ECLI:NL:GHDHA:2019:3446

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer : 200.264.525/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/575326/KG ZA 19/540

Arrest d.d. 24 december 2019

in de zaak van:

STICHTING ISLAMITISCH ONDERWIJS NEDERLAND,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

hierna te noemen: SIO,

advocaat: mr. W.E. Pors te Den Haag,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap; Inspectie van het Onderwijs),

zetelend te Den Haag,

geïntimeerden,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. J. Bootsma te Den Haag.

Het verloop van het geding

Bij appeldagvaarding (AD) van 7 augustus 2019 – gevolgd door een ‘conclusie van eis in hoger beroep, tevens akte overlegging producties’, met de producties 24 t/m 42 – is SIO in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 11 juli 2019.

Dit vonnis is gebaseerd op onder meer de volgende stukken:

- de inleidende dagvaarding van SIO (ID) en een akte, met (aanvullende) producties;

- de pleitnota in de eerste aanleg van SIO (PE-SIO);

- de pleitnota in de eerste aanleg van de Staat (PE-S).

Bij de AD heeft SIO 21 grieven tegen genoemd vonnis aangevoerd, die door de Staat zijn bestreden bij memorie van antwoord (MvA), met de producties 14 en 15. Daarna heeft SIO een akte genomen, waarbij (hernieuwde versies van) de producties 25a t/m c in het geding zijn gebracht, en nog een tweede akte (hierna Akte II) waarbij de producties 43 t/m 48 zijn overgelegd.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 november 2019, waar partijen hun standpunten door hun advocaten hebben doen bepleiten. De advocaten hebben zich hierbij bediend van pleitnota’s (PA).

Hierna is arrest gevraagd dat is bepaald op heden.

De beoordeling van het hoger beroep

De feiten

1. Het gaat in dit kort geding om het volgende.

a. SIO vormt het bevoegd gezag van een bijzondere school voor voortgezet onderwijs op Islamitische grondslag in Amsterdam, te weten het Cornelis Haga Lyceum (hierna ook: de school). De school is in 2017/2018 gestart met 40 leerlingen in leerjaar 1. De school beschikte in 2018/2019 over ruim 170 leerlingen in de leerjaren 1 en 2. SIO ontvangt op grond van de Wet op het voortgezet onderwijs (WVO) van de rijksoverheid bekostiging voor kort gezegd exploitatiekosten en personele kosten. SIO ontvangt huisvesting voor de school van de gemeente Amsterdam.

b. In oktober 2018 heef de Inspectie van het Onderwijs (een onderdeel van de Staat, hierna kortweg: de Inspectie) een regulier vierjarig onderzoek gedaan bij de school. Op 16 november 2018 heeft de Inspectie een conceptrapport van het onderzoek opgemaakt. Daarin heeft de Inspectie geoordeeld dat:

- de kwaliteitszorg en het onderwijsproces op alle onderzochte onderdelen van voldoende kwaliteit zijn;

- de financiële rechtmatigheid in orde is;

- er op korte of middellange termijn geen risico’s voor de financiële continuïteit te zien zijn;

- de standaard Verantwoording en dialoog, waaronder het interne toezicht valt, voldoende is.

Tevens heeft Inspectie op een aantal punten tekortkomingen gesignaleerd die hersteld moeten worden en heeft zij geconstateerd dat op alle punten ruimte voor verbetering bestaat. Daartoe heeft de Inspectie verscheidene aanbevelingen gedaan.

c. Kort voordat de Inspectie tot vaststelling van het rapport wilde overgaan, ontving zij via de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) ernstige signalen over het schoolbestuur en de school, vooral met betrekking tot de bevordering van het burgerschap en het bestuurlijk en financieel handelen van het bestuur. De Inspectie heeft daarop besloten het rapport aan te houden.

d. Vervolgens heef de Inspectie het onderzoek naar de school verdiept en verbreed voortgezet. Op 14 mei 2019 heeft de Inspectie een nieuw conceptrapport afgerond. Hierin concludeerde de Inspectie onder meer dat sprake is van onrechtmatig financieel handelen van de directeur-bestuurder en dat het onderwijsaanbod – anders dan was geconcludeerd in het eerdere conceptrapport – onvoldoende is, omdat de school naar het oordeel van de Inspectie onvoldoende invulling geeft aan de wettelijke opdracht tot bevordering van actief burgerschap en sociale integratie (artikel 17 WVO). Het conceptrapport is op dezelfde dag aan SIO aangeboden.

e. De advocaat van SIO heeft laten weten dat SIO op dat moment geen zienswijze op het nieuwe conceptrapport heeft willen indienen om reden dat dit rapport ‘op zoveel punten onrechtmatig (is), dat een zienswijze (…) absoluut geen recht zou doen aan de situatie’.

f. Op 29 mei 2019 heeft de Inspectie het definitieve rapport vastgesteld (hierna te noemen: het Rapport). Het Rapport is diezelfde dag aan SIO toegezonden. Daarbij is aangekondigd dat de Inspectie het Rapport conform de Wet op het onderwijstoezicht (WOT) in de vijfde week na vaststelling daarvan openbaar zal maken.

