ECLI:NL:GHDHA:2020:1575

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.261.726/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/532451 / HA ZA 17-757

arrest van 8 september 2020

inzake

Tale Luxembourg S.A.R.L.,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

appellante,

hierna te noemen: Tale,

advocaat: mr. I.J.A. Tax te Rotterdam,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht
Bubble N.V.,

gevestigd te Sint-Katelijne-Waver, België,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Bubble,

advocaat: mr. V. van Druenen te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding

1.1

Tale is bij dagvaarding van 4 juni 2019 in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gewezen vonnis van 13 maart 2019 van de rechtbank Rotterdam. Bij memorie van grieven heeft Tale vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Ook heeft zij producties overgelegd en haar eis vermeerderd.

1.2

Bubble heeft bij memorie van antwoord (met producties) de grieven weersproken.

1.3

Partijen hebben ter zitting van 16 juni 2020 de zaak laten toelichten door hun advocaten. Er is gepleit aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben beide partijen producties in het geding gebracht.

2.Inleiding

2.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

(i) Tale is een logistiek dienstverlener. Zij handelt tevens onder de naam Parcel International. Tale maakt onderdeel uit van een Nederlands concern, dat wereldwijd actief is op de markt voor bezorging van pakketten. Ook Bubble is een logistiek dienstverlener. Bubble is gespecialiseerd in
first-and-last-mile delivery. Haar dienstverlening houdt in dat goederen bij een locatie aan de rand van de stad bij Bubble worden afgeleverd, waarna zij deze sorteert en vervolgens in de stad bezorgt. Bubble maakt daarvoor gebruik van ecologisch verantwoorde transportmiddelen. Bubble is voornamelijk actief in Belgie, maar heeft ook een paar depots in Nederland.

(ii) Partijen hebben op 1 maart 2016 een ‘Exclusivity Agreement’ gesloten. Deze overeenkomst bevat – voor zover van belang – de volgende afspraken:

“1. Advertisment

1.1

Bubble hereby grants exclusivity to Tale of advertising with regard to or related to logistics (services) on all means of transport, all in the broadest sense, besides advertisement for Bubble Post.

1.2

The exclusivity to advertise entails the use and expression of the brand ‘Parcel International’, in such form and with such content as provided by Tale and in accordance with the drawings attached asAppendix 1.

1.3

The exclusivity is granted for an indefinite period of time as from the date of its signing.

1.4

Bubble shall charge Tale EUR 1,- (including VAT) per annum for each means of transport deployed that bears the brand name “Parcel International”, in accordance with the instructions of Tale.

2. Engagement

2.1

Bubble shall – with the exclusion of other parties – engage Tale when providing its services if either the pick-up or the delivery must be carried out in the cities (which includes towns and villages) in which Bubble does not have a registered office.

2.2

For the benefit of customers of Tale and on market terms, Bubble is obliged to pick-up and deliver parcels, documents, pallets or otherwise in the cities (which includes towns and villages) in which Bubble does have a registered office, if requested by Tale to do so.

(…)

4. Cooperation agreement

4.1

This agreement does not sets forth the entire agreement and understanding between Parties. Parties reserve the right to work out in further detail their (future) cooperation by entering into a cooperation agreement.

(…)”

(iii) Partijen hebben in de maanden april tot en met juni 2016 overleg gevoerd over de vormgeving van de stickers die op de voertuigen van Bubble zouden worden aangebracht. Op 30 juni 2016 schrijft Bubble aan Tale dat de stickers in opdracht zijn bij de drukker, maar dat er nog wordt gewacht op een nieuwe bestelling voor eigen stickers om de kosten te drukken. Er wordt aangekondigd dat er een foto zal worden gemaakt van de beplakte fietsen. Op 21 september 2016 schrijft Tale aan Bubble:

“Hoe gaat die? IS enige tijd geleden maar je zou nog een foto sturen van de fiets met de branding erop. Alvast bedankt.”

(iv) Verder hebben partijen afspraken gemaakt over de tarieven verband houdend met art. 2.1 van de overeenkomst. Bubble is Tale gaan betrekken bij leveringen die Bubble buiten België diende uit te voeren. Het ging vooral om leveringen in Nederland. De tariefafspraken over verzendingen van kleine pakketten vanuit Rotterdam naar de rest van Nederland zijn summierlijk weergegeven in een e-mail van 21 september 2016 van Tale aan Bubble. Hierin staat:

“Hallo [naam 1],

Excuus er zit wat vertraging in, was niet in de gelegenheid om eerder contact met je op te nemen.

Zoals aangegeven de 4,28 is voor PostNL. Voor DPD kan je 4,75 aanhouden.

Met vriendelijke groet / Kind regards,

[naam 2]”

( v) Bij e-mail van 30 november 2016 schrijft Tale aan Bubble:

“Inmiddels versturen jullie zendingen met ons, echter wanneer kunnen wij echt starten met onze samenwerking zoals afgesproken eerder dit jaar. Waarbij jullie ook zendingen voor ons doen.

Tevens hebben wij nog geen fiets gezien met ons logo erop conform afspraak, dit duurt wel erg lang.”

