriceert, verhandelt of exploiteert, soortgelijk of verwant aan die, welke gefabriceerd, verhandeld of geëxploiteerd worden door de werkgever of door een in welke rechtsvorm dan ook tot het bedrijf van de werkgever behorende onderneming.”
Eind augustus 2019 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met De Kuyper opgezegd tegen 1 oktober 2019. [geïntimeerde] heeft De Kuyper vervolgens meegedeeld dat hij per 1 oktober 2019 (of zo spoedig mogelijk daarna) in dienst wilde treden bij Bacardi in de functie van E-commerce Manager Benelux. Bacardi houdt zich eveneens bezig met de verkoop van gedistilleerde dranken. Onder verwijzing naar het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst heeft De Kuyper bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen indiensttreding van [geïntimeerde] bij Bacardi. De Kuyper heeft [geïntimeerde] op 4 september 2019 op non-actief gesteld. In verband met het onderhavige geding is [geïntimeerde] tot dusver nog niet in dienst getreden bij Bacardi.
3.Beoordeling
3.1.
De Kuyper vorderde in eerste aanleg, verkort weergegeven, naast nevenvorderingen en voor zover in hoger beroep nog van belang, een verklaring voor recht dat het concurrentiebeding rechtsgeldig is en het [geïntimeerde] verboden is om tot 1 oktober 2020 in dienst te treden bij of werkzaamheden te verrichten voor de bedrijven die zijn genoemd in het concurrentiebeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag dat na betekening van het vonnis het voorgaande niet is nagekomen.
3.2.
In reconventie vorderde [geïntimeerde], verkort weergegeven, primair schorsing van het concurrentiebeding. Subsidiair vorderde [geïntimeerde] matiging van het concurrentiebeding in duur “waarbij De Kuyper wordt veroordeeld tot betaling voor de duur van het concurrentiebeding maandelijks tot een bedrag van € 4.806,28 bruto met een maximum van € 57.675,37 bruto”.
3.3.
De kantonrechter heeft in zijn mondelinge uitspraak (op de voet van artikel 30p Rv.) in conventie [geïntimeerde] verboden tot 1 februari 2020 in dienst te treden bij en/of werkzaamheden te verrichten voor één van de bedrijven zoals genoemd in het concurrentiebeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde] daaraan na betekening van het vonnis niet zal voldoen tot maximaal 31 januari 2020. In reconventie heeft de kantonrechter het concurrentiebeding geschorst vanaf 1 februari 2020 in die zin dat het [geïntimeerde] wordt toegestaan vanaf die datum op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst te treden bij Bacardi. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] in conventie veroordeeld tot betaling van het griffierecht en de dagvaardingskosten en de proceskosten voor het overige, zowel in conventie als in reconventie, gecompenseerd.
3.4.
De kantonrechter heeft overwogen dat hij bij zijn oordeel alle omstandigheden van het geval in aanmerking heeft genomen, waaronder de relatief korte duur van het dienstverband. Enerzijds zijn de daadwerkelijke werkzaamheden van [geïntimeerde] in de e-commerce eerst aangevangen per 1 juli 2019 voor twee dagen in de week, maar anderzijds is [geïntimeerde] op de hoogte van alle marketingkennis van De Kuyper, die ook direct of indirect van nut is voor activiteiten op e-commerce gebied en dus gebruikt kan worden bij Bacardi. De Kuyper heeft dan ook belang bij bescherming van haar bedrijfsdebiet. Daarbij is voorts rekening gehouden met het feit dat partijen het erover eens zijn dat sprake is van een snel wisselende markt, als gevolg waarvan de specifieke kennis snel verouderd is en de effectiviteit van het concurrentiebeding daarmee snel terugloopt, aldus de kantonrechter.
3.5.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt De Kuyper op in hoger beroep. De Kuyper heeft aan het slot van haar appeldagvaarding geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen met de aanvullende vordering zoals beschreven onder “wijziging/aanvulling eis” alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. Op p. 5 van de appeldagvaarding heeft De Kuyper het volgende vermeld:
“
Wijziging/aanvulling eis
Wijziging/aanvulling eis
De Kuyper verzoekt u dan ook om een aanvulling/wijziging van eis toe te staan in die zin dat De Kuyper een verbod van [geïntimeerde] om tot 1 oktober 2020 in dienst te treden bij en/of werkzaamheden te verrichten voor bedrijven die zijn genoemd in het concurrentiebeding (artikel 16 arbeidsovereenkomst Pro) op straffe van een dwangsom van € 25.000, dan wel een door u te bepalen dwangsom, voor iedere dag dat na betekening van het in deze te wijzen vonnis het voorgaande niet is nagekomen.
Het petitum luidt dan als volgt:
Voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
1. Het [geïntimeerde] verboden is om tot 1 oktober 2020, althans een periode zoals uw edelachtbaar College vermeent te behoren, in dienst te treden bij en/of werkzaamheden te verrichten voor de bedrijven die zijn genoemd in het concurrentiebeding artikel 16 arbeidsovereenkomst Pro, zonder dat nadere ingebrekestelling is vereist, op straffe van een dwangsom van € 25.000, alsmede een aanvullende boete van € 2.500 voor iedere dag dat de overtreding na mededeling van de ontdekking daarvan door De Kuyper voortduurt, een gedeelte van de dag daaronder begrepen.