De vorderingen van SIO en het vonnis van de voorzieningenrechter

2. Bij de ID van 14 juni 2019 heeft SIO deze kortgedingprocedure gestart. Daarbij heeft zij, naast veroordeling van de Staat in de proceskosten, gevorderd dat de voorzieningenrechter:

A. de Inspectie beveelt om het rapport in te trekken;

B. de Inspectie verbiedt het Rapport opnieuw vast te stellen zolang de passages die onrechtmatig zijn geoordeeld, niet zijn verwijderd of aangepast;

C. de Inspectie verbiedt het Rapport openbaar te maken.

Deze vorderingen zullen hierna ook worden aangeduid als de vorderingen A, B en C.

3. In zijn vonnis van 11 juli 2019 heeft de voorzieningenrechter vooropgesteld – in rov. 4.3 – dat SIO spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen nu het Rapport voor iedereen volledig inzichtelijk zal zijn wanneer het op Internet wordt gepubliceerd en een oordeel van de Inspectie over de onderwijskwaliteit, het bestuur en het financieel beheer van de school van belang kan zijn voor (aspirant-)ouders en leerlingen bij het maken van een schoolkeuze. SIO heeft er dan ook belang bij om via een publicatieverbod te voorkomen dat een inspectierapport wordt gepubliceerd voor zover dat inhoudelijk en/of wat de betreft de daarin opgenomen conclusies onrechtmatig is, aldus de voorzieningenrechter. Volgens de voorzieningenrechter is evenwel niet aannemelijk geworden dat de inhoud van het Rapport onrechtmatig is of dat het Rapport onrechtmatig is vastgesteld (zie rov. 4.56 van het vonnis). Weliswaar heeft de voorzieningenrechter geconstateerd dat het Rapport op twee punten niet zorgvuldig is, maar hij heeft deze gebreken niet van zodanige ernst en omvang geacht dat zij tot de conclusie van onrechtmatigheid van het Rapport moeten leiden. Na te hebben overwogen dat hij ook verder geen gronden ziet om de openbaarmaking van het Rapport te verbieden, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van SIO afgewezen, met veroordeling van SIO in de proceskosten, die aan de zijde van de Staat zijn begroot op € 1.619,-.

4. Na het vonnis van de voorzieningenrechter is het Rapport op 11 juli 2019 op de website van de Inspectie gepubliceerd. Bij brief van dezelfde datum heeft de minister het Rapport aan de Tweede Kamer gezonden. Het is door de Tweede Kamer als openbaar kamerstuk gepubliceerd op (o.a.) www.overheid.nl en de website van de Tweede Kamer. Het Rapport is, met de brief die aan de Tweede Kamer is gezonden, ook gepubliceerd op de website van het ministerie van OCW.

Het hoger beroep; inleidende overwegingen

5. In hoger beroep heeft SIO haar vordering C bij wege van wijziging van eis aan deze na het vonnis opgekomen omstandigheden aangepast (zie ook punt 11 AD), en wel in die zin dat vordering C (nieuw) nu luidt dat het hof de Staat gebiedt om het Rapport van de website www.onderwijsinspectie.nl te verwijderen, alsmede van andere websites waar het eventueel openbaar gemaakt is, en de Staat verbiedt het Rapport opnieuw openbaar te maken zolang de passsages die door het Gerechtshof onrechtmatig zijn geoordeeld niet zijn verwijderd of aangepast. De vorderingen A en B zijn niet (noemenswaardig) gewijzigd.

6. In de punten 5.14 – 5.25 MvA en punt 1.10 PA heeft de Staat het volgende aangevoerd. Dat het Rapport is vastgesteld, kan niet meer ongedaan worden gemaakt. Dat geldt evenzeer voor de publicatie daarvan. Het Rapport is als kamerstuk gepubliceerd. Het heeft ook ruim aandacht gekregen in de media. Niet valt in te zien dat het intrekken van het rapport – als dat al mogelijk zou zijn – en het verwijderen van de website van de Inspectie daar verandering in zou kunnen brengen. De vraag is dan ook wat het belang van SIO bij haar hoger beroep en bij haar vorderingen is. In eerste aanleg (punt 5.7 PE-S) heeft de Staat reeds gesteld dat het belang om publiciteit over het rapport tegen te gaan toen al was komen te vervallen, omdat de bevindingen uit het Rapport, mede door SIO, al uitgebreid zijn besproken in artikelen in de NRC, de Volkskrant en het Parool en in een debat in de Balie en bij Pauw.