(vi) In januari/februari 2016 heeft er een e-mailwisseling plaatsgevonden over de betaling van achterstallige facturen door Bubble. Bubble schrijft aan Tale

“Volgens onze operations werd een prijs van 4,28 EUR afgesproken, we hebben dit ook op de mail staan. Nochtans wordt vaak altijd een prijs van 5,93 EUR aangerekend.”

Tale schrijft aan Bubble:

“Ik heb begrepen dat het tarief dat jij aangeeft, van kracht zou gaan als de samenwerking tussen Bubblepost en Parcel International zou starten. Dit betreft reclameweergeving van Parcel International op de bakfietsen van Bubblepost. Aangezien dit nog een open einde is, blijft het huidige gefactureerde tarief van kracht. En moeten de facturen betaalbaar worden gesteld.”

(vii) Bij brief van 10 maart 2017 heeft de toenmalige advocaat van Tale Bubble gesommeerd de overeenkomst na te komen. Hij schrijft onder meer:

“Tale moet helaas constateren dat Bubble de gemaakte afspraken tot op heden niet is nagekomen. De afgelopen maanden heeft Tale per e-mail diverse malen geïnformeerd naar de stand van zaken en aangedrongen op nakoming (…). Helaas heeft dit niets opgeleverd. Op 7 maart jl. heeft u in een telefoongesprek met de heer [naam 3] aangegeven dat Bubble een andere koers in is geslagen waarin de samenwerking met Tale niet meer past. Desgevraagd bevestigde u dat Bubble de Exclusivity Agreement niet wenst na te komen.

Inmiddels is Tale gebleken dat Bubble reclame maakt voor city marketing met Bubble Ads (…). Middels deze campagne biedt Bubble derde partijen de mogelijkheid om tegen betaling te adverteren op Bubble-voertuigen. Het hoeft geen betoog dat dit een flagrante schending betreft van de met Tale overeengekomen exclusieve advertentie afspraken.

SOMMATIE / INGEBREKESTELLNG

Tale wenst Bubble aan de gemaakte afspraken te houden en maakt aanspraak op nakoming van de Exclusivity Agreement. Namens Tale verzoek, en voorzover nodig sommeer ik u, om binnen 7 dagen na heden schriftelijk te bevestigen dat Bubble per direct al haar verplichtingen jegens Tale uit de Exclusivity Agreement volledig zal nakomen. Bubble dient in dit verband onder meer (doch niet uitsluitend) de volgende concrete stappen te zetten:


De city marketing campagne Bubble te staken en gestaakt te houden;


Tale conform de afspraken in de Exclusivity Agreement in de gelegenheid te stellen om met haar merknaam ‘Parcel International’ te adverteren op Bubble-voertuigen’


Tale inschakelen voor al haar pick-up en delivery diensten in alle steden waar Bubble geen eigen geregistreerde vestiging heeft.

Indien en voor zover u niet binnen de gestelde termijn aan dit verzoek / deze sommatie voldoet, verkeert Bubble jegens Tale in verzuim en is Bubble aansprakelijk voor alle door Tale geleden en nog te lijden schade. (…)”

(vi) Bij brief van 28 maart 2017 heeft Bubble de samenwerking met Tale opgezegd met een opzegtermijn van drie maanden.

2.2

In eerste aanleg heeft Tale – na wijziging van eis – de volgende vorderingen ingesteld:

betaling van € 1.504.842,- aan contractuele schade, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
betaling van € 3.600,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.3

Volgens Tale zijn partijen overeengekomen dat Bubble op haar vervoermiddelen en bedrijfskleding reclame-uitingen ten behoeve van Tale zou aanbrengen. Die verbintenis had Bubble in ieder geval vanaf 1 juni 2016 moeten nakomen, maar zij heeft dat nagelaten. Uitgaande van de beëindiging van de overeenkomst op 28 juni 2017 heeft Tale daardoor gedurende twaalf maanden schade geleden.

2.4

Verder is Tale van mening dat Bubble is tekortgeschoten in haar verbintenis om exclusief aan Tale opdracht te verstrekken voor de uitvoering van alle bezorgopdrachten op de plaatsen waar Bubble zelf niet actief is. De daardoor gederfde winst is volgens haar € 619,- per dag. Gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst gaat het om een bedrag van € 289.842,- aan schade.

2.5

Bubble heeft de vorderingen weersproken. Niet alleen heeft zij bestreden dat zij toerekenbaar tekort is geschoten, maar zij heeft ook een beroep gedaan op een opschortingsrecht omdat Tale zich niet hield aan haar verplichtingen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst. Ook is Bubble van mening dat de schadeberekening onjuist is.

2.6

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de verplichting om zorg te dragen voor de reclame-uitingen op haar vervoermiddelen en bedrijfskleding pas zou ingaan op het moment dat er tussen partijen een zodanig hechte samenwerking zou zijn ontstaan dat inderdaad sprake zou zijn van
co-delivering. Die samenwerking is nimmer ontstaan, zodat Bubble tot in maart 2017 geen verplichting had om de reclame-uitingen aan te brengen (rov. 3.10.2). Wat betreft de verplichting als bedoeld in art. 2.1 van de overeenkomst overweegt de rechtbank dat de sommatiebrief van 10 maart 2017 niet een voldoende gespecificeerde aanmaning bevat. Het had op de weg van Tale gelegen precies aan te geven in welk opzicht Bubble niet aan haar verplichtingen voldeed. Nu zij dit heeft nagelaten, komt ook dat onderdeel van de vordering niet voor toewijzing in aanmerking (rov. 3.16.3).

