ECLI:NL:GHDHA:2019:818 - Gerechtshof Den Haag - Ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden en opze...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.244.250/01

Rekestnummer rechtbank : 6616506 VZ VERZ 18-1323

beschikking van 29 maart 2019

inzake

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in hoger beroep,

verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

verder te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. R. Scheltes te Rotterdam,

tegen

[…] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in hoger beroep,

verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

verder te noemen: [verweerster] ,

advocaat: mr. R.A.D. Blaauw te Rotterdam.

Verloop van het geding in hoger beroep

Bij verzoekschrift (met producties), ingekomen ter griffie op 15 augustus 2018, is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter te Rotterdam onder zaaknummer 6616505 VZ VERZ 18-1323 gegeven beschikking van 15 mei 2018.

[verweerster] heeft op 19 november 2018 een verweerschrift (met producties) ingediend, waarin zij tevens een voorwaardelijk tegenverzoek strekkende tot ontbinding heeft gedaan.

[verzoekster] heeft hierop op 19 december 2018 een verweerschrift tegen het voorwaardelijk tegenverzoek ingediend.

Op 10 januari 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Met instemming van partijen is de zaak bij die gelegenheid enkelvoudig behandeld. Aan de zijde van [verzoekster] is tijdens de mondelinge behandeling gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal is aan partijen gezonden en ter beschikking gesteld aan (de overige leden van) de meervoudige kamer.

De datum voor de beschikking is vervolgens bepaald op heden.

Beoordeling van het hoger beroep

1. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Partijen hebben deze feiten verder niet bestreden, zodat deze ook in hoger beroep vaststaan. Met inachtneming hiervan en van hetgeen partijen over en weer verder nog onbestreden naar voren hebben gebracht, kan in deze zaak worden uitgegaan van het volgende:

1.1.

[verweerster] is een onderneming gespecialiseerd in de vervaardiging van en de handel in zeep en aanverwante producten.

1.2.

In de periode van 25 maart 2015 tot en met 19 april 2017 is de heer [X] (verder: [X] ) bij [verweerster] in dienst geweest als bedrijfsleider. In die hoedanigheid had hij een volledige volmacht [verweerster] te vertegenwoordigen.

1.3.

[verzoekster] , geboren op 15 november 1985, heeft de Japanse nationaliteit. In 2015 heeft zij in Japan [X] ontmoet, die daar toen op zakenreis was, waarna zij naar Nederland is gekomen. Via [X] is zij hierna bij [verweerster] in dienst getreden in de functie van Japan Country Manager. Volgens een door [verweerster] in het geding gebrachte loonstrook bedroeg het salaris van [verzoekster] met ingang van 1 februari 2016 € 3.500,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

1.4.

In het kader van de deelneming door een nieuwe investeerder in [verweerster] heeft begin 2017 een boekenonderzoek plaatsgevonden. Dit onderzoek heeft geleid tot het vertrek van [X] als bedrijfsleider per 19 april 2017. Sedertdien is de dga van de aandeelhouder van [verweerster] , de heer [de directeur] (verder: [de directeur] ), (statutair) directeur van [verweerster] . Tegen [X] is aangifte gedaan en een civiele procedure gestart, waarin [verweerster] schadevergoeding wegens wederrechtelijke onttrekkingen vordert.

1.5.

Bij e-mail van 16 juni 2017 heeft [de directeur] onder meer het volgende aan [verzoekster] geschreven:

As told you yesterday we thank you for working with us for the Japanese market.

I’m sure you did your best.

Unfortunately since last year in my visit to Japan they complained of our poor communication performance in g.s. Holland.

That was the main issue for there visit last week.

In this case we stop our working realationship and we will give all necessary help.

1.6.

Bij brief van 6 juli 2017 heeft de advocaat van [verzoekster] aan [verweerster] bericht dat van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen sprake kan zijn nu [verzoekster] daarmee niet (schriftelijk) heeft ingestemd en zij haar werkzaamheden ook na 16 juni 2017 heeft voortgezet.

1.7.

