ECLI:NL:GHDHA:2019:5

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.247.002/01

Zaaknummer rechtbank : 6253055 RL EXPL 17-20859

arrest van 15 januari 2019 in het incident

inzake

[naam 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

eiser in het incident,

appellant in de hoofdzaak,

hierna: [eiser] ,

advocaat: mr. O. Huisman te Den Haag

tegen

[naam 2] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

verweerster in het incident,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

hierna: [verweerster] ,

advocaat: mr. I. de Vink te Rijswijk.

Het geding

1. Bij exploot van 27 september 2018 (met producties) is [eiser] in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Den Haag, team kanton tussen partijen gewezen vonnissen van 24 mei 2018 en 13 september 2018. Het hoger beroep richt zich tevens tegen de door de rechtbank in de vrijwaringsprocedure tussen [eiser] als eiser en [betrokkene] als gedaagde gegeven oordelen, die voor dit incident evenwel niet van belang zijn. In het appelexploot heeft [eiser] gevorderd de tenuitvoerlegging van het vonnis van 13 september 2018 in de hoofdzaak te schorsen totdat in het hoger beroep een eindarrest is gewezen. [verweerster] heeft de incidentele vordering bestreden. Bij arrest van 20 november 2018 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 17 december 2018. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is arrest in het incident gevraagd.

Beoordeling van de incidentele vordering

2. Het gaat in dit incident om het volgende:

a. [verweerster] is de ex-echtgenote van [erflater] (hierna: erflater), overleden op 22 juni 2001. In het testament van erflater van 8 maart 1994 zijn de zeven kinderen van erflater benoemd tot erfgenamen (hierna gezamenlijk: erfgenamen, en afzonderlijk: erfgenaam). Aan [verweerster] is een levenslang vruchtgebruik op de gehele nalatenschap van erflater verleend. Volgens het testament eindigt het vruchtgebruik bij overlijden of hertrouwen van [verweerster] of wanneer [verweerster] anders dan voor eigen rekening wordt opgenomen in een bejaarden- of verzorgingstehuis. In het laatste geval eindigt het vruchtgebruik één dag voordat [verweerster] aanspraak kan maken op betaling krachtens de Bijstandswet of de Wet bejaardenoorden.

Onderdeel van de nalatenschap van erflater is de bedrijfsruimte aan de [adres] (hierna: de bedrijfsruimte).

Op 27 juli 2001 hebben de erfgenamen ieder voor zich schriftelijk een boedelvolmacht verleend aan [verweerster] om hen te vertegenwoordigen bij de afwikkeling van de nalatenschap.

[verweerster] heeft één van de erfgenamen, [betrokkene] , bij schriftelijke volmacht van 9 juni 2015 gemachtigd tot het verhuren en beheren van de bedrijfsruimte.

Op 5 juli 2015 heeft [verweerster] bij notariële akte een volmacht gegeven aan twee andere erfgenamen, [erfgenaam 1] en [erfgenaam 2] , om namens [verweerster] bepaalde rechtshandelingen te verrichten, waaronder het verhuren van registergoederen. [verweerster] heeft bij deze notariële akte alle eerder ondertekende soortgelijke verklaringen herroepen.

Op 20 oktober 2015 heeft [betrokkene] als gemachtigde van [verweerster] een huurovereenkomst gesloten met [eiser] , op grond waarvan [eiser] de bedrijfsruimte heeft gehuurd voor de duur van vijf jaar, ingaande 1 januari 2016, tegen een aanvangshuurprijs van € 3.900,- per maand. Dat [betrokkene] bij het sluiten van deze huurovereenkomst is opgetreden als gemachtigde van [verweerster] is vermeld in de aanhef van de overeenkomst. In de huurovereenkomst is als bankrekening van de verhuurder een rekening ten name van een andere erfgenaam, [erfgenaam 3] , vermeld. Verder is in de huurovereenkomst bepaald dat dit rekeningnummer niet zonder tussenkomst van nog een andere erfgenaam, [erfgenaam 2] , gewijzigd mag worden.