2.7

In hoger beroep heeft Tale geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg. Verder vordert Tale dat Bubble wordt veroordeeld tot betaling van € 7.508,94 aan openstaande facturen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en tot terugbetaling van al hetgeen Tale heeft betaald uit hoofde van het bestreden vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.8

Bubble heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

3.Beoordeling

Tekortschieten in de verbintenis tot het aanbrengen van reclame-uitingen

3.1

Grief I is gericht tegen de maatstaf die de rechtbank heeft gebruikt bij de uitleg van de overeenkomst. Tale betoogt dat de rechtbank ten onrechte de nadruk heeft gelegd op de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst. De grief is met name van belang voor de uitleg van art. 1 van de overeenkomst, waarin (kort gezegd) staat dat Tale het exclusieve recht heeft om reclame-uitingen op de voertuigen van Bubble aan te brengen. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Tale pas kon verwachten dat de reclame-uitingen zouden worden aangebracht, nadat er een zodanig hechte samenwerking zou zijn ontstaan dat inderdaad sprake was van
co-delivering. Tale voert aan dat de beoogde samenwerking tussen partijen meebracht dat Bubble onmiddellijk, althans op korte termijn, reclame-uitingen zou aanbrengen op haar voertuigen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.2

Voor de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechtbank heeft deze uitlegmaatstaf overigens ook voorop gesteld in rov. 3.7 van het bestreden vonnis. In zoverre faalt grief 1. Het hof begrijpt de stellingen van Tale aldus, dat het de bedoeling van partijen was om de reclame-uitingen direct na het sluiten van de overeenkomt op de voertuigen aan te brengen en dat art. 1 van de overeenkomst aldus moet worden opgevat, ook al staat dat wellicht niet met zoveel woorden in de overeenkomst.

3.3

Voor de beoordeling van de grieven is het dienstig om de verschillende visies van partijen over de aanleiding van de overeenkomst hieronder kort samen te vatten.

3.3.1

Volgens Tale was het Bubble erom te doen haar werkgebied uit te bereiden. Bubble was enkel werkzaam in België en in twee Nederlandse steden. Samenwerking met Tale zou haar kunnen helpen haar werkgebied uit te bereiden. Tale zou aan Bubble voor de (internationale) verzending van pakketten (veel) lagere prijzen kunnen rekenen dan Bubble betaalde wanneer zij zelf een vervoerder zou inschakelen. Het prijsverschil zou volledig ten goede komen aan Bubble. Tale zou, als zij door Bubble zou worden ingeschakeld voor nieuwe internationale verzendingen, extra omzet kunnen genereren. Bubble zou op haar beurt haar activiteiten uitbreiden naar vijftig andere Europese steden en zou daar de
first-and- last-mile deliveryvoor klanten van Tale kunnen verzorgen. Partijen hebben diverse mogelijkheden besproken om de samenwerking te realiseren. Zij waren het er snel over eens dat zij er hoe dan ook baat bij zouden hebben als Bubble op korte termijn reclame-uitingen op haar voertuigen zou aan brengen, waarmee de voorgenomen uitbreiding van het werkgebied onder de aandacht van (potentiële) klanten zou worden gebracht.

3.3.2

Volgens Bubble was het de bedoeling van partijen om een samenwerkingsverband te ontwikkelen waarbij Tale aan Bubble een basisvolume zou aanbieden, niet alleen in de steden waarin zij al actief was, maar met name ook in steden waarin zij nog niet actief was. In ruil daarvoor zou Bubble IT, voertuigen, brand, know-how en klanten kunnen aanleveren bij Tale. Partijen zouden aldus beiden baat hebben bij de samenwerking. Het ging om een strategische samenwerking waarin Bubble aanvankelijk alle vertrouwen had. Daarom ondernam zij alvast stappen om een sticker met de slogan “Co-delivering the world with Parcel International” te ontwikkelen. De samenwerking bleek echter moeilijk op gang te komen. Met name ontstond er discussie over de tarieven die Tale in rekening zou gaan brengen; de communicatie daarover was traag en moeizaam. De voorgenomen samenwerking is mede daardoor op niets uitgelopen. Volgens Bubble had het aanbrengen van een slogan tot doel om aan de buitenwereld kenbaar te maken dat er een strategische samenwerking tot stand was gekomen. Maar omdat dat mislukt was, bestond er ook geen reden meer om reclame-uitingen op de voertuigen aan te brengen. Volgens Bubble hield de tussen partijen tot stand gekomen Exclusivity Agreement niet in dat Bubble direct na het sluiten van de overeenkomst, althans kort daarna, de verplichting had om de reclame-uitingen van Tale op haar voertuigen te aan te brengen.