Daarnaast is in deze brief aan de orde gesteld dat [verweerster] over de periode september 2015 tot en met mei 2017 te weinig loon heeft betaald. De brief eindigt met een sommatie aan [verweerster] om het achterstallige bedrag binnen veertien dagen te voldoen. Omdat [verweerster] dit weigerde, heeft [verzoekster] in september 2017 een procedure aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Rotterdam waarin zij onder meer achterstallig loon vordert.

1.8.

In de zomer van 2017 is [verzoekster] vier weken met vakantieverlof in Japan geweest. Op 28 juli 2017 is zij teruggekeerd.

1.9.

Op dinsdag 1 augustus 2017 heeft [verzoekster] zich per e-mail ziek gemeld. Deze e-mail luidt als volgt:

Dear all,

I have fever since yesterday from throat cold.

I take sick day today.

1.10.

Op donderdag 3 augustus 2017 heeft [verzoekster] per e-mail het volgende aan [verweerster] geschreven:

Dear all,

I don’t feel good with my stomach.

I wait and see my condition at home this morning.

1.11.

Op vrijdag 4 augustus 2017 is [verzoekster] op het werk verschenen. Zij heeft toen een gesprek gehad met [de directeur] . Na dit gesprek is zij naar huis gegaan.

1.12.

Eveneens op vrijdag 4 augustus 2017 heeft [verweerster] bij het UWV een aanvraag voor toestemming voor ontslag voor [verzoekster] ingediend op grond van bedrijfseconomische redenen c.q. organisatorische veranderingen. Dit verzoek is om 18.06 uur per fax bij het UWV binnen gekomen. [verzoekster] heeft in de daarop volgende procedure bij het UWV verweer gevoerd. In dat kader heeft zij onder meer aangevoerd dat zij op 4 augustus 2017 ziek was.

1.13.

Op maandag 7 augustus 2017 heeft [verzoekster] per e-mail het volgende aan [verweerster] bericht:

Dear all,

Due to the very much stress, I don’t feel well.

I cannot work nor come to office.

1.14.

Op dinsdag 8 augustus 2017 heeft [verzoekster] laten weten dat zij nog steeds ziek is. De desbetreffende e-mail luidt als volgt:

Dear all,

I am still feeling not well.

I cannot come to office.

1.15.

Nadat van de zijde van [verweerster] op woensdag 9 augustus 2017 was geïnformeerd naar de aard van de klachten (
“please explain to us “not feeling well”. What is the matter? What are your symptons/complaints? Did you go to the doctor?”) heeft [verzoekster] op donderdag 10 augustus 2017 in een e-mail nog het volgende geschreven:

Dear all,

Today also I don’t feel well (I feel sick)

I received medicine, so I try it.

Today and tomorrow I take rest at home.

1.16.

[verzoekster] is verder niet meer op het werk verschenen.

1.17.

Op 12 oktober 2017 is [verzoekster] gezien door de bedrijfsarts. Deze heeft geoordeeld dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, maar van een arbeidsconflict dat op den duur wel kan leiden tot reëel ziekteverzuim.

1.18

Bij beslissing van 23 oktober 2017 heeft het UWV [verweerster] toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen. Met gebruikmaking van deze toestemming heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst vervolgens bij brief van 25 oktober 2017 opgezegd met ingang van 1 december 2017.

1.19.

Naar aanleiding van het oordeel van de bedrijfsarts heeft [verzoekster] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. De verzekeringsarts heeft op 27 november 2017 zijn rapportage uitgebracht. In deze rapportage schrijft de verzekeringsarts onder meer dat, alle gegevens overziend, gesteld kan worden dat sprake is van ziekte als reactie op de overwegend werkgerelateerde problemen en dat sprake is van arbeidsongeschiktheid voor het eigen werk. De conclusie van het deskundigenoordeel luidt dat [verzoekster] per geschildatum, 12 oktober 2017, niet geschikt is te achten voor het eigen werk.

1.20.