Op 28 oktober 2015 heeft [verweerster] in een schriftelijk stuk verklaard “
(…) ingaande heden de alle door haar uitgebrachte volmachten en specifiek de volmacht van 9 juni 2015 op [betrokkene] (…)” in te trekken.

[eiser] heeft een kopie overgelegd van een handgeschreven, niet ondertekende brief gedateerd 1 januari 2016 waarin het volgende staat vermeld:

“
Geachte heer/mevrouw,

Hierbij geef ik mijn toestemming dat voortaan de rekening nummer gewijzigd mag worden per 01 januari 2016 door [betrokkene] .

Met vriendelijke groet”

i. Op 11 januari 2016 hebben twee erfgenamen, [betrokkene] en [erfgenaam 4] , aan een kandidaat-notaris van het kantoor dat het testament van erflater had opgesteld, medegedeeld dat [verweerster] was opgenomen in een verpleeghuis. Bij die gelegenheid heeft [erfgenaam 4] zijn boedelvolmacht aan [verweerster] ingetrokken. Daarop heeft de kandidaat-notaris de erfgenamen onder meer bericht dat het vruchtgebruik van [verweerster] was geëindigd doordat [verweerster] in een verpleeghuis was opgenomen en dat de huuropbrengst van de bedrijfsruimte over de erfgenamen zou moeten worden verdeeld.

[betrokkene] heeft [eiser] bij schriftelijke verzoeken van 1 en 21 januari 2016 verzocht de huur per 1 januari 2016, respectievelijk per direct over te maken naar zijn bankrekening.

Bij brief van 20 februari 2016 heeft [verweerster] [eiser] in gebreke gesteld omdat [eiser] de huur voor februari niet had overgemaakt naar de in de huurovereenkomst opgegeven bankrekening van [erfgenaam 3] , en [eiser] gesommeerd de huur voor februari, vermeerderd met vertragingskosten, alsnog op deze bankrekening over te maken. Verder heeft [verweerster] [eiser] in deze brief medegedeeld dat de volmacht van 9 juni 2015 aan [betrokkene] op 28 oktober 2015 was ingetrokken, zodat [betrokkene] niet meer als beheerder van de bedrijfsruimte mocht optreden.

Bij brief van 28 oktober 2016 heeft de kandidaat-notaris [betrokkene] bericht dat zij had begrepen dat, anders dan [betrokkene] en [erfgenaam 4] op 11 januari 2016 hadden doen voorkomen, de indicatie was dat [verweerster] terug kon keren naar haar eigen woning, en dat het vruchtgebruik dus niet was geëindigd. Verder heeft de kandidaat-notaris [betrokkene] in deze brief verzocht de onterecht geïnde huuropbrengsten van de bedrijfsruimte over te maken naar de bankrekening van [verweerster] , en [eiser] te informeren dat de huur naar die bankrekening moest worden overgemaakt.

[eiser] heeft de waarborgsom en de huur voor januari 2016 overgemaakt naar de bankrekening van [erfgenaam 3] opgegeven in de huurovereenkomst. Daarna heeft [eiser] geen huur meer naar deze bankrekening overgemaakt. [eiser] heeft betalingsbewijzen overgelegd waaruit blijkt dat hij de huur vanaf maart 2016 tot, in ieder geval, augustus 2017 heeft overgemaakt naar bankrekeningen van [betrokkene] . Vanaf augustus 2017 tot september 2018 heeft [eiser] de huur overgemaakt naar de derdengeldenrekening van zijn advocaat. Nadat [betrokkene] op 25 september 2018 conservatoir beslag heeft gelegd op de derdengeldenrekening, heeft [eiser] geen huur meer op deze rekening gestort.

3. In eerste aanleg heeft [verweerster] gevorderd de huurovereenkomst te ontbinden en [eiser] te veroordelen tot ontruiming van de bedrijfsruimte en tot betaling van (i) € 69.550,- aan huur over de periode 1 februari 2016 tot en met 31 juli 2017 en boetes, met de wettelijke rente daarover, (ii) € 1.779,31 aan buitengerechtelijke kosten, (iii) € 3.900,- voor iedere maand vanaf augustus 2017 totdat [verweerster] de bedrijfsruimte aan een ander heeft verhuurd, ten hoogste tot 31 december 2021, en (iv) de proceskosten.