3.4

Het hof verwerpt de stelling van Tale dat uit de bewoordingen van de overeenkomst volgt dat de reclame-uitingen onmiddellijk na het sluiten van de overeenkomst moesten worden aangebracht omdat het exclusiviteitsrecht op reclame-uitingen onmiddellijk na het sluiten van de overeenkomst inging. Dat Tale per direct een exclusief recht verkreeg, betekent niet automatisch dat Bubble ook onverwijld reclame-uitingen moest aanbrengen. Uit de wijze waarop partijen uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven volgt dat ook niet. Er heeft na het sluiten van de overeenkomst nog geruime tijd overleg plaatsgevonden over de bestickering van de voertuigen. Vanaf eind 2016 blijkt uit de e-mails van Tale weliswaar dat zij van mening was dat Bubble te traag was met het aanbrengen van de stickers, maar Tale heeft in 2016 nimmer het standpunt ingenomen dat het aanbrengen van de reclame-uitingen onmiddellijk na het sluiten van de overeenkomst, dus in maart 2016, had moeten plaatsvinden.

3.5

Tale heeft verder aangevoerd dat er geen nader verzoek van haar zijde nodig was en dat het de verplichting van Bubble was de reclame-uitingen op korte termijn na het sluiten van de overeenkomst aan te brengen. Tale heeft mede een beroep gedaan op een brief van de toenmalige CEO van Bubble, de heer [toenmalige CEO van Bubble], waarin deze weergeeft wat volgens hem de gemaakte afspraken inhielden. Volgens [toenmalige CEO van Bubble] hielden de afspraken in de eerste plaats in dat Bubble een voordelig beroep kon doen op de diensten van Tale voor alles wat Bubble
first mileophaalde en verder weg moest. Verder hielden de afspraken in dat Tale daar waar mogelijk gebruik ging maken van het Bubble netwerk voor
firsten
last milediensten en dat Bubble haar voertuigen ging voorzien van een sticker met een soort gezamenlijke boodschap in de trant van “powered by Parcel international”. [toenmalige CEO van Bubble] schrijft dat het de bedoeling was dat Bubble de reclame-uitingen zo snel mogelijk zou aanbrengen, zodat beide partijen daarvan profijt zouden kunnen hebben: zij beoogden aldus meer klanten voor internationale zendingen te werven.

3.6

Naar het oordeel van het hof kon Tale redelijkerwijs verwachten dat Bubble werk zou maken van het aanbrengen van de reclame-uitingen. Dat daarmee gewacht kon worden totdat de voorgenomen samenwerking vaste vorm had aangenomen of tot Tale daartoe een formeel verzoek bij Bubble zou indienen, volgt niet uit de overeenkomst, noch uit de wijze waarop Bubble aanvankelijk te werk is gegaan. Daarbij acht het hof van belang dat in de overeenkomst slechts drie aspecten van de voorgenomen samenwerking – summierlijk – zijn geregeld: (1) het exclusiviteitsrecht van Tale op het aanbrengen van reclame-uitingen op de voertuigen van Bubble; (2) de verplichting van Bubble om Tale in te schakelen voor verzendingen naar steden waar zijzelf nog niet werkzaam was (3) de verplichting van Bubble om gehoor te geven aan verzoeken van Tale om pakketten (e.d.) te bezorgen in steden waar Bubble wel werkzaam was. Andere concrete afspraken zouden nog volgen. Het aanbrengen van reclame-uitingen was dus kennelijk een van de eerste dingen die partijen vorm wilden geven. Dat Bubble dat ook zo heeft begrepen, volgt uit het feit dat zij aanvankelijk actief aan de slag ging met het vervaardigen van stickers.

3.7

Partijen waren van plan om een intensieve (internationale) samenwerking tot stand te brengen teneinde hun werkgebied en volume uit te breiden. Een onderdeel daarvan was het aanbrengen van reclame-uitingen op voertuigen van Bubble, hetgeen (aanvankelijk) voor beide partijen een prioriteit leek te zijn. Echter, uit niets blijkt dat partijen concrete afspraken hebben gemaakt over een fatale termijn in de zin van art. 6:81 onder a BW. De omstandigheid dat – naar Tale stelt, maar Bubble betwist – de reclame-uitingen “snel” of “op korte termijn” zouden moeten worden aangebracht, kwalificeert niet als een fatale termijn. Ook uit de gebeurtenissen na het sluiten van de Exclusivity Agreement volgt niet dat Tale een concrete termijn voor ogen had waarbinnen de reclame-uitingen moesten zijn aangebracht. Tale heeft weliswaar een aantal keer geïnformeerd naar de stand van zaken, maar daaruit volgt niet dat Bubble in de ogen van Tale al een redelijke termijn voor nakoming van haar verplichting had overschreden, laat staan welke (concrete) termijn Tale voor ogen stond.