In februari 2018 is [verweerster] ter ore gekomen dat [verzoekster] in oktober 2017 een hypothecaire geldlening is aangegaan voor de aankoop van een woning. Omdat zij zich niet kon herinneren dat zij de voor een dergelijke lening gebruikelijke werkgeversverklaring had afgegeven, heeft zij, nadat [verzoekster] inzage in die verklaring had geweigerd, via een kort geding op de voet van artikel 843a Rv afgifte van een afschrift daarvan afgedwongen. Gebleken is vervolgens dat de verklaring op 6 september 2017 is ingevuld en ondertekend door [X] en dat daarbij gebruik is gemaakt van een (bedrijfs)stempel van [verweerster] . In de verklaring is de vraag of het voornemen bestond het dienstverband binnenkort te beëindigen, met nee beantwoord.

1.21.

Onder verwijzing naar (de gang van zaken rond) deze werkgeversverklaring heeft [verweerster] [verzoekster] bij brief van 23 maart 2018 op staande voet ontslagen “voor zover de (…) door het UWV verleende ontslagvergunning nietig mocht blijken”.

Het geschil in eerste aanleg

2. Tegen deze achtergrond heeft [verzoekster] zich op 31 januari 2018 gewend tot de kantonrechter te Rotterdam, met het verzoek de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen althans de arbeidsovereenkomst te herstellen dan wel aan haar een billijke vergoeding toe te kennen. Zij heeft daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat zij op het moment dat de ontslagaanvraag van [verweerster] bij het UWV werd ingediend – 4 augustus 2017 om 18.06 uur – ziek was, zodat de toestemming en, in het verlengde daarvan, de opzegging in strijd zijn met het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 onder Pro b BW. Daarnaast heeft zij bestreden dat er sprake is van de door [verweerster] opgevoerde bedrijfseconomische redenen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder Pro a BW, zodat er geen redelijke grond voor de opzegging was.

3. [verweerster] heeft het verzoek bestreden en tevens een voorwaardelijk (namelijk voor het geval de kantonrechter toch zou komen tot een vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst) tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedaan. Onder verwijzing naar de gang van zaken rond de werkgeversverklaring heeft zij daaraan ten grondslag gelegd dat inmiddels is gebleken van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt, althans van verwijtbaar handelen dat rechtvaardigt dat de arbeidsovereenkomst op zo’n kort mogelijke termijn wordt beëindigd. Voor het geval dit niet zou worden aanvaard, heeft [verweerster] subsidiair nog aangevoerd dat in elk geval duidelijk sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie.

4. In de bestreden beschikking van 15 mei 2018 heeft de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] afgewezen op grond van het oordeel – kort samengevat - dat (1) [verzoekster] onvoldoende heeft onderbouwd en ook anderszins niet is gebleken dat zij op 4 augustus 2017 ziek was en dat (2) [verweerster] voldoende heeft aangetoond dat zij als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden maatregelen heeft moeten treffen die ertoe leiden dat de arbeidsplaats van [verzoekster] vervalt. Aan de behandeling van het voorwaardelijk tegenverzoek is de kantonrechter aldus niet toegekomen.

Het hoger beroep

5. [verzoekster] kan zich met het oordeel van de kantonrechter niet verenigen en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. In dit hoger beroep verzoekt zij het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair de arbeidsovereenkomst te herstellen en subsidiair aan haar een billijke vergoeding toe te kennen, in beide gevallen met toekenning van een proceskostenvergoeding.

6. [verweerster] heeft verweer gevoerd en verzocht het verzoek van [verzoekster] in hoger beroep af te wijzen. Voor het geval het hof evenwel mocht overgaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst en bovendien voorbij mocht gaan aan het ontslag op staande voet van 23 maart 2018, heeft zij (opnieuw) een (voorwaardelijk) tegenverzoek gedaan, inhoudende dat het hof de (herstelde) arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn ontbindt en daarbij bepaalt dat [verweerster] geen loon is verschuldigd is over de periode vanaf het herstel tot het moment van ontbinding.

