Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.250.462
arrest van 7 januari 2020
inzake
Royal Smit Transformers B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
eisers,
hierna te noemen: Smit,
advocaat: mr. D. Bercx te Nijmegen,
tegen
ESD-SIC B.V.,
gevestigd te Delfszijl,
gedaagde,
hierna te noemen: ESD,
advocaat: mr. D.F. Spoormans te Den Haag.
Het geding
Bij dagvaarding van 20 november 2018 heeft Smit de vernietiging gevorderd op de voet van artikel 1064 Rv Pro van een tussen partijen op 11 september 2018 gewezen arbitraal vonnis. Bij akte overlegging producties van 4 december 2018 heeft Smit producties overgelegd. ESD heeft bij conclusie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd. Hierna heeft Smit een conclusie van repliek en ESD nog een conclusie van dupliek genomen. Op 25 oktober 2019 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling
1. In deze procedure vordert Smit op de voet van artikel 1064 Rv Pro vernietiging van een tussen haar en ESD gewezen arbitraal vonnis van de Stichting Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en -Handel (SRA) van 11 september 2018. Het door ESD aan het scheidsgerecht voorgelegde geschil betreft kort gezegd het volgende:
- Smit heeft op basis van twee overeenkomsten van aanneming van werk (verder: de aannemingsovereenkomsten) in 2010 respectievelijk 2011 twee transformatoren (verder aangeduid als respectievelijk transformator 59 en transformator 60) van ESD hersteld. De aanneemsom bedroeg € 214.910,-- excl. BTW voor transformator 59 en € 226.220,-- excl. BTW voor transformator 60, totaal € 524.997,-- incl. BTW.
- Op deze overeenkomsten zijn de FME-voorwaarden van toepassing verklaard.
- De FME-voorwaarden luidden – voor zover relevant – als volgt:
Artikel 1. Algemeen
(…)
2. In deze leveringsvoorwaarden wordt verstaan onder:
- product: zaken, alsmede diensten, zoals onderhoud, advies en inspectie.
(…)
Art. VIII Keuring en overnamebeproeving
1. De opdrachtgever zal het product keuren binnen uiterlijk 14 dagen na de levering (…) respectievelijk (…) uiterlijk 14 dagen na de montage/installatie. Indien deze termijn zonder schriftelijke er gespecificeerde melding van gegronde klachten is verstreken wordt het product geacht te zijn geaccepteerd.
2. Indien een overnamebeproeving is overeengekomen zal de opdrachtgever na de ontvangst of, indien montage/installatie is overeengekomen, na de montage/installatie de opdrachtnemer in de gelegenheid stellen de nodige tests uit te voeren, alsmede die verbeteringen en veranderingen aan te brengen, die de opdrachtnemer nodig acht. (…) Indien de overnamebeproeving zonder gespecificeerde en gegronde klacht is uitgevoerd, alsmede indien de opdrachtgever niet aan zijn voornoemde verplichtingen voldoet wordt het product geacht te zijn geaccepteerd.
(…)
5. Onverminderd de gehoudenheid van de opdrachtnemer tot nakoming van zijn garantieverplichtingen zal de acceptatie volgens de voorgaande leden elke vordering van de opdrachtgever terzake van een tekortkoming in de prestatie van de opdrachtnemer uitsluiten.
(…)
Art. XI. Garantie
1. Onverminderd de hierna gestelde beperkingen staat de opdrachtnemer in zowel voor de deugdelijkheid van het door hem geleverde product als voor de kwaliteit van het daarvoor gebruikte en/of geleverde materiaal, voorzover het betreft bij keuring
respectievelijk overnamebeproeving niet-waarneembare gebreken aan het geleverde product, waarvan de opdrachtgever bewijst dat zij binnen 6 maanden na de levering volgens artikel VI lid 3 zijn opgetreden uitsluitend of overwegend als direct gevolg van een onjuistheid in de door de opdrachtnemer toegepaste constructie dan wel ten gevolge van gebrekkige afwerking of gebruik van slecht materiaal.
2. lid 1 is van overeenkomstige toepassing op bij een keuring respectievelijk overnamebeproeving niet-waarneembare gebreken die hun oorzaak uitsluitend of overwegend vinden in ondeugdelijke montage/installatie door de opdrachtnemer. Indien montage/installatie van het product door de opdrachtnemer plaatsvindt gaat de in lid 1 bedoelde garantietermijn van 3 maanden in op de dag dat de montage/ installatie door de opdrachtnemer is voltooid, met dien verstande dat in dat geval de garantietermijn in ieder geval eindigt indien 12 maanden na levering volgens artikel VI lid 3 zijn verstreken.