3.8

Nu partijen geen concrete termijn zijn overeengekomen waarbinnen de reclame-uitingen door Bubble aangebracht moesten worden, is Bubble pas in verzuim nadat zij in gebreke is gesteld. Dat hier sprake zou zijn van een ‘voortdurende verplichting’ waarbij een ingebrekestelling niet nodig is, zoals Tale in grief IV stelt, is niet juist. Het aanbrengen van de reclame-uitingen, de gedraging die Tale van Bubble verlangde, is een eenmalige handeling. Nadat de reclame-uitingen eenmaal zouden zijn aangebracht, zou er voor Bubble wel een voortdurende verplichting hebben bestaan om deze op haar voertuigen te handhaven. Zover is het echter niet gekomen. Het hof verwerpt de in grief IV opgeworpen stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om een ingebrekestelling te verlangen. Ook die stelling is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat er sprake is van een voortdurende verplichting. Het hof ziet niet in waarom het in de gegeven omstandigheden voor Tale bezwaarlijk was om, nadat zij de tekortkoming van Bubble constateerde, een ingebrekestelling te sturen en haar aan te manen de reclame-uitingen alsnog aan te brengen. Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. Wanneer Tale schadevergoeding zou vorderen vanwege de schending van de exclusiviteitsverplichting als bedoeld in art. 1, zou het vorenstaande niet opgaan. De – eventuele – schending door Bubble van Tales exclusieve recht van om te adverteren op voertuigen van Bubble, is uiteraard wel een doorlopende verplichting. In de sommatiebrief van 10 maart 2017 wordt melding gemaakt van de schending van die verplichting. In de inleidende dagvaarding legt Tale aan haar vordering tot schadevergoeding echter (voor zover van belang) uitsluitend ten grondslag dat Bubble heeft geweigerd haar te laten adverteren op haar vervoersmiddelen (vgl. p. 11 van de inleidende dagvaarding). Het hof gaat er dus van uit dat Tale geen schadevergoeding vordert vanwege het schenden van de exclusiviteitsverplichting.

3.9

Tot slot verwerpt het hof de in grief IV opgeworpen stelling dat de e-mail van 30 november 2016 als een ingebrekestelling is op te vatten. Zo ontbreekt in die e-mail een termijn waarbinnen de reclame-uitingen moeten worden aangebracht. Datzelfde geldt voor andere correspondentie afkomstig van Tale. Pas met de sommatiebrief van 10 maart 2017 van de toenmalige advocaat van Tale is Bubble in gebreke gesteld. Kort daarop heeft Bubble laten weten dat zij de overeenkomst wilde opzeggen en bleek uit haar houding dat zij niet van plan was alsnog reclame-uitingen van Tale op haar voertuigen aan te brengen. Bubble is dus pas na het verstrijken van de termijn van zeven dagen als bedoeld in de brief van 10 maart 2017 in verzuim. Voor zover Tale schade heeft geleden wegens het – gedurende de periode van verzuim (17 maart – 28 juni 2017) – toerekenbaar tekortschieten van Bubble, is Bubble in beginsel gehouden deze schade te vergoeden.

3.1

Het hof is van oordeel dat Tale niet heeft voldaan aan haar verplichting om de gestelde schade te onderbouwen. Naar het hof begrijpt is volgens Tale geen sprake van geleden verlies, maar van gederfde winst. Nu de schade niet concreet te berekenen is, dient deze te worden geschat, aldus Tale. Tale begroot haar schade op het bedrag dat Bubble bij derden in rekening brengt om op haar voertuigen reclame aan te brengen. Het gaat om een bedrag van € 675,- per voertuig per maand. De gedachte is, zo begrijpt het hof, dat een commerciële partij enkel bereid is een dergelijk bedrag te voor een reclame-uiting te betalen, wanneer zij dat ook zou kunnen terugverdienen. Het is, met andere woorden, zinloos om te adverteren, wanneer de advertentie niet ten minste hetzelfde bedrag oplevert als de kosten van de advertentie. Met dit betoog miskent Tale echter dat het er niet om gaat wat een willekeurige derde partij (mogelijk) zou willen betalen voor advertentieruimte op de voertuigen van Bubble, maar welke extra winst Tale redelijkerwijs kon verwachten als (indirect) gevolg van de reclame-uitingen op de voertuigen van Bubble. Tale heeft niet toegelicht waarom zij verwachtte dat zij met deze reclame-uitingen een bedrag van € 675,- per voertuig per maand aan winst zou kunnen genereren en/of dat zij – de overeenkomst tussen partijen weggedacht – bereid zou zijn geweest een dergelijk bedrag aan Bubble te betalen voor het aanbrengen van de reclame-uitingen. Een dergelijke toelichting had wel van haar verwacht kunnen worden te meer nu de overeenkomst voorziet in een veel lagere vergoeding voor het aanbrengen van reclame-uitingen, namelijk € 1,- per voertuig per jaar. De vordering van Tale ter zake van de misgelopen winst uit reclame-uitingen is dus niet toewijsbaar omdat Tale heeft nagelaten de gestelde schade deugdelijk te onderbouwen, of althans enig aanknopingspunt te verschaffen op grond waarvan kan worden vastgesteld tot welk hoger marktaandeel de reclame op de voertuigen van Bubble zou hebben kunnen leiden, zo deze in de beperkte periode van 17 maart – 28 juni 2017 op de voertuigen van Bubble zouden zijn aangebracht.

3.11

De conclusie is dat de rechtbank de vordering tot betaling van € 1.215.000,- aan schadevergoeding terecht heeft afgewezen.

