Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.234.384/01
Zaaknummer rechtbank : 6544087 VV EXPL 17-102
arrest van 16 april 2019
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. G.A. Soebhag te Rotterdam,
tegen
Krohne Nederland B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
geïntimeerde
hierna te noemen: Krohne,
advocaat: mr. R.A.A.H. van Leur te Dordrecht.
1.Het verloop van het geding
1.1
Bij exploot van 27 februari 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen tegen een tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van de kantonrechter te Dordrecht (hierna: de kantonrechter) van 30 januari 2018. [appellant] heeft in de appeldagvaarding zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd.
1.2
Bij memorie van antwoord heeft Krohne de grieven bestreden.
1.3
Partijen hebben op 1 maart 2019 hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. Soebhag en Krohne door mr. G. Bloem. De advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd.
1.4
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2.Inleiding
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) [appellant] is sedert 8 maart 2010 in de functie van monteur 2 bij Krohne werkzaam, vanaf 10 juni 2012 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 1.891,- bruto per maand (excl. vakantiebijslag en overige emolumenten), waarbij [appellant] 38 uur per week werkte. De functie van [appellant] hield in dat hij montagewerkzaamheden ten behoeve van industriële verbruiksmeters uitvoerde. In de functieomschrijving staan de volgende “fysieke aspecten” omschreven:
“Werkt onder wisselende omstandigheden waarbij nu en dan onaangename factoren optreden die inherent zijn aan de functie (stof, vuil vet klimaat, lawaai, stank etc).
Er kan sprake zijn van eenzijdige spierbelasting door gedwongen/gefixeerde werkhouding bij buigen en reiken in het werk en bij geknield liggen en boven het hoofd werken.”
- ii) In 2011 heeft [appellant] last gekregen van zijn onderrug. In 2015 zijn de klachten verergerd. Er bleek sprake te zijn van chronische discopathie en mediane discusprotrusie, veroorzaakt door overbelasting van de rug. [appellant] is in augustus 2015 arbeidsongeschikt geraakt voor zijn eigen werkzaamheden.
- iii) De bedrijfsarts heeft [appellant] per 9 januari 2017 volledig arbeidsgeschikt geacht.
- iv) Op 27 juli 2017 heeft [appellant] zich wederom ziekgemeld wegens rugklachten.
- v) Eind september 2017 werkte [appellant] weer 4 uur per dag. Op 28 september 2017 heeft hij de bedrijfsarts bezocht, die heeft geadviseerd de werkzaamheden iedere week met 1 uur per dag uit te breiden. [appellant] zou dan per 23 oktober 2017 weer volledig aan het werk kunnen zijn.
- vi) In een brief van 2 oktober 2017 schrijft Verzuim Prevent, naar aanleiding van een terugkoppeling van de bedrijfsarts, aan [appellant] het volgende over diens beperkingen:
“Betrokkene heeft beperkingen voor arbeid, maar niet zodanig dat er een indicatie is voor een urenbeperking. Betrokkene is beperkt met betrekking tot: diep voorover gebogen werken, frequent buigen; vooral in het geval dit gebeurt met een geroteerd lichaam. Tillen en dragen is beperkt tot maximaal 15 kg, vooral indien dit in gebogen houding gebeurt. Duwen en trekken is beperkt tot maximaal 15 kg. Langdurig achtereen staan en zitten is beperkt, betrokkene dient dus enige afwisseling aan te brengen in zitten, staan en lopen. Tevens is er sprake van beperkingen met betrekking tot geknield werken, klimmen, trillingsbelasting met direct effect op de rug.”
- vii) Op 23 oktober 2017 heeft [appellant] zijn werkzaamheden niet hervat, maar zich weer ziek gemeld. Op 30 oktober 2017 heeft [appellant] op eigen initiatief het werk weer hervat, zij het voor een halve dag in plaats van een hele.