De grieven

7. Het hof leest in het beroepschrift twee (ongenummerde) grieven. De eerste grief (onder het kopje
arbeidsongeschiktheid) klaagt erover dat de kantonrechter ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat [verzoekster] ten tijde van het indienen van de aanvraag van de ontslagvergunning op 4 augustus 2017 niet (meer) ziek was. Met de tweede grief (onder het kopje
bedrijfseconomische omstandigheden) bestrijdt [verzoekster] het oordeel van de kantonrechter over de bedrijfseconomische omstandigheden die ten grondslag liggen aan de ontslagaanvraag. Naar aanleiding van de door [verweerster] tegen het beroepschrift geuite bezwaren merkt het hof daarbij op dat uit de gegeven toelichting op deze klachten voldoende duidelijk blijkt welke specifieke bezwaren [verzoekster] heeft tegen deze oordelen en de gronden waarop deze berusten, zodat de grieven voldoen aan de eisen die daaraan mogen worden gesteld. Uit de verdere inhoud van het verweerschrift blijkt ook dat het [verweerster] duidelijk was waartegen zij zich diende te verweren.

De eerste grief: arbeidsongeschiktheid

8. Ten aanzien van de eerste grief overweegt het hof als volgt.

9. De kantonrechter heeft in r.o. 5.4. voorop gesteld dat, indien door de werknemer een beroep op het opzegverbod tijdens ziekte wordt gedaan, de bewijslast ten aanzien van die ziekte op de werknemer rust. In de toelichting op de eerste grief komt [verzoekster] allereerst op tegen dit uitgangspunt. Naar het hof begrijpt, is de kantonrechter hiermee volgens [verzoekster] uitgegaan van een onjuiste bewijslastverdeling. Betoogd wordt dat in een geval als hier aan de orde aansluiting dient te worden gezocht bij de door de Hoge Raad in zijn arrest van 3 oktober 1997, NJ 1998, 83 gegeven regel omtrent de verdeling van de bewijslast, zodat het uitgangspunt dient te zijn dat [verzoekster] (ook) op 4 augustus 2017 ziek was, tenzij [verweerster] kan aantonen dat dit niet het geval was.

10. Dit betoog gaat niet op, nu dit geen steun vindt in het recht. [verzoekster] beroept zich in deze zaak immers op het rechtsgevolg van een ontslag tijdens een door haar gestelde ziekte, zodat de bewijslast van het bestaan van die ziekte ingevolge de in artikel 150 Rv Pro neergelegde hoofdregel van bewijslastverdeling op haar rust. Een bijzondere regel van bewijslastverdeling – zoals door [verzoekster] in wezen wordt bepleit – bestaat in het kader van het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW Pro niet en vloeit in dit geval ook niet voort uit de redelijkheid en billijkheid. Steun daarvoor is in elk geval niet te vinden in het door [verzoekster] aangehaalde arrest van de Hoge Raad. Uit dit arrest volgt immers dat de bewijslast van de stelling dat een werknemer arbeidsgeschikt is, rust op de werkgever die deze werknemer op die grond wegens ongeoorloofd verzuim wil ontslaan. Dit is niet meer dan een toepassing van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro.

11. Met voornoemde verdeling van de stelplicht en bewijslast als vertrekpunt heeft de kantonrechter in r.o. 5.4 vervolgens geoordeeld dat [verzoekster] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij (ook) op 4 augustus 2017 ziek was en op deze grond het beroep op het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW Pro verworpen. Kort samengevat en naar de kern genomen heeft de kantonrechter daartoe het volgende overwogen:

a) de ziekmeldingen van 1 en 3 augustus 2017 (hiervoor weergegeven onder 1.9 en 1.10) zijn duidelijk op zichzelf staande, kortdurende ziekmeldingen met verschillende ziekteoorzaken;
b) daarnaast staat vast dat [verzoekster] op 4 augustus 2017 weer is gaan werken. Weliswaar is zij die dag na een conflict met [de directeur] weer naar huis vertrokken, maar niet gebleken is dat zij zich toen ook weer ziek heeft gemeld. Als het zo was dat [verzoekster] die ziekmelding, zoals zij zegt, vanwege het conflict niet aan [de directeur] durfde te doen, had het voor de hand gelegen dat zij dat, eenmaal thuis, per e-mail had gedaan. Dit temeer nu zij zich de dagen ervoor en de dagen erna ook steeds per e-mail heeft ziekgemeld;
c) in de ziekmeldingen van 7 en 8 augustus 2017 (hiervoor weergegeven onder 1.13 en 1.14) is bovendien geen aanwijzing te vinden dat deze ook (nog) betrekking zouden hebben op 4 augustus 2017;
d) gelet hierop is er dan ook geen aanleiding aan te nemen dat de ziekmeldingen van 1 en 3 augustus 2017 geacht moet worden door te lopen op 4 augustus 2017. Daarvoor is ook geen steun te vinden in het deskundigenoordeel van het UWV, nu dit oordeel uitsluitend een uitspraak doet over de situatie op 12 oktober 2017 en voor wat betreft de ziektehistorie slechts weergeeft wat [verzoekster] daarover heeft verteld.