Tekortschieten in de verbintenis Tale in te schakelen bij verzendopdrachten

3.12

Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Bubble niet tekort is geschoten in de nakoming van art. 2.1 van de overeenkomst. Volgens Tale heeft Bubble haar weliswaar ingeschakeld voor een aantal opdrachten, maar heeft Bubble ook andere partijen ingeschakeld voor verzenddiensten van en naar steden waarin Bubble niet actief is. Bubble heeft na 10 februari 2017 geen enkele verzendopdracht meer aan Tale gegeven, terwijl het gezien de opdrachten in de voorliggende periode volstrekt onaannemelijk is dat Bubble in de periode 10 februari 2017 tot 28 juni 2017 geen enkele klantopdracht meer zou hebben aanvaard. Tale acht het ook aannemelijk dat Bubble vóór 10 februari 2017 art. 2.1 van de overeenkomst heeft geschonden.

3.13

Bubble heeft bestreden dat zij toerekenbaar tekort is geschoten. Zij heeft Tale steeds ingeschakeld voor zendingen in de plaatsen waarin zij niet zelf actief was; de cijfers waarop Tale haar aanname heeft gebaseerd zijn volgens Bubble niet gebaseerd op de werkelijkheid. In werkelijkheid ging er minder dan 1% van de bestellingen naar steden waar Bubble niet werkzaam was. Haar focus lag immers op leveringen binnen de steden. Voor verzendingen na 10 februari 2017 geldt volgens Bubble ook dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

3.14

De grief faalt voor zover Tale betoogt dat Bubble in de periode voor 10 februari 2017 al tekort is geschoten. Haar stellingen berusten enkel op veronderstellingen over het aantal opdrachten dat zij van Bubble verwachtte, maar er is geen enkel concreet aanknopingspunt waarmee zij deze veronderstelling onderbouwt.

3.15

De grief slaagt voor zover deze ziet op de periode na 10 februari 2017. Vaststaat dat Tale vanaf die datum niet meer aan Bubble heeft gefactureerd en Bubble heeft niet gemotiveerd weersproken dat zij vanaf die datum geen opdrachten meer aan Tale heeft verstrekt, hoewel zij daartoe op grond van de overeenkomst wel verplicht was. Evenmin heeft zij aangevoerd dat er geen verzendingen meer plaatsvonden waarvoor zij contractueel verplicht was Tale in te schakelen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat Tale met de brief van 10 maart 2017 duidelijk heeft gespecificeerd wat zij op dit punt van Bubble verwachtte, namelijk het inschakelen van Tale voor alle
pick upen
deliverydiensten in alle steden waar Bubble geen eigen (geregistreerde) vestiging had, nog afgezien van het feit dat deze verplichting duidelijk in de
Exclusivity Agreementwas vermeld.

3.16

De onderhavige vordering van Tale is gebaseerd op art. 6:74 lid 1 BW; zij strekt tot betaling van schadevergoeding vanwege het feit dat Bubble toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de
Exclusivity Agreement. De verplichting tot schadevergoeding ontstaat in beginsel pas nadat de debiteur in verzuim is; om in verzuim te geraken is in beginsel een ingebrekestelling noodzakelijk. Verzuim is echter geen vereiste indien nakoming blijvend onmogelijk is (art. 6:74 lid 2 BW). In deze zaak dient te worden vastgesteld of sprake is van blijvende onmogelijkheid (met als gevolg dat Bubble schadeplichtig is vanaf 10 februari 2017) of dat verzuim en ingebrekestelling noodzakelijk zijn (met als gevolg dat Bubble vanaf 17 maart 2017 - zeven dagen na de als ingebrekestelling te kwalificeren brief van 10 maart 2017 – schadeplichtig is).

3.17

Op basis van die overeenkomst diende Bubble Tale in te schakelen telkens wanneer sprake was van “pick-up” of “delivery” in steden waarin Bubble niet werkzaam was. In die zin is sprake van een doorlopende verplichting om te doen. De
Exclusivity Agreementis op dit punt ook een raamovereenkomst, omdat voor iedere verzending als bedoeld in art. 2 van de overeenkomst een afzonderlijke opdracht aan Tale moet worden verstrekt. Tale heeft op een zeker moment (na 10 februari 2017) vastgesteld dat Bubble niet haar (Tale) maar een derde heeft ingeschakeld voor een concrete verzendopdrachten en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de doorlopende verplichting als bedoelding in art. 2
Exclusivity Agreement.Wat betreft de tekortkomingen die op dat moment al hebben plaatsgevonden, is de nakoming van art. 2 van de
Exclusivity Agreementblijvend onmogelijk. Immers, de opdracht is reeds door een derde uitgevoerd en de tekortkoming kan niet meer door nakoming worden geheeld. Dat leidt ertoe dat Bubble in zoverre zonder ingebrekestelling schadeplichtig is.

3.18

Voor in de toekomst gelegen opdrachten is echter geen sprake van blijvende onmogelijkheid, zodat in beginsel moet worden aangenomen dat Tale – zodra zij vaststelt dat Bubble haar verplichting uit hoofde van art. 2 niet langer nakomt – gehouden is Bubble in gebreke te stellen alvorens aan de zijde van Bubble een verplichting tot schadevergoeding ontstaat. Tale heeft op 10 maart 2017 een ingebrekestelling gestuurd. Dat zij al geruime tijd voor die datum op de hoogte was van het tekortschieten van Bubble (maar niet ertoe is overgegaan om Bubble aan te manen tot correcte nakoming) is niet gebleken. Het hof kan dan ook in het midden laten wat heeft te gelden indien Tale op 10 maart 2017 geen ingebrekestelling zou hebben gestuurd, hoewel zij ervan op de hoogte was dat Bubble tekortschoot in de nakoming van art. 2
Exclusivity Agreement.