(…)
6. Reclamering terzake van gebreken dient zo spoedig mogelijk na de ontdekking daarvan doch uiterlijk binnen 14 dagen na het verstrijken van de garantietermijn in schriftelijke vorm te geschieden, bij overschrijding van welke termijnen elke aanspraak tegen de Opdrachtnemer terzake van die gebreken vervalt. Rechtsvorderingen terzake dienen binnen 1 jaar na de tijdige reclame op straffe van
verval aanhangig te worden gemaakt. "
(…)
Artikel XII Aansprakelijkheid
1. De aansprakelijkheid van de opdrachtnemer is beperkt tot nakoming van de in artikel XI van deze voorwaarden omschreven garantieverplichtingen.
2. Behoudens grove schuld aan de zijde van de opdrachtnemer en behoudens het bepaalde in lid 1 is alle aansprakelijkheid van de opdrachtnemer, zoals voor bedrijfsschade, andere indirecte schade en schade als gevolg van aansprakelijkheid jegens derden, uitgesloten.
(…)"
- Na voltooiing van de werkzaamheden bleek dat bij beide transformatoren na verloop van tijd een (potentieel gevaarlijke) gasontwikkeling optrad.
- Smit heeft in 2012 aan ESD toegezegd alles in het werk te stellen om het gebrek in transformator 59 op te lossen (verder: de toezegging uit 2012).
- In 2014 heeft Smit ESD bericht dat zij het standpunt van ESD dat de problemen aan de transformatoren (59 en 60) aan Smit zouden toebehoren vooralsnog deelde, en dat zij toe de problemen met de transformatoren op zodanige wijze zou oplossen dat een ongestoorde bedrijfsvoering van beide transformatoren zou zijn gewaarborgd (verder: de toezegging uit 2014).
- Smit heeft in de jaren 2011- 2014 gezocht naar een oplossing voor de problemen met de transformatoren, maar tevergeefs.
- In 2015 heeft Smit zich op het standpunt gesteld dat de problemen met de transformatoren het gevolg zijn van een bij ESD gebruikte (te hoge) bedrijfsspanning, waarmee Smit bij het aangaan van de aannemingsovereenkomsten en de uitoefening van de werkzaamheden niet bekend was. Zij heeft (verdere) verantwoordelijkheid voor de problemen afgewezen.
- Op 31 mei 2016 heeft ESD Smit in gebreke gesteld en heeft zij de ontbinding ingeroepen wegens tekortkomingen in de nakoming van de aannemingsovereenkomsten en de door Smit gedane toezeggingen, voor het geval Smit niet voor 10 juni 2016 zou bevestigen dat zij de gebreken aan de transformatoren zal verhelpen of een voor ESD aanvaardbaar schikkingsvoorstel zou doen. Bij deze brief heeft ESD drie documenten bijgesloten, waaruit volgens haar blijkt dat Smit wel degelijk op de hoogte was van de door ESD gebruikte bedrijfsspanning op het moment dat de reparaties aan de transformatoren werden afgesproken/de aannemingsovereenkomsten werden gesloten.
- Smit heeft niet aan de sommatie voldaan, waarna ESD de ontbinding van de aannemingsovereenkomsten aan Smit heeft bevestigd en aanspraak heeft gemaakt op betaling van de ongedaanmakingsverplichtingen.
- Smit heeft gemotiveerd verweer gevoerd, onder meer stellende dat ESD de gebreken niet tijdig (conform artikel XI lid 6 van de geldende FME-voorwaarden) had gemeld en niet tijdig een juridische procedure heeft gestart, zodat de rechten van ESD zijn komen te vervallen.
- ESD is hierna de arbitrage gestart en heeft primair gevorderd Smit te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 524.944,70 in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente en de kosten van rechtsbijstand en de arbitrage, vermeerderd met wettelijke rente aan kosten juridische bijstand. ESD beriep zich daarbij op het niet-nakomen van Smit van primair de toezeggingen uit 2012 en 2014 en subsidiair van de aannemingsovereenkomsten.