4. [eiser] heeft verweer gevoerd en gevorderd hem toe te staan [betrokkene] in vrijwaring op te roepen. Deze incidentele vordering heeft de kantonrechter bij vonnis van 27 november 2017 toegewezen, waarop [eiser] [betrokkene] in vrijwaring heeft opgeroepen. [betrokkene] heeft vervolgens in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat het ten laste van hem door [eiser] gelegde beslag ten onrechte is gelegd en opgeheven dient te worden.

5. Bij tussenvonnis van 24 mei 2018 heeft de kantonrechter in de hoofdzaak overwogen dat de verplichting van [eiser] om huur te betalen voor de bedrijfsruimte haar grondslag niet vindt in het vruchtgebruik van [verweerster] , maar in de tussen [verweerster] en [eiser] bestaande huurovereenkomst. De kantonrechter heeft daarom in het midden gelaten of het vruchtgebruik van [verweerster] is geëindigd. Op grond van de huurovereenkomst diende [eiser] de huur over te maken naar de bankrekening van [erfgenaam 3] genoemd in die overeenkomst. De kantonrechter heeft [eiser] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de hiervoor in rov. 2 onder h) genoemde brief afkomstig was van [erfgenaam 2] . Voor het geval [eiser] zou slagen in het bewijs van deze stelling, heeft de kantonrechter overwogen dat [eiser] de huur over de maand februari 2016 bevrijdend aan [betrokkene] heeft betaald. Vanaf maart 2016 was [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter in ieder geval gehouden om de huur over te maken naar de bankrekening van [erfgenaam 3] genoemd in de huurovereenkomst, nu [verweerster] [eiser] bij brief van 30 februari 2016 had medegedeeld dat de volmacht aan [betrokkene] reeds op 28 oktober 2015 was ingetrokken.

6. [eiser] heeft van bewijslevering afgezien. Bij eindvonnis van 13 september 2018 heeft de kantonrechter in de hoofdzaak de huurovereenkomst ontbonden en [eiser] veroordeeld tot ontruiming van de bedrijfsruimte en tot betaling van (i) € 69.229,31, vermeerderd met wettelijke rente, (ii) € 3.900,- per maand voor iedere maand gedurende welke [eiser] de bedrijfsruimte vanaf 1 augustus 2017 in bezit zal houden, (iii) een schadevergoeding ter grootte van drie maanden huur na de maand van ontruiming, zijnde maximaal € 11.700,- en (iv) de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In de vrijwaring heeft de kantonrechter [betrokkene] veroordeeld tot betaling van het bedrag waartoe [eiser] in de hoofdzaak is veroordeeld, met uitzondering van de hiervoor onder (ii) en (iii) genoemde bedragen, voor recht verklaard dat [betrokkene] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] door huur bij hem te innen terwijl hij daartoe niet bevoegd was, [betrokkene] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [eiser] lijdt en nog zal lijden als gevolg van zijn onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente, en [betrokkene] veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis in de vrijwaring is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De reconventionele vordering van [betrokkene] in de vrijwaring is door de kantonrechter afgewezen, met veroordeling van [betrokkene] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft de veroordeling tot het betalen van achterstallige huur gebaseerd op de overwegingen in het tussenvonnis. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat de hoogte van de huurachterstand de ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de bedrijfsruimte rechtvaardigt. Daarnaast heeft de kantonrechter overwegingen gewijd aan de overige vorderingen van [eiser] .

7. [eiser] vordert in het incident de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 13 september 2018 in de hoofdzaak op grond van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te schorsen totdat in het hoger beroep eindarrest is gewezen, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het incident.

8. [verweerster] heeft verweer gevoerd in het incident en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [eiser] , met veroordeling van [eiser] in de kosten van het incident, inclusief de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

9. Bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 351 Rv worden de volgende maatstaven aangelegd:

( i) de eiser moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging;

( ii) de belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Uitgangspunt is dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft verkregen wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben;

( iii) bij deze afweging moet in beginsel worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing. Hierop kan een uitzondering worden gemaakt als het vonnis in eerste aanleg op een klaarblijkelijke misslag berust.