7. Onbestreden zijn verder de volgende feiten, waarop de Staat zich heeft beroepen (zie de punten 3.38 en 3.39 MvA; de punten 1.8, 1.10 en 1.11 PA). Op 16 september 2019 heeft de minister een aanwijzing als bedoeld in artikel 103g WVO aan het bestuur van SIO gegeven, die onder meer inhoudt dat dat bestuur haar taken dient over te dragen aan een interim-bestuur. Deze aanwijzing is een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en tegen die aanwijzing heeft SIO bezwaar gemaakt bij bezwaarschrift van 18 september 2019, waarbij zij tevens heeft verzocht dit met toepassing van artikel 7:1a Awb ter afhandeling te zenden naar de sector bestuursrecht van de rechtbank Amsterdam (hierna kortweg; de Amsterdamse bestuursrechter). De minister is hiermee akkoord gegaan. De zitting bij de Amsterdamse bestuursrechter is bepaald op 9 december 2019. In punt 5.14 PE-S heeft de Staat de strekking van zijn beroep op deze feiten als volgt gepreciseerd:

‘De bestuursrechter zal zo nodig tot in detail het onderzoek van de inspectie en de daaruit volgende oordelen en bevindingen beoordelen. Die beoordeling moet aan de bestuursrechter worden overgelaten. Daar kan in deze procedure niet op vooruit worden gelopen. Er is in ieder geval geen enkele grond om dat proces door middel van dit kort geding te verhinderen. Voor toewijzing van de vordering dat het rapport zou moeten worden ingetrokken, is daarom te meer geen grond.’

In punt 1.11 PA heeft de Staat hieraan toegevoegd dat de omstandigheid dat naar aanleiding van het Rapport besluiten zijn genomen, SIO geen belang bij haar vorderingen geeft.

8. Uit de genoemde stellingen van de Staat en de door hem ingeroepen en hierboven weergegeven feiten blijkt dat hij onder meer het duidelijke verweer voert dat SIO geen voldoende (rechtens te respecteren) belang heeft bij haar hoger beroep en bij haar vorderingen. In die stellingen en feiten ligt tevens het verweer besloten dat SIO geen
spoedeisendbelang bij haar vorderingen heeft. De kort geding rechter dient overigens, ook in hoger beroep, zo nodig ambtshalve te onderzoeken of spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening(en) bestaat, zie o.m. punt 2.11 van de conclusie van de AG bij HR 31-05-2002 (NJ 2003, 343), onder verwijzing naar HR 02-02-1968, NJ 1968, 62. Het hof zal nu eerst deze ‘geen belang’-verweren van de Staat beoordelen.

(Spoedeisend) belang bij de vorderingen

9. Het (spoedeisend) belang bij de vorderingen moet worden beoordeeld naar het moment van de uitspraak in hoger beroep. Bij de beantwoording van de vraag of in kort geding aan het (spoedeisend) belangvereiste is voldaan, moet met name worden gekeken naar hetgeen met de gevorderde maatregelen wordt beoogd, naar het doel daarvan.

10. In de eerste aanleg heeft SIO ter onderbouwing van het spoedeisend belang bij haar vorderingen uitsluitend gesteld dat als het rapport eenmaal is uitgebracht en door het publiek als gezaghebbend wordt gezien, de schade is toegebracht en dat die schade alleen voorkomen kan worden doordat de rechter het rapport, nadat het gereed is, maar voordat het openbaar gemaakt wordt, toetst aan de geldende normen (punt 4 PE-SIO, zie ook punt 117 ID). De voorzieningenrechter heeft deze argumentatie van SIO ten aanzien van haar toenmalige vordering C (het publicatieverbod) slechts aanvaard op grond van de redenering dat (aspirant-)ouders en leerlingen er door het Rapport van zouden kunnen worden weerhouden om voor de school te kiezen, waardoor schade voor de school zou kunnen ontstaan (hierna kortweg: schoolkeuzeschade). Een andere onderbouwing van de gestelde schade was door SIO niet gegeven. In hoger beroep heeft SIO zich achter deze redenering van de voorzieningenrechter geschaard (punt 10 AD en punt 41 PA). SIO heeft ook in hoger beroep niet concreet gesteld (ook niet in bijvoorbeeld punt 37 AD) dat het feit dat het publiek het Rapport als gezaghebbend ziet, tevens tot andere schadelijke gevolgen heeft geleid of dreigt te leiden dan de schoolkeuzeschade. Het belang bij voorkoming van deze schade, waaronder ook het belang bij voorkoming van leegloop van de school is te rekenen, zal hierna worden aangeduid als: het schoolkeuzebelang.