3.19

Bubble heeft zich op een opschortingsrecht beroepen. Zij meent dat (ook) Tale de overeenkomst niet correct is nagekomen. In de Exclusivity Agreement zijn echter geen concrete verplichtingen voor Tale opgenomen, maar slechts de mogelijkheid om Bubble te verzoeken om pakketten te bezorgen in steden waar Bubble actief was (vgl. art. 2.2). Dat er een mondelinge overeenkomst op grond waarvan Tale Bubble had moeten inschakelen voor opdrachten, zowel in steden waar Bubble reeds actief was, als in steden waar Bubble hoopte activiteiten te gaan ontplooien, is niet komen vast te staan. Uit de stukken blijkt dat partijen grote plannen hadden voor de samenwerking, maar ook dat deze plannen nog slechts ten dele waren geconcretiseerd in verplichtingen over en weer. Het feit dat de samenwerking niet van de grond is gekomen, vormt onvoldoende grond voor Bubble om haar (in de
Exclusivity Agreementneergelegde) verplichting om Tale in te schakelen, niet na te komen.

3.2

Verder voert Bubble aan dat Tale niet bereid was de afspraken over de tarieven na te komen. Over deze tarieven heeft Bubble het volgende aangevoerd. Partijen hebben op 17 augustus 2016 overeenstemming bereikt over een tarief van € 4,28 voor pakketten die Bubble via Tale met PostNL zou bezorgen. In september liet Tale weten dat zij voor verzending met DPD een hoger tarief rekende, namelijk € 4,75. In januari 2017 ontstond er opnieuw discussie over de prijs, omdat Tale al vanaf september 2016 een tarief van € 5,93 per pakket bleek te rekenen, in plaats van de overeengekomen prijs van € 4,28 of € 4,75. Hierop liet Tale weten dat de lagere tarieven pas van kracht zouden gaan als de samenwerking tussen Bubble en Tale zou starten, in het bijzonder de reclame-uitingen op de bakfietsen van Bubble.

3.21

Tale heeft niet gereageerd op de stelling van Bubble dat zij eenzijdig een hoger tarief dan overeengekomen in rekening bracht. Uit de hierboven onder 2.1 (iv) en (vi) geciteerde e-mails volgt dat Tale dat voorafgaand aan 10 februari 2017 inderdaad enige tijd een hoger tarief heeft gefactureerd dan was overeengekomen. Voor zover Tale van mening is dat zij een hoger tarief mocht rekenen omdat Bubble nog geen reclame-uitingen op de voertuigen had aangebracht, faalt dat verweer. Uit niets blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat de overeengekomen tarieven pas in werking zouden treden nadat Bubble de reclame-uitingen op de voertuigen had aangebracht. Ook als juist is dat Bubble tekort is geschoten in laatstgenoemde verplichting, rechtvaardigt dit nog niet dat Tale de tarieven eenzijdig verhoogt.

3.22

Enig beroep van Bubble op opschorting is slechts gerechtvaardigd voor zover de omvang van haar tegenvordering voldoende is. Indien achteraf blijkt dat de omvang van een tegenvordering van Bubble de opschorting niet (volledig) rechtvaardigt, heeft Bubble zich (op eigen risico) ten onrechte van het opschortingsverweer bediend (zie HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ2009/50 ([…]/[…]), HR 3 februari 2012, LJN BU4907, NJ 2012/91 ([…]/[…]) en HR 17 januari 2014 ECLI:NL:HR:2014:95, NJ 2014/236 ([…]/[…])). Een tegenvordering ter zake van reeds betaalde facturen heeft Bubble in deze procedure niet ingesteld, zodat in zoverre een beroep op opschorting (in dit geding) geen doel kan treffen. Wel wordt hierna met de afgesproken lagere tarieven rekening gehouden bij de vaststelling van de door Bubble te vergoeden schade wegens het niet geven van opdrachten aan Tale na 10 februari 2017. In zoverre is (materieel) het effect van het opschortingsrecht bereikt, voor zover dat gerechtvaardigd was. Voor zover het beroep op opschorting die (vorm van) verrekening te boven gaat, is dit (achteraf bezien) niet gerechtvaardigd en is Bubble in verzuim geraakt en wettelijke rente verschuldigd zoals hierna wordt overwogen.

3.23

Tale heeft de schade begroot op € 9.778,50, zijnde 4,5 maanden x de gemiddelde prijs die Tale in de daaraan voorafgaande periode (september 2016 – januari 2017) bij Bubble in rekening bracht. Tale rekent daarbij met een gemiddelde factuurprijs van € 2.173,- per maand.