10. In zijn arrest van 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 heeft de Hoge Raad beslist dat de omstandigheid dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen meebrengt dat voor toewijzing van de incidentele vorderingen op grond van artikel 351 Rv, artikel 234 Rv en artikel 235 Rv, óók de voorwaarde geldt dat de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moet leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. In zijn arresten van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 (met betrekking tot de incidentele vordering op grond van artikel 234 Rv) en van 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1115 (met betrekking tot de incidentele vordering op grond van artikel 235 Rv) heeft de Hoge Raad beslist dat de voorwaarde dat aan de incidentele vordering nieuwe feiten en omstandigheden ten grondslag moet worden gelegd die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, alléén geldt als de vorige rechter een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof gaat ervan uit dat die nuancering ook geldt voor de incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv.

11. [eiser] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de vordering het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De kantonrechter heeft dat verweer gemotiveerd verworpen (zie overweging 13 van het vonnis van 13 september 2018). Dit betekent dat voor de vordering van [eiser] tot schorsing van de tenuitvoerlegging de hiervoor onder 10 genoemde voorwaarde geldt, dat [eiser] aan zijn vordering nieuwe feiten en omstandigheden ten grondslag moet leggen die kunnen rechtvaardigen dat van de beslissing van de kantonrechter over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt afgeweken. Bij gebreke van zulke nieuwe feiten en omstandigheden komt de incidentele vordering van [eiser] nog slechts voor toewijzing in aanmerking indien de vonnissen van de kantonrechter op een klaarblijkelijke (dat wil zeggen: direct duidelijke, redelijkerwijs niet voor discussie vatbare) misslag berusten.

12. [eiser] heeft aan zijn vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging zowel nieuwe feiten en omstandigheden als een klaarblijkelijke misslag ten grondslag gelegd. Volgens [eiser] is sprake van nieuwe feiten en omstandigheden nu na het vonnis van 13 september 2018 ook [betrokkene] zich op het standpunt heeft gesteld dat het vruchtgebruik van [verweerster] is geëindigd. Verder berust de beslissing van de kantonrechter volgens [eiser] op een klaarblijkelijke misslag, omdat de kantonrechter zich uitsluitend heeft gebaseerd op de huurovereenkomst, zonder onderzoek te doen naar de vraag of het vruchtgebruik per 1 april 2015 was geëindigd en zonder consequenties te verbinden aan het feit dat [verweerster] vanaf 18 januari 2016 niet langer beschikte over een boedelvolmacht van alle erfgenamen. Als het vruchtgebruik niet is geëindigd, dan heeft de kantonrechter volgens [eiser] over het hoofd gezien dat [verweerster] heeft verzuimd alle erfgenamen in de procedure tegen [eiser] te betrekken, zoals vereist is op grond van artikel 3:218 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Om deze redenen had de kantonrechter [verweerster] niet ontvankelijk moeten verklaren in haar vorderingen, dan wel die vorderingen moeten afwijzen, aldus [eiser] .

13. Naar het oordeel van het hof levert het feit dat [betrokkene] zich op het standpunt heeft gesteld dat het vruchtgebruik van [verweerster] is geëindigd, geen nieuw feit op dat rechtvaardigt dat van de beslissing van de kantonrechter over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt afgeweken. In de eerste plaats staat niet vast dat hier daadwerkelijk van een nieuw feit sprake is. [betrokkene] heeft zich immers al in januari 2016 op het standpunt gesteld dat het vruchtgebruik van [verweerster] was geëindigd, toen hij de kandidaat-notaris heeft medegedeeld dat [verweerster] in een verpleegtehuis was opgenomen. De kantonrechter heeft dus met dit standpunt van [betrokkene] rekening kunnen houden, en heeft dat kennelijk ook gedaan nu zij het in haar opsomming van de feiten heeft meegenomen. Afgezien daarvan rechtvaardigt het standpunt van [betrokkene] geen ander oordeel over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, gelet op de hiernavolgende overwegingen van het hof met betrekking tot de gestelde klaarblijkelijke misslag.

14. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter geen klaarblijkelijke misslag heeft begaan door zich bij de beoordeling van de vorderingen van [verweerster] op de huurovereenkomst te baseren, en in het midden te laten of het vruchtgebruik is geëindigd. Volgens artikel 7:201 BW is er sprake van een huurovereenkomst indien de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak in gebruik te geven en de huurder zich verbindt daarvoor een tegenprestatie te voldoen. Zoals kan worden afgeleid uit deze definitie, is voor de geldigheid van de huurovereenkomst niet vereist dat de verhuurder bevoegd is de huurder het gebruik te verschaffen. Als het vruchtgebruik is geëindigd, heeft dat dus niet zonder meer tot gevolg dat [verweerster] in de relatie tot [eiser] niet langer als verhuurder heeft te gelden. Als verhuurder kan [verweerster] de rechten uitoefenen die op grond van de huurovereenkomst aan haar toekomen, waaronder het recht op betaling van de huur en ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde in geval van een (voldoende ernstige) tekortkoming in de nakoming van [eiser] . In de huurovereenkomst is ook bepaald dat [eiser] niet zonder instemming van [erfgenaam 2] mag betalen op een andere bankrekening dan die van [erfgenaam 4] . Het staat vast dat [eiser] , ook nadat hij daartoe was aangemaand, de huur over de periode vanaf februari 2016 tot in ieder geval 1 augustus 2017 niet heeft betaald op de bankrekening van [erfgenaam 4] . [eiser] heeft ervan afgezien om bewijs te leveren van zijn stelling dat die bankrekening, zoals voorgeschreven in die huurovereenkomst, met instemming van [erfgenaam 2] is gewijzigd. Om deze redenen is het naar het oordeel van het hof geen klaarblijkelijke misslag van de kantonrechter om, zonder zich te verdiepen in de vraag of het vruchtgebruik is geëindigd, vast te stellen dat sprake was van een aanzienlijke huurachterstand die toewijzing van de vorderingen van [verweerster] rechtvaardigde. Het voorgaande geldt ook voor het beëindigen van de boedelvolmacht; ook ten aanzien daarvan is niet direct duidelijk dat het iets verandert aan het feit dat [verweerster] in de relatie tot [eiser] als verhuurder heeft te gelden en in die hoedanigheid de rechten van de verhuurder op grond van de huurovereenkomst kan uitoefenen.

15. Ook het gegeven dat de kantonrechter voorbij is gegaan aan artikel 3:218 BW levert geen klaarblijkelijke misslag op. Het bepaalde in dit artikel geldt voor rechtsvorderingen die een recht van zowel de vruchtgebruiker als de hoofdgerechtigde betreffen. De vorderingen van [verweerster] zijn gebaseerd op haar rechten uit hoofde van de huurovereenkomst. Die rechten betreffen alleen [verweerster] en niet de erfgenamen.

16. De incidentele vordering van [eiser] voldoet dus niet aan de voorwaarden voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv. Het hof zal de incidentele vordering van [eiser] afwijzen en [eiser] veroordelen in de kosten van het incident. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van [verweerster] op na te melden bedrag. Daarbij laat het hof de kosten voor de comparitie buiten beschouwing, omdat hiervoor in het kader van het incident geen extra kosten zijn gemaakt nu de comparitie (mede) ten dienste stond aan de hoofdzaak (en in het kader van de hoofdzaak een beslissing over de kosten zal worden genomen). Verder zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor memorie van antwoord in de hoofdzaak.

Beslissing

Het hof:

- wijst de incidentele vordering van [eiser] af;

- veroordeelt [eiser] in de kosten van het incident, aan de zijde van [verweerster] tot heden begroot op € 1.959,- aan salaris voor de advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak, dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- verwijst de zaak naar de rol van 26 februari 2019 voor memorie van antwoord.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, J.J. van der Helm en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.