- viii) Op 31 oktober 2017 heeft [appellant] over zijn verzuim een gesprek gehad met Krohne. Bij brief van 3 november 2017 heeft Krohne, met als vermelding “bevestiging gesprek re-integratie”, aan dat gesprek van 31 oktober 2017 gerefereerd en aan [appellant] geschreven dat hij zich niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft gehouden en dat hij zich ten onrechte ziek heeft gemeld. Krohne schrijft dat de bedrijfsarts van mening is dat [appellant] geen beperking heeft in arbeidsuren en dat hij zijn huidige werkzaamheden in volledige arbeidsdagen kan voortzetten. Krohne schrijft verder dat zij geen reden heeft om aan het oordeel van de bedrijfsarts te twijfelen en kondigt een loonstop aan wanneer [appellant] zich weer niet houdt aan zijn re-integratieverplichtingen.
- ix) Bij brief van 4 november 2017 heeft Krohne aan [appellant] bericht dat hij maandag 6 november 2017 op het werk verwacht werd.
- x) Bij brief van 6 november 2017 heeft Krohne aan [appellant] geschreven dat zijn loon per direct wordt stopgezet omdat hij die dag niet op het werk is verschenen.
- xi) [appellant] heeft op 7 november 2017 een deskundigenoordeel bij het UWV gevraagd. Hij heeft het UWV een oordeel gevraagd over zijn geschiktheid voor zijn werk. In een begeleidende brief schrijft [appellant] onder meer:
“In de jaren 2016 en 2017 is de pijn alleen maar erger geworden waardoor ik opnieuw een MRI scan heb laten maken (…)
Op gegeven moment kon ik niet meer werken en het bedrijf heeft mij een aangepast werk aangeboden (re-integratiewerk) met de bedoeling dat ik beperkte zwaarwerk mag uitvoeren. In werkelijkheid is er niets veranderd ik heb hetzelfde werk blijven doen en het bedrijf heeft de afspraak niet nagekomen omdat ik steeds dezelfde opdrachten blijf krijgen en de werkplaats is niet aangepast en de geschikte materieel niet aangeschaft.
Tussendoor ben ik naar DC Klinieken te Rotterdam gegaan omdat de pijn erger geworden is (…. Op 10 november 2017 is er een afspraak gepland bij DC Klinieken om de pijn te verlichten.
Ik heb geprobeerd om mee te werken om de re-integratietraject te laten slagen maar helaas is het niet gelukt voor bovengenoemde redenen.”
( xii) Het UWV heeft op 15 december 2017 een deskundigenoordeel uitgebracht waarin wordt geoordeeld dat de opgedragen werkzaamheden binnen de door de bedrijfsarts vastgestelde belastbaarheid vallen en dat deze belastbaarheid als plausibel wordt beoordeeld door de UWV verzekeringsarts. Het UWV acht de aangeboden arbeid dan ook passend. In het deskundigenoordeel staat verder onder meer het volgende:
“2.3.1 Gegevens m.b.t. de belastbaarheid van de werknemer
(…)
De klachten en beperkingen die cliënt zelf aangeeft wijzen in de richting van een beperkte lichamelijk belastbaarheid. Wanneer deze gegevens worden afgewogen tegen de objectieve medische gegevens die de bedrijfsarts heeft aangeleverd en de objectieve onderzoeksbevindingen van het huidige spreekuur dan moet echter worden geconcludeerd dat de door cliënt geclaimde klachten en belemmeringen maar deels medisch objectiveerbaar verklaarbaar zijn. De belastbaarheid zoals de bedrijfsarts die aangeeft is op basis van de aangeleverde medische gegevens daarom voldoende plausibel gemaakt.
Wel valt op dat cliënt van de “aangepaste werkzaamheden zoals de werkgever van hem vraagt” een ander beeld schetst dan de omschrijving die de werkgever heeft aangeleverd.
(…)
3.ARBEIDSKUNDIGE OORDEELSVORMING
(…)
Met betrekking tot het passende werk wat werkgever aanbiedt gaan wij voor dit oordeel uit van de door werkgever geschetste werkzaamheden, over andere werkzaamheden dan geschetst doen wij geen uitspraak. Werknemer geeft aan dat indien hij wel gaat werken [hij] andere fysiek zwaardere werkzaamheden moet uitvoeren. Indien dit het geval is vallen deze werkzaamheden niet onder werking van dit deskundigenoordeel. Werknemer werkt nu niet in de praktijk, het is voor ons niet te onderzoeken welke werkzaamheden daadwerkelijk worden opgedragen. In het kader van een goede re-integratie adviseer ik werkgever wel intern zo af te stemmen dat er verder geen discussie misverstanden meer kunnen ontstaan over de opgedragen werkzaamheden.