12. In hetgeen [verzoekster] in de toelichting op de eerste grief verder nog naar voren heeft gebracht, leest het hof een aantal argumenten die ertoe strekken dat het hof haar stelling dat vanaf 1 augustus 2017 sprake is geweest van een doorlopende ziekte die niet is onderbroken, opnieuw beoordeelt. Deze beoordeling valt echter wederom in het nadeel van [verzoekster] uit. [verzoekster] heeft in hoger beroep geen nieuwe of aanvullende feiten en omstandigheden op dit punt naar voren gebracht en bij die stand van zaken kan het hof zich volledig verenigen met het bestreden oordeel van de kantonrechter en de daarvoor gegeven motivering. Het hof neemt deze daarom over en maakt deze tot de zijne.

13. De eerste grief faalt derhalve.

De tweede grief: bedrijfseconomische omstandigheden

14. Het hof stelt op dit punt voorop dat de onderhavige procedure geen hoger beroep tegen de beslissing van het UWV is, maar een zelfstandige civiele procedure. Zoals ook door de kantonrechter is overwogen, kan in dit geding dan ook niet worden volstaan met een (her)beoordeling van de beslissing van het UWV, maar dient zelfstandig te worden getoetst of de door [verweerster] ingeroepen opzeggingsgrond van artikel 7:669 lid 3 onder Pro a BW – het noodzakelijkerwijs vervallen van de arbeidsplaats van [verzoekster] als gevolg van wegens bedrijfseconomische omstandigheden te treffen maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering - zich inderdaad voordoet. Bij deze beoordeling geldt weliswaar dat [verweerster] bij de door haar gemaakte beleidskeuzes de nodige ruimte moet worden gelaten, maar dit laat onverlet dat het (ook) in deze procedure aan [verweerster] is de in dit kader door haar aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden bij tegenspraak voldoende te onderbouwen en aannemelijk te maken. Het hof wijst er daarbij op dat de daarvoor relevante gegevens zich in de regel volledig in het domein van de werkgever zullen bevinden.

15. Samengevat weergegeven en voor zover thans van belang heeft [verweerster] de noodzaak voor het laten vervallen van de arbeidsplaats van [verzoekster] wegens bedrijfseconomische redenen zowel bij het UWV als bij de kantonrechter als volgt toegelicht:

de afgelopen jaren (sedert 2013) is sprake van “teruglopende business”, waardoor de omzet sterk is terug gelopen. In dat verband is begin 2017 een nieuwe investeerder “ingestapt”, op wiens initiatief een aanvang is gemaakt met het doorlichten van de organisatie, teneinde te bezien hoe deze doelmatiger kan worden ingericht;
tegelijkertijd zijn er problemen ontstaan met de Japanse distributeur van [verweerster] , die tevens haar belangrijkste klant is. Deze klant gaf aan ontevreden te zijn over de samenwerking en deze te willen beëindigen. [verweerster] heeft dit weten te voorkomen, onder meer door toe te zeggen dat de contacten voortaan rechtstreeks met [de directeur] zullen verlopen;
in samenspraak met de nieuwe investeerder is [verweerster] tot de conclusie gekomen dat voor een doelmatige bedrijfsvoering twee van de vier functies binnen het bedrijf dienen te vervallen, waaronder in elk geval de functie van Japan Country Manager. Nu de contacten met de (naar het hof begrijpt: enige) Japanse klant inmiddels noodgedwongen door [de directeur] zijn overgenomen, is een belangrijk deel van de bij deze functie behorende taken inmiddels weggevallen. De resterende taken van de Japan Country Manager (kwaliteitscontrole van de producten en het verzorgen van de benodigde documenten) kunnen worden verricht door de Operationeel Manager, die dit ook al doet voor de overige buitenlandse klanten.