2. Het scheidsgerecht heeft in het thans in geding zijnde vonnis van 11 september 2018 Smit veroordeeld om aan ESD een bedrag te betalen van € 255.742,90, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede een bedrag van € 29.125,- aan arbitragekosten. Het scheidsgerecht overwoog daartoe dat de vorderingen voor zover betrekking hebbende op transformator 60 noch op grond van de toezeggingen noch op grond van de aannemingsovereenkomst toewijsbaar zijn. De vordering ten aanzien van transformator 59 oordeelde het scheidsgerecht wel toewijsbaar. Het scheidsgerecht motiveerde dat als volgt.
"6.14 Arbiters zijn van oordeel dat de toezegging van Royal Smit van eind 2012 dat zij alles in het werk zal stellen om het gebrek aan transformator 59 te verhelpen een vermeerdering is van de verplichtingen van Royal Smit uit hoofde van de aannemingsovereenkomst voor transformator 59 en dus onderdeel uitmaakt van deze verplichtingen. Daaruit volgt dat op deze toezegging de FME-CWM voorwaarden van toepassing zijn.
6.15
Op de toezegging is naar het oordeel van arbiters echter niet artikel XI lid 6 van de FME-CWM voorwaarden van toepassing. Het door ESD gestelde tekortschieten betreft immers niet het gebrek aan transformator 59, maar het niet nakomen van de toezegging. Dat de toezegging betrekking heeft op het verhelpen van het gebrek aan transformator 59 maakt dit naar het oordeel van arbiters niet anders.
6.16
Arbiters zijn van oordeel dat Royal Smit er niet alles aan gedaan heeft om het gebrek aan transformator 59 te verhelpen. Daarbij baseren arbiters zich onder andere op het (…) verslag (…) van de bespreking tussen partijen op 11 februari 2016, waaruit blijkt dat partijen - in het kader van het vinden van een oorzaak /oplossing voor het gebrek aan de transformator(en) - toen een aantal door Royal Smit uit te voeren acties hebben besproken. Weliswaar heeft Royal Smit in haar e-mail van 12 april 2016, waarin zij gereageerd heeft op het verslag, aangegeven bij haar standpunt te blijven geen additionele kosten te maken, maar daaruit volgt niet dat zij van mening was dat de besproken acties niet tot het vinden van een oorzaak/oplossing van het gebrek aan de transformator(en) zouden kunnen leiden. Nu niet gebleken is dat Royal Smit de besproken acties heeft uitgevoerd, zijn arbiters van oordeel dat zij er niet alles aan gedaan heeft om het gebrek aan transformator 59 op te lossen en dus haar toezegging van eind 2012 niet is nagekomen, zodat zij tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst voor transformator 59. Royal Smit was ook in verzuim, nu ESD uit de mededelingen van Royal Smit in - onder andere - haar e-mails van 15 april 2015 en 12 april 2016 mocht afleiden dat Royal Smit niet kosteloos nadere acties wilde uitvoeren om het gebrek aan transformator 59 te verhelpen en dus tekort zou schieten in de nakoming van haar verplichting er alles aan te doen om het gebrek te verhelpen.
6.17
Gelet op het voorgaande was ESD op grond van artikel 6:265 BW Pro gerechtigd de aannemingsovereenkomst voor transformator 59 te ontbinden, hetgeen zij bij brief van haar advocaat van 31 mei 2016 gedaan heeft per 10 juni 2016.
6.18
De ontbinding van de aannemingsovereenkomst voor transformator 59 brengt op grond van artikel 6:271 BW Pro mee dat de op grond van de overeenkomst verrichte prestaties ongedaan gemaakt moeten worden. Dit betekent dat de door Royal Smit van ESD ontvangen betaling van € 255.742,90 (inclusief BTW) door Royal Smit aan ESD terugbetaald dient te worden. De door Royal Smit verrichte prestatie (de door haar uitgevoerde werkzaamheden aan de transformator) kan uit de aard daarvan niet ongedaan gemaakt worden. Daarvoor treedt op grond van artikel 6:272 lid 1 BW Pro een vergoeding ter hoogte van de waarde van de prestatie in de plaats. Naar het oordeel van arbiters komt aan de prestatie van Royal Smit echter geen waarde toe, nu de door Royal Smit aan de transformator uitgevoerde werkzaamheden er niet toe hebben geleid dat ESD de transformator weer kon of kan gebruiken op de wijze waarop zij de transformator gebruikte totdat zich op 2 januari 2010 een defect aan de transformator openbaarde.