(…)”
2.3
[appellant] heeft in kort geding betaling van het achterstallig salaris gevorderd vanaf 6 november 2017, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Hij heeft onder meer aangevoerd dat hij arbeidsongeschikt is voor zijn eigen werk, dat hij wel aangepast werk kan doen, maar dat Krohne hem in de praktijk gewoon zijn oude werk heeft laten doen. Omdat aangepast werk uitbleef, hielden de rugklachten aan en kon [appellant] niet voldoen aan het opbouwschema zoals door de bedrijfsarts voorgesteld.
2.4
Krohne heeft naar voren gebracht dat het juist is dat [appellant] arbeidsongeschikt is voor zijn eigen werk, maar dat hij wel aangepaste werkzaamheden kan verrichten. Volgens Krohne is de bedrijfsarts steeds bij zijn advies gebleven dat [appellant] met het in september 2017 voorgestelde opbouwrooster per 23 oktober 2017 weer acht uur per dag zou kunnen werken in aangepast werk. Het loon van [appellant] is stopgezet omdat hij zich niet hield aan zijn re-integratieverplichtingen en op 6 november 2017 weigerde aan het werk te gaan.
2.5
De kantonrechter heeft de vordering van Krohne afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door Krohne aangeboden werkzaamheden niet passend zijn. Krohne heeft, aldus de kantonrechter, voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] bij het uitvoeren van zijn reguliere werkzaamheden (voor zover fysiek erg belastend), begeleiding krijgt zodat hij te belastende werkzaamheden niet zelf hoeft uit te voeren. De kantonrechter heeft de proceskosten op grond van art. 7:629a lid 6 BW gecompenseerd.
2.6
[appellant] is op 15 januari 2018 weer aan het werk gegaan, waarna de loonbetaling is hervat. Op 3 april 2018 is [appellant] weer ziek uitgevallen. In november 2018 heeft [appellant] in het kader van zijn re-integratie binnen het team een andere werkplek gekregen met iets andere werkzaamheden. Tussen partijen is kort daarop een conflict ontstaan waarbij [appellant] op non-actief gesteld is. Krohne heeft daarop de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep had de kantonrechter nog niet op dat verzoek beslist.
2.7
In hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van de vorderingen die hij in eerste aanleg heeft ingesteld. Krohne heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Het hof constateert dat, nu [appellant] op 15 januari 2018 zijn werkzaamheden weer heeft hervat, zijn vordering beperkt is tot de periode 6 november 2017 - 15 januari 2018.
3.Beoordeling van het hoger beroep
3.1
Met de grieven 1 en 2 voert [appellant] onder meer aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door Krohne aangeboden werkzaamheden niet passend zijn. Volgens [appellant] heeft hij, ondanks zijn rugklachten, in feite de hele tijd (vrijwel) volledig zijn oorspronkelijke werk gedaan. Krohne heeft niet schriftelijk vastgelegd welke werkzaamheden hij met zijn beperkingen kan verrichten en welke maatregelen daartoe zijn getroffen. Volgens [appellant] heeft Krohne als werkgever nagelaten een duidelijk plan van aanpak als bedoeld in art. 7:658a lid 3 BW op te stellen. [appellant] kon dan ook niet weten welke werkzaamheden passend waren gezien zijn beperkingen. Pas na medio januari 2018 is hierover meer duidelijkheid gekomen en is er voor het eerst een Functionele Mogelijkheden Lijst opgesteld.
3.2
Met betrekking tot die grieven overweegt het hof als volgt. Tussen partijen staat vast dat [appellant] arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk, maar dat hij wel aangepaste werkzaamheden kon verrichten. De beperkingen die [appellant] heeft, staan (onder meer) beschreven in de brief van 2 oktober 2017 (zie hiervoor onder 2.2 (vi)). De hierin omschreven beperkingen komen in grote lijnen overeen met de beperkingen die zijn genoemd in de brief van de bedrijfsarts van 18 november 2016 en de plannen van aanpak die in het kader van de eerdere ziekteperiode van 2015 tot (begin) 2017 zijn opgesteld (productie 7 en 8 bij inleidende dagvaarding). Het hof heeft in het dossier echter geen plannen van aanpak aangetroffen die zien op de periode na de ziekmelding van 27 juli 2017. In het dossier ontbreekt ook een (tot [appellant] gerichte) omschrijving welke aangepaste werkzaamheden [appellant] in het kader van zijn re-integratie zou kunnen en/of moeten doen.