16. In de r.o. 5.13 en 5.14 van zijn bestreden beschikking heeft de kantonrechter het hiertegen door [verzoekster] gevoerde verweer verworpen. Naar het oordeel van de kantonrechter is op basis van de door [verweerster] verstrekte informatie voldoende gebleken van een slechte financiële situatie en is het, gelet op die situatie en de komst van een nieuwe investeerder, begrijpelijk en gerechtvaardigd dat is besloten de organisatie anders in te richten en twee van de vier functies te laten vervallen. Daarnaast heeft [verweerster] naar het oordeel van de kantonrechter voldoende onderbouwd wat in dat kader de aanleiding is geweest voor de keuze voor het laten vervallen van de functie van Japan Country Manager en dat met het vervallen van die functie het belangrijkste deel van de werkzaamheden van [verzoekster] is komen te vervallen.

17. Met haar tweede grief komt [verzoekster] op tegen deze overwegingen, waarbij zij er allereerst over klaagt dat [verweerster] , anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, de door haar aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden niet (controleerbaar) heeft onderbouwd. Naar het oordeel van [verzoekster] heeft de kantonrechter, kort gezegd, met te weinig informatie genoegen genomen en ook te gemakkelijk aangenomen dat deze informatie juist is.

18. Deze klacht treft doel. [verweerster] heeft in deze procedure de bedrijfseconomische omstandigheden die haar tot de gewraakte reorganisatie zouden hebben genoopt, maar mondjesmaat met financiële stukken gestaafd. Inclusief de stukken die zij aan het UWV heeft voorgelegd, heeft zij op dit punt per saldo niet meer in het geding gebracht dan enkele losse staatjes betreffende de ‘sales’, twee losse pagina’s uit de, volgens haar, inmiddels gereed gekomen jaarstukken over 2016, een korte brief van haar accountant waarin deze verklaart dat “de financiële resultaten reeds enige tijd onder druk staan” en een e-mail van dezelfde accountant waarin deze een korte verklaring geeft voor het feit dat, anders dan hij eerst had geschreven, het eigen vermogen van [verweerster] per 31 december 2016 toch positief blijkt te zijn. Het hof is van oordeel dat dit voor een goed beeld van de beweerdelijke (slechte) bedrijfseconomische situatie en de gestelde noodzaak om te snijden in het personeelsbestand niet volstaat. Mede gelet op het door [verzoekster] gevoerde verweer had [verweerster] de door haar aangevoerde onderliggende oorzaak - “teruglopende business” vanaf 2013 – en de financiële gevolgen daarvan nader inzichtelijk en controleerbaar dienen te maken door het overleggen van de volledige jaarstukken, inclusief de resultatenrekeningen, over de jaren vanaf 2013. Zonder deze stukken valt niet te beoordelen of er inderdaad sprake is van een sterk teruglopende omzet en ontbreekt ieder inzicht in de ontwikkeling van de rentabiliteit, de liquiditeit en de solvabiliteit. In het verlengde hiervan kan zonder deze stukken ook niet worden beoordeeld in welke mate de personeelskosten drukken op het resultaat. Bij dit alles komt nog dat [verweerster] ook geen enkele toelichting heeft gegeven op de oorzaken van de “teruglopende business” en verder ook geheel niet ingaat op de vraag of, en zo ja in welke mate er verbeteringen zijn te verwachten. Het hof wijst er bij dit alles op dat de bijlage bij het Besluit uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen (p. 8 en 9) ook voorschrijft dat de werkgever de hiervoor bedoelde financiële gegevens bij het UWV aanlevert. Waar de rechter bij de hier aan de orde zijnde toetsing in beginsel dezelfde criteria dient aan te houden, moet de conclusie dan ook zijn dat [verweerster] de door haar aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden onvoldoende heeft onderbouwd, niet alleen in eerste aanleg, maar ook in hoger beroep. Dit betekent dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst zonder redelijke grond heeft opgezegd.

19. De tweede grief treft derhalve doel.

Herstel arbeidsovereenkomst?