6.19
Uit het voorgaande volgt dat Royal Smit aan ESD een bedrag van € 255.742,90 dient te betalen. Hiertoe zullen arbiters Royal Smit veroordelen."
3. Smit baseert haar vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis – zakelijk weergegeven – op de grond dat het scheidsgerecht aan diverse essentiële verweren van Smit is voorbijgegaan, en dus moet worden geoordeeld dat het scheidsgerecht heeft nagelaten te beslissen op aan hen voorgelegde punten, waarover het expliciet hadden moeten beslissen (artikel 1065 lid 1 sub c Rv Pro), dan wel het vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd, dat dit op een lijn moet worden gesteld met het ontbreken van een motivering (artikel 1065 lid 1 sub d Rv Pro). De essentiële verweren waaraan het scheidsgerecht volgens Smit ten onrechte en ongemotiveerd voorbij is gegaan betreffen kort samengevat:
I. het beroep op de klachtplicht ex artikel 6:89 BW Pro;
II. het uitgewerkt zijn van de toezegging uit 2012 in 2014;
III. het ontbreken van een tekortkoming;
IV. de contractuele uitsluiting van ontbinding op basis van artikel VIII lid 5 van de FME-voorwaarden;
V. de beperking van de aansprakelijkheid van Smit op basis van artikel XI lid 1 jo artikel XII lid 2 van de FME-voorwaarden;
VI. de uitleg van de toezegging uit 2012; en
VII. het ontbreken van enige schade aan de zijde van ESD, omdat haar verzekeraar de aanneemsom heeft betaald.
4. ESD heeft de vordering gemotiveerd betwist. Naar haar mening kan niet worden gesteld dat het vonnis een motivering ontbreekt. Van niet of onvoldoende besproken essentiële verweren is naar haar mening evenmin sprake. Het mag zo zijn dat bepaalde beslissingen niet erg uitgebreid zijn gemotiveerd, maar dat is te wijten aan het feit dat de SRA voorziet in een geschilbeslechting door niet-juristen. ESD wijst erop dat de exclusieve bevoegdheid van de SRA is gebaseerd op de FME-voorwaarden, die door Royal Smit zijn bedongen.
5. Het hof overweegt als volgt.
Niet in geschil is dat het scheidsgerecht op basis van de statuten van de Raad van Arbitrage het hem door de eiser voorgelegde geschil tussen partijen dient te beslissen naar de regelen des rechts. De opdracht van het scheidsgerecht brengt tevens mee dat het scheidsgerecht daarbij alle essentiële verweren van de verweerder moet behandelen. Indien het scheidsgerecht heeft nagelaten te beslissen omtrent (ofwel niet is ingegaan op) een essentieel verweer zal het arbitraal vonnis kunnen worden vernietigd wegens schending van de opdracht (HR 30-3-1973, ECLI:NL:HR:1973:AB6417, NJ 1973/226 en HR 30-12-1977, ECLI:NL:HR:1977:AC6162, NJ 1978/449). Niet alle verweren zijn echter essentieel.
6. Vernietiging van een arbitraal vonnis kan eveneens plaatsvinden op de grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed. Vernietiging op deze grond is echter slechts mogelijk wanneer een motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van een ondeugdelijke motivering. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen. Met het ontbreken van een motivering moet echter op één lijn gesteld worden, het geval dat weliswaar een motivering is gegeven maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen. Ook dit criterium moet door de rechter met terughoudendheid worden toegepast, in die zin dat hij slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Uitsluitend indien een motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, mag de rechter dit vonnis vernietigen op de in art. 1065 lid Pro 1, aanhef en onder d. Rv. vermelde grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed (HR 22-12-2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1593).
7. Uit het vorenstaande volgt dat – nu vast staat dat het thans in geding zijnde arbitraal vonnis wel van enige motivering is voorzien – dit vonnis slechts kan worden vernietigd indien de motivering zo ondeugdelijk is, dat zij met het ontbreken van een motivering gelijk kan worden gesteld, dan wel moet worden geoordeeld dat essentiële verweren genegeerd zijn. Van een dergelijke vernietigingsgrond is, zoals hiervoor overwogen, alleen sprake als de motivering onbegrijpelijk is en/of de beslissing niet kan dragen. De drempel is dus hoog en wordt niet gehaald als de motivering vanuit juridisch oogpunt slechts niet juist is, of een enkel verweer niet expliciet verworpen. Aan de motivering van een arbitraal vonnis mogen – met het oog op een goed functionerende arbitrale rechtspleging – geen hoge eisen worden gesteld.