11. Dit schoolkeuzebelang voor het schooljaar 2019/2020 speelde ten tijde van het vonnis (juli 2019), en mogelijk ook nog, zij het in (veel) mindere mate, ten tijde van de AD en op het moment dat het verzoek om spoedappel werd ingediend en ingewilligd (eind augustus 2019). Op dit moment (december 2019) moet het schoolkeuzebelang voor het schooljaar 2019/2020 echter als achterhaald worden beschouwd en er is niet gesteld (en ook niet aannemelijk geworden) dat leerlingen nu middenin het schooljaar de school verlaten vanwege de publicatie van het Rapport.

12. Op enig toekomstig belang met het oog op de voor het schooljaar 2020/2021 te maken schoolkeuze heeft SIO zich niet beroepen. In punt 41 PA spreekt zij bijvoorbeeld alleen maar over beïnvloeding ‘na het begin van het schooljaar’. Zeker nu de uitspraak van de Amsterdamse bestuursrechter – waarin de gestelde onrechtmatigheid van het Rapport aan de orde zal komen, zie rov. 17 hierna – te verwachten valt voordat de schoolkeuzeproblematiek voor het schooljaar 2020/2021 actueel wordt, is een op toekomstige schooljaren gerichte maatregel in dit kort geding niet (dringend) noodzakelijk te achten.

13. Het aantal leerlingen van de school is toegenomen van 170 in 2018/1019 naar 296 in 2019/2020, terwijl het Rapport al voor aanvang van dat laatste schooljaar openbaar was gemaakt (namelijk op 11 juli). Namens SIO is op de zitting in hoger beroep desgevraagd bevestigd dat ondanks het Rapport geen leegloop is opgetreden. Ook op dit punt kan niet zonder nadere onderbouwing (die niet is gegeven) worden aangenomen dat het schoolkeuzebelang op dit moment een spoedeisend belang aan de kant van SIO oplevert.

14. Het Rapport ligt inmiddels al een aantal maanden ‘op straat’. De globale inhoud daarvan moet daarom inmiddels verondersteld worden bekend te zijn bij het publiek, waaronder de (aspirant-)ouders en leerlingen (zie ook punt 10 AD en punt 50 van SIO’s PA). Het ligt niet voor de hand dat aan deze bekendheid (op korte termijn) een einde kan worden gemaakt door een bevel om het Rapport van de diverse websites te verwijderen.

15. Het onder 11 t/m 14 overwogene brengt met zich dat SIO op dit moment geen voldoende spoedeisend belang (meer) heeft bij haar vordering C (nieuw).

16. Nu zullen intrekkingsvordering A en de in het voetspoor daarvan ingestelde vordering B worden beoordeeld in het licht van de ‘geen belang’-verweren van de Staat.