20. Nu uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen, ligt op grond van 7:683 lid 3 BW de vraag voor of er aanleiding is om, zoals door [verzoekster] in hoger beroep primair wordt verzocht, de arbeidsovereenkomst tussen partijen te herstellen. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.

21. Zoals hiervoor in r.o. 1.21 reeds werd vermeld, heeft [verweerster] [verzoekster] hangende deze procedure op 23 maart 2018 voorwaardelijk (namelijk voor het geval er nog een, al dan niet hersteld, dienstverband mocht zijn) op staande voet ontslagen in verband met de kwestie rond de werkgeversverklaring. [verzoekster] heeft tegen deze opzegging wegens dringende redenen weliswaar zowel in eerste aanleg als in hoger beroep diverse bezwaren geuit, maar uit het dossier blijkt niet dat zij hiervan in rechte ook (tijdig) de vernietiging heeft ingeroepen. Nu onder het regime van de Wwz een opzegging alleen door middel van een rechterlijke uitspraak kan worden vernietigd, betekent dit dat, zoals ook door [verweerster] is aangevoerd, het ontslag op staande voet als zodanig onaantastbaar is geworden, zodat verder als uitgangspunt heeft te gelden dat er vanaf 23 maart 2018 tussen partijen hoe dan ook geen arbeidsrelatie meer is. Gelet hierop en op de aard en ernst van de verwijten die partijen elkaar inmiddels over en weer maken, is herstel van de arbeidsovereenkomst niet (meer) aan de orde.

Billijke vergoeding?

22. Voor het geval het dienstverband niet wordt hersteld, heeft [verzoekster] meer subsidiair verzocht om toekenning van een billijke vergoeding, waarbij zij klaarblijkelijk het oog heeft op de billijke vergoeding van artikel 7:683 lid 3 BW Pro.

23. Hoewel het bij deze billijke vergoeding naar de bedoeling van de wetgever gaat om een alternatief voor het herstel van de arbeidsovereenkomst, verplicht artikel 7:683 lid 3 BW Pro de appelrechter die, zoals hier, geen aanleiding ziet voor herstel, niet om de werknemer dan in plaats daarvan een billijke vergoeding toe te kennen (vgl. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857). Anders dan [verzoekster] kennelijk meent, treedt de billijke vergoeding derhalve niet automatisch in de plaats van herstel. Of voor toekenning van een billijke vergoeding aanleiding is, zal dan ook telkens afzonderlijk moeten worden onderzocht.

24. In dit geval acht het hof toekenning van een dergelijke vergoeding op haar plaats nu [verweerster] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd op een grond die zij (uiteindelijk) niet aannemelijk heeft kunnen maken. Het hof merkt daarbij op dat het, anders dan [verzoekster] lijkt te suggereren, onvoldoende aanknopingspunten heeft om te kunnen vaststellen dat [verweerster] welbewust een valse opzeggingsgrond heeft gecreëerd om na [X] ook [verzoekster] het bedrijf uit te werken. Wel valt [verweerster] te verwijten dat zij van het begin af aan geen serieus werk heeft gemaakt van het onderbouwen en toelichten van de beweerdelijke bedrijfseconomische gronden, waarmee zij voor [verzoekster] een onzekere situatie heeft geschapen waartegen zij zich niet goed heeft kunnen verweren en die er blijkens de in r.o. 1.19 genoemde second opinion van de verzekeringsarts uiteindelijk ook toe heeft geleid dat zij (in elk geval per 12 oktober 2017) ziek thuis is komen te zitten. Het hof wijst er daarbij op dat de Hoge Raad in de hiervoor genoemde beschikking van 8 juni 2018 uitdrukkelijk buiten twijfel heeft gesteld dat voor de toekenning van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW Pro niet de eis geldt dat sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

25. In dezelfde beschikking van 8 juni 2018 heeft de Hoge Raad aangegeven welke omstandigheden en gezichtspunten van belang kunnen zijn bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding in een concreet geval. Met inachtneming hiervan constateert het hof allereerst dat de ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst in die zin beperkt is dat deze, zoals hiervoor reeds uiteen werd gezet, hoe dan ook niet langer zou hebben voortgeduurd dan tot 23 maart 2018. Het financieel belang van [verzoekster] bij de arbeidsovereenkomst beloopt daarmee niet meer dan het loon over de periode van 1 december 2017 tot en met 23 maart 2018, derhalve ca. vier maanden. Het hof zal dit als vertrekpunt nemen.