2. Tot betaling door [geïntimeerde] van de kosten van deze procedure”.
3.6.
Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van De Kuyper naar aanleiding van vragen van het hof meegedeeld dat als haar vordering in hoger beroep moet worden beschouwd het petitum zoals hiervoor onder 3.5 onder “Primair” weergegeven en dat andere vorderingen niet worden gehandhaafd.
3.7.
De conclusie van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord houdt, zakelijk, in dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met afwijzing van de vorderingen van De Kuyper, met beslissing over de proceskosten.
3.8.
Naar aanleiding van de grieven oordeelt het hof als volgt.
3.9.
Uitgangspunt is dat het [geïntimeerde] op grond van het concurrentiebeding verboden is vóór 1 oktober 2020 in dienst te treden bij Bacardi (waarvan de naam immers is genoemd in het concurrentiebeding) en dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding zou schenden indien hij zijn voornemen om voor 1 oktober 2020 in dienst te treden bij Bacardi zou uitvoeren. De vordering van De Kuyper, voor zover strekkende tot een verbod aan [geïntimeerde] om tot 1 oktober 2020 in dienst te treden bij en/of werkzaamheden te verrichten voor Bacardi, is dan ook in beginsel toewijsbaar.
3.10.
De te beantwoorden vraag is echter of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat zodanig verbod – dat zou neerkomen op onbeperkte handhaving van het concurrentiebeding – meebrengt dat in verhouding tot het te beschermen belang van De Kuyper, [geïntimeerde] onbillijk zou worden benadeeld.
3.11.
De Kuyper en Bacardi opereren in hetzelfde marktsegment. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij uit hoofde van zijn functie bij De Kuyper toegang had tot en beschikte over concurrentiegevoelige commerciële informatie, bijvoorbeeld over prijsstelling, winstmarges, relaties, voorgenomen relaties, distributiekanalen, producten, tarieven, condities en promotieplanning. De Kuyper heeft in dit verband gesteld dat dergelijke informatie slechts voor een beperkt aantal werknemers toegankelijk is en dat deze gegevens zijn afgeschermd door middel van een wachtwoord. [geïntimeerde] heeft dat niet bestreden maar naar voren gebracht dat de door hem bij De Kuyper verkregen commerciële informatie inmiddels niet meer actueel is, omdat de verkoopstrategie (promotieplanning en inkoopprijzen) elk jaar wordt vastgesteld in de periode oktober t/m december en hij sinds 4 september 2019 feitelijk niet meer werkzaam is bij De Kuyper. De Kuyper heeft hier tegenover gesteld, samengevat, dat de bedoelde commerciële gegevens niet van jaar tot jaar veranderen en dat 95% ongewijzigd blijft. Het hof acht het betoog van [geïntimeerde], dat er op neerkomt dat in verloop van ruim vier maanden de bewuste kennis haar relevantie (grotendeels) heeft verloren, niet voldoende aannemelijk geworden. Aangenomen moet daarom worden dat in elk geval een deel van die gegevens ook geldt voor de langere termijn en dat [geïntimeerde] uit hoofde van zijn functie daarom nog steeds beschikt over kennis die als concurrentiegevoelig moet worden aangemerkt.
3.12.
Het hof acht evenmin aannemelijk dat, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd, de hiervoor besproken kennis niet van belang is omdat [geïntimeerde] zich bij Bacardi fulltime zou gaan bezighouden met e-commerce. Nog daargelaten dat daarmee niet is gegeven dat die kennis niet terecht zou kunnen komen bij andere werknemers van Bacardi (bijvoorbeeld werknemers van Bacardi die zich met retailklanten bezighouden), acht het hof aannemelijk dat deze kennis in meerdere of mindere mate een concurrentievoordeel kan opleveren bij de online verkoopactiviteiten van Bacardi. Aangenomen moet dus worden dat de commerciële kennis van [geïntimeerde], opgedaan bij De Kuyper, Bacardi óók bij de e-commerce werkzaamheden een oneerlijke voorsprong oplevert.
3.13.