8. Het hof is van oordeel dat bovengenoemde hoge drempel voor vernietiging in dit geval niet wordt gehaald. De veroordeling van Royal Smit om aan ESD een bedrag van € 255.742,90 te betalen, is in rechtsoverweging 6.14 tot en met 6.18 van het arbitraal vonnis immers van een motivering voorzien. De omstandigheid dat er – zoals door Royal Smit terecht is betoogd – het een en ander is af te dingen op die motivering, maakt deze niet non-existent. Ook de omstandigheid dat in deze motivering voornoemde weren I tot en met VII van Royal Smit niet alle expliciet zijn behandeld en verworpen, maakt – gelet op het hiervoor weergegeven toetsingskader – niet dat kan worden geoordeeld dat het vonnis niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 1057 Rv Pro met redenen is omkleed, dan wel dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. De belangrijkste argumenten (de uitleg van de toezeggingen uit 2012 en 2014) heeft het scheidsgerecht behandeld, met als resultaat een andere uitkomst dan door Royal Smit is bepleit. Het scheidsgerecht oordeelde immers dat Royal Smit is tekortgeschoten ten aanzien van haar toezegging uit 2012 (verweer III), zodat zij geacht moet worden te zijn tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst voor transformator 59. Het hof leidt hieruit af dat het scheidsgerecht kennelijk van oordeel was dat de toezegging niet was uitgewerkt (verweer II). Of deze overwegingen juist zijn, is een inhoudelijke beoordeling die in het kader van de onderhavige vernietigingsprocedure niet aan de orde is.
9. Ten aanzien van de overige verweren stelt het hof voorop dat het hierbij niet gaat om beslissingen die motivering behoeven als bedoeld in art. 1065 lid 1 sub d Rv Pro. Het gaat – gelet op het feit dat het scheidsgerecht de vordering toewijsbaar acht op grond van de toezegging uit 2012 – niet om zodanig essentiële verweren, dat moet worden gesteld dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Het hof overweegt daartoe dat, hoewel het scheidsgerecht niet expliciet maakt hoe het aankijkt tegen de toepasselijkheid van de overige door Royal Smit genoemde bepalingen uit de algemene voorwaarden op de toezegging uit 2012 (het scheidsgerecht noemt immers alleen artikel XI lid 6 expliciet), het moeilijk voorstelbaar is dat de door Royal Smit genoemde bepalingen uit de FME-voorwaarden (verweer IV en V) toepasbaar zijn op de toezegging alles in het werk te stellen om het gebrek in transformator 59 op te lossen, welke toezegging het scheidsgerecht aan haar veroordeling ten grondslag heeft gelegd. Het scheidsgerecht heeft hierin kennelijk reden gezien het beroep op genoemde artikelen zonder expliciete motivering te verwerpen. Evenmin valt in te zien dat het beroep op de klachtplicht ten aanzien van de toezegging (verweer I) is aan te merken als een essentieel verweer, temeer daar gesteld noch gebleken is dat Royal Smit door het niet tijdig klagen over het niet nakomen van de toezegging in haar verdediging is geschaad. Het beroep op ontbreken van schade van ESD tot slot kan moeilijk als een essentieel verweer worden aangemerkt. Zelfs indien de verzekering van ESD de aanneemsom heeft voldaan, heeft ESD nog steeds schade, bestaande uit jarenlang niet naar behoren werkende transformatoren.
10. Dit betekent dat de vordering van Smit zal worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat Smit wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
Beslissing
- wijst de vordering van Smit tot vernietiging van het tussen partijen gewezen arbitraal vonnis van 11 september 2018 af;
- veroordeelt Smit in de kosten van dit geding, aan de zijde van ESD tot op heden begroot op € 726,- aan griffierecht en € 1.629,- (3 punten tarief II eerste aanleg) aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, C.J. Frikkee en R.W. Polak en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 januari 2020 in aanwezigheid van de griffier.