3.24

De schadevergoeding die Bubble aan Tale moet voldoen bestaat uit de gederfde winst over de periode 10 februari 2017 tot 28 juni 2017. De omvang van de schade kan niet nauwkeurig worden vastgesteld en zal daarom geschat worden. Voor het vaststellen van de misgelopen omzet moet rekening worden gehouden met het feit dat Tale Bubble stelselmatig te veel in rekening bracht, namelijk € 5,93 in plaats van € 4,28 of € 4,75. Verder is van belang dat in de referentieperiode ook de maand december valt, welke maand voor de consumentenmarkt (waarop Bubble zich voornamelijk beweegt) aanzienlijk drukker is dan andere maanden. Het hof schat de misgelopen omzet daarom op € 7.000,-. Anders dan Tale aanvoert is de omzet (factuurprijs) echter niet gelijk aan de gederfde winst. Tijdens het pleidooi heeft Tale aangevoerd dat zij rekent met een marge van 40%, hetgeen niet door Bubble is bestreden. De gederfde winst komt dan uit op € 2.800,-.

3.25

De conclusie is dat de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens het niet-nakomen van art. 2.1 van de overeenkomst zal worden toegewezen tot een bedrag van € 2.800,-, te vermeerderen met wettelijke rente. Tale heeft als ingangsdatum 1 juni 2016 genoemd, maar die datum ligt ruimschoots voor de periode waarin Bubble tekort is geschoten. De wettelijke rente gaat in dit geval lopen vanaf het moment waarop de schade wordt geleden (vgl. HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1253). Als Bubble de overeenkomst wel zou zijn nagekomen, had Tale periodiek gefactureerd met (blijkens de overgelegde facturen over de periode van voor 10 februari 2017) een betalingstermijn van zeven dagen. De schade is dus geleden telkens op de – fictieve – vervaltermijn van iedere nieuwe – fictieve – factuur; de wettelijke rente gaat dus telkens op de datum van de – fictieve – vervaldag lopen, aangenomen dat Bubble de factuur op die datum zou hebben betaald. Om praktische redenen en gelet op de relatief geringe omvang van het door Bubble aan Tale te betalen bedrag, zal het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente over het gehele schadebedrag echter op één tijdstip vaststellen, namelijk op 20 april 2017 (de datum ongeveer halverwege de periode waar het hier om gaat).

Onbetaalde facturen

3.26

Verder vordert Tale een bedrag van € 7.508,94 aan onbetaald gebleven facturen (acht stuks). Bij pleidooi is namens Tale toegelicht dat aanvankelijk is getracht deze facturen via een deurwaarderstraject te incasseren, maar dat in hoger beroep is besloten om deze in de onderhavige procedure mee te nemen.

3.27

Bubble betwist deze facturen bij gebrek aan wetenschap. Het hof acht deze betwisting onvoldoende, te meer nu uit het dossier blijkt dat partijen in januari 2017 wel degelijk over niet betaalde facturen hebben gesproken.

3.28

Ook betwist Bubble de omvang van de vordering. Zij voert aan dat de optelling niet klopt en dat het totaalbedrag € 6.585,14 is. Bovendien zijn de tarieven niet correct. Bij toepassing van correcte tarieven is het openstaande bedrag € 5.451,28 exclusief btw, aldus Bubble. Bubble heeft bij memorie van antwoord een gedetailleerde berekening gemaakt, die zij als productie 19 heeft overgelegd. Tale heeft tegen de berekening van Bubble niet betwist. Het hof zal dus een bedrag van € 5.451,28 toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente telkens vanaf de dag volgend op de dag van de overeengekomen uiterste betalingsdag. Bubble heeft nog aangevoerd dat zij geen wettelijke handelsrente is verschuldigd omdat er onjuist was gefactureerd (inconsistenties in de facturen), maar die omstandigheid ontslaat haar niet van de verplichting tot betaling (van het juiste bedrag).

Buitengerechtelijke incassokosten

3.29

Tale heeft tot slot buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 3.600,- gevorderd, zijnde een vergoeding van de tijd die twee personen in dienst van Tale aan deze zaak hebben besteed. Deze vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking, reeds omdat Tale onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze kosten daadwerkelijk gemaakt zijn en dat de werkzaamheden niet zijn gericht op het voorbereiden van de gedingstukken.

Slotsom

3.3

De slotsom is dat het hoger beroep gedeeltelijk succesvol is. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, met uitzondering van de proceskostenveroordeling, en aan Tale een bedrag van € 2.800,- toewijzen aan gederfde winst over de periode 10 februari 2017 – 28 juni 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 april 2017. Het bewijsaanbod van Tale wordt gepasseerd als niet ter zake doende, respectievelijk onvoldoende concreet.

3.31

Verder zal het hof een bedrag van € 5.451,28 exclusief btw toewijzen aan onbetaald gebleven facturen, welk bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente.

3.32

Tale zal echter als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis, met uitzondering van de proceskostenveroordeling en in zoverre opnieuw recht doende:

 voordeelt Bubble tot betaling van € 2.800,- aan Tale, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 april 2017 tot de dag der algehele voldoening;

 veroordeelt Bubble tot betaling van € 5.451,28, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente telkens vanaf de dag volgend op de dag van de overeengekomen uiterste betalingsdag tot de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

veroordeelt Tale in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Bubble tot aan deze uitspraak begroot op € 5.382,- aan verschotten en € 16.503,- voor salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest wat betreft de betalings- en kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, B.J. Lenselink en P. Kuipers en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 8 september 2020 in aanwezigheid van de griffier.