Partijen twisten over de duur en de inhoud van de e-commerce werkzaamheden van [geïntimeerde] bij De Kuyper. Ter zitting in hoger beroep heeft het hof een aantal producties van De Kuyper aan partijen voorgehouden en daarop de reactie van beide partijen gevraagd. Gebleken is dat [geïntimeerde] in elk geval reeds vanaf 2018 deel uitmaakte van de e-commerce werkgroep bij De Kuyper en uit dien hoofde betrokkenheid had bij de activiteiten van De Kuyper op het terrein van e-commerce, hoezeer deze in de visie van [geïntimeerde] nog in de kinderschoenen stonden. [geïntimeerde] heeft erkend aanwezig te zijn geweest bij een presentatie van de “global ecommerce strategy” van BeamSuntory (een samenwerkingspartner van De Kuyper). Hij heeft ook erkend vanaf juli 2019 betrokken te zijn geweest bij het e-commerce beleid van De Kuyper ten aanzien van Gall & Gall. Gebleken is dat [geïntimeerde] in juli 2019 een “draft plan voor E-commerce NL” voor De Kuyper heeft opgesteld. Een en ander voert het hof tot de conclusie dat vooralsnog niet als juist kan worden aanvaard het betoog van [geïntimeerde] dat, kort gezegd, zijn werkzaamheden bij De Kuyper op het terrein van e-commerce beperkt van omvang waren en niet van relevante betekenis zijn bij indiensttreding bij Bacardi. Er moet daarom voorshands van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] ook op dit terrein bij De Kuyper kennis heeft opgedaan die Bacardi een oneerlijk voordeel kan geven in de concurrentie met De Kuyper.
3.14.
[geïntimeerde] heeft er nog op gewezen dat in het recente verleden twee andere werknemers van De Kuyper zijn gaan werken bij Bacardi. Deze omstandigheid brengt echter geen verandering in het eerder overwogene, waarbij nog opmerking verdient dat De Kuyper in dit verband onweersproken naar voren heeft gebracht dat een van deze werknemers geen concurrentiebeding had en de andere werknemer weliswaar een commerciële functie bij De Kuyper had, maar een minder vooraanstaande positie binnen haar organisatie innam dan [geïntimeerde].
3.15.
Op grond van het voorgaande acht het hof voldoende aannemelijk geworden dat De Kuyper belang heeft bij bescherming van haar handelsdebiet door middel van handhaving van het concurrentiebeding. Dit neemt niet weg dat het hof ook oog heeft voor het belang van [geïntimeerde], die zijn positie bij Bacardi zou kunnen verbeteren. Alles afwegende – daaronder ook begrepen de betrekkelijk korte duur van het dienstverband van [geïntimeerde] bij De Kuyper, de leeftijd en niet ter discussie staande kwaliteiten van [geïntimeerde] en de duur van het concurrentiebeding –, kan echter niet worden gezegd dat handhaving van het beding meebrengt dat in verhouding tot het te beschermen belang van De Kuyper [geïntimeerde] onbillijk zou worden benadeeld. Hierop moet de volgende uitzondering worden gemaakt. De actualiteit van de kennis die [geïntimeerde] heeft verkregen bij De Kuyper zal met het verstrijken van de tijd afnemen. Het ligt in de rede ervan uit te gaan dat het belang van De Kuyper bij handhaving van het concurrentiebeding zal zijn ‘uitgewerkt’ – althans onvoldoende opweegt tegen het belang van [geïntimeerde] – één jaar nadat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden bij De Kuyper feitelijk heeft beëindigd, derhalve op 4 september 2020. Het hof ziet hierin aanleiding het door De Kuyper gevorderde verbod te beperken tot deze datum.
4.Slotsom en kosten
De slotsom luidt als volgt. De grieven van De Kuyper slagen in zoverre dat het hof voor de periode vanaf 1 februari 2020 tot 5 september 2020 een verbod zal opleggen aan [geïntimeerde] om in dienst te treden bij en/of werkzaamheden te verrichten voor Bacardi. Er bestaat geen aanleiding het verbod zodanig ruim te formuleren dat het ook betrekking heeft op andere bedrijven, zoals gevorderd. Het hof ziet onvoldoende grond bij het gevorderde verbod een andere of hogere dwangsom op te leggen dan de kantonrechter heeft gedaan. Het hof zal de dwangsom over de genoemde periode maximeren tot € 35.000,-. Bij deze uitkomst mist [geïntimeerde] voldoende belang bij afzonderlijke bespreking van zijn in eerste aanleg in reconventie ingestelde (primaire en subsidiaire) vordering tot schorsing/matiging van het concurrentiebeding. Voor zover deze subsidiaire vordering moet worden begrepen als ertoe strekkende dat het hof op de voet van artikel 7:653 lid 5 BW Pro zal bepalen dat De Kuyper voor de duur van de beperking aan [geïntimeerde] een vergoeding moet betalen, is deze vordering niet toewijsbaar omdat het hof niet aannemelijk acht – en [geïntimeerde] ook niet voldoende heeft toegelicht – dat het concurrentiebeding [geïntimeerde] in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van De Kuyper werkzaam te zijn. De uitkomst van het hoger beroep brengt mee dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
5.Beslissing
Het hof:
verbiedt - met vernietiging in zoverre van het bestreden vonnis - [geïntimeerde] tot 5 september 2020 in dienst te treden bij en/of werkzaamheden te verrichten voor Bacardi, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat [geïntimeerde] daaraan na betekening van dit arrest niet zal voldoen, met een maximum van € 35.000,-;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, en begroot deze aan de zijde van De Kuyper op € 204,52 wegens verschotten en € 1.080,- wegens salaris;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Kuyper op € 822,83 wegens verschotten en € 3.222,- wegens salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, S.R. Mellema en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2020 in aanwezigheid van de griffier.