3.3
In het kader van het deskundigenoordeel van het UWV heeft Krohne aan het UWV toegelicht wat de aangeboden arbeid volgens haar zou zijn. In het deskundigenoordeel staat dit als volgt omschreven:
“- Het begeleiden van een tweetal nieuwe medewerkers op zijn eigen afdeling. Begeleiding bestaat uit het uitleggen wat er moet gebeuren, welke materialen gebruikt moeten worden, waar aandacht aan besteed moet worden en wat de beste manier is. Dit kan zowel zittend als stand. Betreft korte periodes 5 tot 15 minuten meerdere malen per dag. Er is geen fysieke belasting aanwezig.
- Bekabelings- en soldeerwerkzaamheden.
Er wordt gewerkt in een unit bestaande uit een aantal in hoogte verstelbare (elektrisch) werktafels naast elkaar. Er is grijpvoorraad met kleine onderdelen rondom en achter de werktafel. Flowmeters staan op de werktafel waarbij de bekabeling wordt aangebracht. Solderen gebeurd middels een (kleine) soldeerpen, lokale afzuiging is aanwezig (mobiele unit). Er wordt gewerkt met klein handgereedschap met een gewicht van minder dan 1 kilo. Voor het tillen van zwaardere voorwerpen is een kraan aanwezig, daarbij zijn alle collega’s geïnstrueerd dat als dit aan de orde is dit voor de heer [appellant] wordt gedaan. Evenals het manoeuvreren van objecten die aan de kraan hangen bij het plaatsen op de werktafel. Aan en afvoer van onderdelen wordt door collega’s gedaan.”
Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft Krohne ook nog gewezen op een interne e-mail van 3 november 2017, waarin teamleider [de teamleider] aan HR-manager [de HR-manager] schrijft:
“Vanaf het moment dat [[appellant]] is begonnen met re-integreren na zijn ziekte periode is zijn lichamelijke belasting tijdens het werk echt minimaal. [[appellant]] zijn dagelijkse werkzaamheden bestaan voornamelijk uit het begeleiden van twee medewerkers die nog vrij nieuw zijn binnen de Specials cel en die zodoende een hoop van [[appellant]] kunnen leren. [[appellant]] wordt geheel vrij gelaten in de handelingen die hij wel of niet wil verrichten en bepaalt zodoende zijn eigen lichamelijke belasting. De dag voorafgaand aan de ziekmelding van deze week heeft [[appellant]] buiten het begeleiden van de twee nieuwe medewerkers op zijn eigen werkplek wat soldeer werkzaamheden verricht voor de afdeling Parts en is daarbij vrij zijn werkplek op ieder moment te verlaten. Er is op alle mogelijke manieren rekening gehouden met de fysieke gesteldheid van [[appellant]], hij heeft dan ook geen enkele keer aangegeven dat er iets van hem verlangd wordt wat tegen het advies van de bedrijfsarts in zou gaan.”
Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben [de HR-manager] en [de productieleider] (productieleider bij Krohne en de indirect leidinggevende van [appellant]) toegelicht dat de aanpassingen aan de werkzaamheden van [appellant] vooral inhielden dat [appellant] hulp van collega’s kon vragen voor werkzaamheden die te belastend voor hem waren. Volgens [de productieleider] is er zo veel mogelijk op toegezien dat [appellant] die hulp ook daadwerkelijk kreeg.
3.4
Het is voor het hof vooralsnog niet duidelijk of de hiervoor genoemde aanpassingen die Krohne stelt te hebben aangebracht, afdoende zijn om tegemoet te komen aan de beperkingen die [appellant] heeft ter zake van het uitvoeren van zijn werkzaamheden. [appellant] heeft bestreden dat dat het geval is (grief 4). Hij voert onder meer aan dat het inwerken van nieuwe collega’s meebrengt dat hij het (zware) werk eerst toch gewoon moet voordoen. Verder is hij van mening dat hij in de praktijk onvoldoende hulp van collega’s kreeg bij werkzaamheden die (zonder hulp) te belastend voor hem waren.