26. Het hof ziet geen aanknopingspunten om de vergoeding vanuit dit vertrekpunt naar boven bij te stellen. [verzoekster] heeft omtrent de verdere nadelige gevolgen van het voortijdige einde van de arbeidsovereenkomst voor haar verder niets gesteld, terwijl, zoals hiervoor reeds werd overwogen, ook niet kan worden gezegd dat [verweerster] overigens een
ernstigverwijt kan worden gemaakt.

27. Anders dan door [verweerster] wordt bepleit, ziet het hof in de kwestie rond de werkgeversverklaring evenmin aanleiding om de vergoeding vanuit genoemd vertrekpunt naar beneden bij te stellen. Weliswaar heeft deze kwestie zich in september 2017 – derhalve tijdens het dienstverband – afgespeeld en kan [verzoekster] minst genomen worden aangewreven dat zij in die kwestie, gelet op de positie van [X] , niet te goeder trouw is geweest. Dit laat echter onverlet dat deze kwestie verder geen enkel verband houdt met het hier aan de orde zijnde ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Nu bij de bepaling van de ‘waarde’ van het dienstverband van [verzoekster] is aangenomen dat de arbeidsrelatie hoe dan ook per 23 maart 2018 tot een einde zou zijn gekomen, kan bovendien worden gezegd dat deze kwestie in zoverre reeds in de vergoeding is verdisconteerd. Gelet op dit alles acht het hof een billijke vergoeding ter grootte van vier (bruto)maandsalarissen op haar plaats. Waar in dit geding op grond van de door [verweerster] zelf in het geding gebrachte loonstrook kan worden uitgegaan van een salaris van €3.500,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag (vgl. r.o. 1.3.), zal het hof aan [verzoekster] een billijke vergoeding toekennen ter grootte van (afgerond) € 15.000,- bruto. Het meer subsidiaire verzoek zal in die zin worden toegewezen.

Het voorwaardelijk tegenverzoek

28. Aan het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerster] wordt gelet op al hetgeen hiervoor is geoordeeld niet toegekomen.

Slotsom en proceskosten

29. Slotsom uit al het voorgaande is dat de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen. Het hof zal aan [verzoekster] een billijke vergoeding toekennen in plaats van herstel als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW Pro, ter grootte van € 15.000,- bruto. Het hof zal de bestreden beschikking gedeeltelijk vernietigen, voor zover [verzoekster] (tevens ten onrechte) is veroordeeld in de proceskosten.

30. Gelet op deze uitkomst dient [verweerster] te worden veroordeeld in de proceskosten, zowel van het geding in eerste aanleg als van het geding in hoger beroep. Voor wat betreft de eerste aanleg worden deze kosten aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 600,- aan salaris. In hoger beroep worden deze begroot op € 324,- aan verschotten en op € 2.148,-,- aan salaris advocaat (2 punten tegen tarief II).

31. Volledigheidshalve merkt het hof op dat geen van partijen in hoger beroep bewijs heeft aangeboden.

Beslissing

Het hof

- vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 15 mei 2018 gedeeltelijk, uitsluitend voor zover [verzoekster] daarbij is veroordeeld in de proceskosten;

- veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van [verzoekster] worden begroot op € 119,- aan verschotten en op € 600,- aan salaris gemachtigde;

en,
opnieuw rechtdoendeop de verzoeken in hoger beroep,

- veroordeelt [verweerster] om aan [verzoekster] te voldoen een bedrag van € 15.000,- bruto ter zake de billijke vergoeding;

- veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in hoger beroep, welke kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] worden begroot op € 324,- aan verschotten en op € 1.518,- aan salaris advocaat;

- verklaart deze beschikking voor wat betreft de daarin gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Dorp, C.J. Frikkee en M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.

Ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden en opzegverbod tijdens ziekte

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

beschikking van 29 maart 2019

[verzoekster] ,

[…] B.V.,

Verloop van het geding in hoger beroep

Beoordeling van het hoger beroep

Beslissing