3.5
Het hof is van oordeel dat het op de weg van Krohne had gelegen om het plan van aanpak over te leggen dat in of omstreeks september 2017 opgesteld had moeten zijn in verband met de ziekmelding van 27 juli 2017. Ook ontbreekt een concrete beschrijving welke specifieke werkzaamheden behorend tot de functie van [appellant] al dan niet passend voor hem waren. Aldus kan niet worden vastgesteld of de werkzaamheden die [appellant] verrichtte passend voor hem waren, gelet op zijn rugklachten. Deze omstandigheid komt voor risico van Krohne. Voor zover dergelijke stukken wel bestaan, had van Krohne verwacht mogen worden dat zij die in het kader van deze procedure had overgelegd. Immers, uit de processtukken – ook in eerste aanleg – blijkt duidelijk dat wat [appellant] betreft het twistpunt is welke werkzaamheden feitelijk werden aangeboden en of de aangeboden werkzaamheden passend waren. Verder wordt al in het deskundigenoordeel van het UWV melding gemaakt van dit geschilpunt (zie hiervoor onder 2.2 (xii)).
3.6
Anders dan Krohne aanvoert, was de vordering aanvankelijk niet uitsluitend gebaseerd op art. 7:629 lid 7 BW en is er dus geen sprake van een wijziging van de grondslag van de vordering. [appellant] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat hem vanaf 6 november 2017 ten onrechte geen salaris is uitbetaald en dat hij de opgedragen werkzaamheden niet hoefde uit te voeren omdat deze niet passend waren.
3.7
De slotsom is dat het hof er in het kader van dit kort geding van uitgaat dat al deze stukken niet bestaan en dat Krohne in wezen heeft volstaan met de instructie aan [appellant] om hulp van collega’s te vragen als hij van mening was dat hij bepaalde werkzaamheden niet kon verrichten. Aldus heeft Krohne niet voldaan aan de re-integratieverplichtingen als bedoeld in art. 7:658a BW, die op haar rusten.
3.8
Voor de vordering van [appellant] betekent dit het volgende. [appellant] is van mening dat Krohne ten onrechte een loonstop heeft toegepast. Hij heeft aangevoerd dat hij zich ziek heeft moeten melden voor het aan hem opgedragen werk omdat dit werk te zwaar en dus niet passend voor hem is. Het hof acht voorshands aannemelijk dat de door Krohne aangeboden werkzaamheden niet passend waren, omdat Krohne onvoldoende heeft onderbouwd dat zij de oorspronkelijke werkzaamheden van [appellant] voldoende heeft aangepast aan zijn beperkingen. De grieven 1 en 2 zijn dus gegrond. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De overige grieven behoeven geen behandeling meer.
3.9
Het hof zal de vordering tot betaling loon van [appellant] toewijzen over de periode 6 november 2017 tot 15 januari 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging (gematigd tot 20%) en de wettelijke rente. Krohne zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Wat betreft de kosten van de eerste aanleg merkt het hof op dat in het hoger beroep overgelegde procesdossier een vermelding van de kosten die de deurwaarder heeft gemaakt voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, ontbreekt. In het dictum kan daarvoor dan ook geen concreet bedrag worden opgenomen.
4.Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw recht doende:
- veroordeelt Krohne tot betaling van het aan [appellant] toekomende achterstallig salaris over de periode 6 november 2017 tot 15 januari 2018 en 20% aan wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag waarop deze opeisbaar waren tot de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Krohne in de kosten van het geding:
in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] tot aan de uitspraak van de kantonrechter begroot op € 79,- aan verschotten, te vermeerderen met de kosten voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, en € 600,- voor salaris gemachtigde;
in hoger beroep tot aan deze uitspraak begroot op € 421,80 aan verschotten en € 2.277,- voor salaris van de advocaat;
te vermeerderen met de nakosten welke kosten vermeerderd worden met de wettelijke rente indien Krohne de nakosten niet binnen veertien dagen voldoet;
- verklaart dit arrest wat betreft de betalings- en kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, S.R. Mellema en P.S. Fluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.