17. Op grond van artikel 103g lid 5 onder b en c WVO kan de minister een aanwijzing als bedoeld in lid 1 van dat artikel alleen geven nadat de Inspectie een rapport heeft uitgebracht. SIO heeft in haar Akte II gesteld (zoals zij kennelijk ook heeft aangevoerd in haar aanvullende gronden voor het beroep), dat de minister bij de aanwijzing de door de inspectie in het Rapport genoemde gronden ‘klakkeloos’ heeft overgenomen. In punt 37 PA heeft SIO dit zo verwoord dat de minister ter motivering van de aanwijzing primair naar het Rapport heeft verwezen. Ook in punt 9 AD – onder het kopje ‘
Spoedeisend belang (…)– heeft SIO benadrukt dat de (concept)aanwijzing geheel op het Rapport is gebaseerd. Daaraan heeft zij toegevoegd dat zij er ‘dus’ belang bij heeft dat wordt vastgesteld of het Rapport onrechtmatig is. In punt 48 PA heeft SIO nader toegelicht dat het ‘uiteraard’ voor haar van groot belang is dat een rechter oordeelt dat het Rapport onrechtmatig is en ingetrokken moet worden. In punt 37 PA heeft SIO – kennelijk met artikel 3:9 Awb in gedachten – opgemerkt dat als de Amsterdamse bestuursrechter oordeelt dat het Rapport onjuist is, dat een zodanig gat slaat in de motivering van de aanwijzing, dat de aanwijzing niet in stand kan blijven. Het hof begrijpt uit deze stellingen van SIO dat zij met haar intrekkingsvordering A beoogt te doen vaststellen dat het rapport onrechtmatig is en op grond daarvan ‘niet meer bestaat’, in de verwachting/hoop dat de Amsterdamse bestuursrechter dan van de onrechtmatigheid en het ’niet meer bestaan’ van het Rapport zal uitgaan en de aanwijzing wegens het ontbreken van een (deugdelijke) motivering zal vernietigen. Hiermee miskent SIO evenwel dat een uitspraak van de kortgedingrechter slechts een voorlopige voorziening betreft en op geen enkele wijze de beslissing van de bodemrechter behoort te prejudiciëren (artikel 257 Rv). De – als bodemrechter aan te merken – Amsterdamse bestuursrechter moet zich bij zijn beslissing over de aanwijzing dan ook niets aantrekken van hetgeen in dit kort geding over de al dan niet onrechtmatigheid van het Rapport zou worden geoordeeld. In zoverre heeft SIO geen rechtens te respecteren belang bij haar vordering A en haar daarop voortbouwende vordering B.

18. De opmerking van SIO dat in de bestuursrechtelijke procedure de onrechtmatigheid van het Rapport zelf niet aan de orde is en dat de civiele rechter de enige is die het Rapport rechtstreeks kan beoordelen (zie o.m. de punten 37 en 47 PA) is op zichzelf genomen juist, maar kan er niet toe leiden dat zij – na het ‘wegvallen’ van vordering C (zie rov. 15) – nog een rechtens te respecteren en spoedeisend belang heeft bij een over de band van de vorderingen A en B te verkrijgen voorlopig oordeel in kort geding over het Rapport. Zoals onder 9 is overwogen, moet het hof bij het treffen van een voorlopige voorziening kijken naar hetgeen met de vorderingen wordt nagestreefd. Voor zover SIO daarmee wil bereiken dat de Amsterdamse bestuursrechter van de onrechtmatigheid van het Rapport uitgaat, heeft zij daarbij om de in rov. 17 genoemde reden geen rechtens te respecteren belang. Voor zover SIO (ook) met de vorderingen A en B wil bereiken dat schade wordt voorkomen die voortvloeit uit het feit dat het publiek aan het Rapport gezag toekent (zie punt 48 PA) – dat is alleen de schoolkeuzeschade voor het schooljaar 2019/2020 (zie de rovv. 10-12) – heeft zij daarbij niet langer spoedeisend belang om de in rovv. 11 t/m 14 genoemde redenen.

19. In haar Akte II en punt 40 PA heeft SIO er nog melding van gemaakt dat de minister op 15/17 oktober 2019 heeft besloten om vanwege niet-voldoening aan de aanwijzing de bekostiging van de school op de voet van artikel 104 WVO in te houden en dat ook dit besluit is gebaseerd op het Rapport. Hieraan kan SIO echter evenmin een spoedeisend belang bij de in dit geding gevorderde maatregelen ontlenen. Zij heeft daarover immers al bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State om een voorlopige voorziening verzocht waarvoor de zitting was bepaald enkele dagen na de zitting in het onderhavige hoger beroep. In dit verband verdient voorts nog aantekening dat, zoals de Staat ook heeft gesignaleerd (punt 1.14 MvA), de vorderingen van SIO in wezen lijken te strekken tot een verklaring van recht – dat het Rapport onrechtmatig is – waarvoor in kort geding geen plaats is.

20. Overigens kan worden betwijfeld of (een bevel tot) intrekking van een reeds uitgebracht rapport rechtens wel mogelijk is. Het (na vaststelling daarvan) uitbrengen van een rapport is, of lijkt op, een louter feitelijke handeling die – net als bijvoorbeeld een bij een operatie gemaakte fout – niet zonder meer vatbaar is voor intrekking.

21. Het voorgaande resumerend heeft SIO op dit moment geen spoedeisend belang bij haar vordering C (nieuw) en geen voldoende belang of spoedeisend belang bij haar vorderingen A en B. Dat betekent dat het hof SIO’s vorderingen niet kan toewijzen.

Belang bij het hoger beroep in verband met de proceskostenveroordeling

22. Ten tijde van het vonnis van de voorzieningenrechter had SIO nog wel spoedeisend belang bij haar (toenmalige) vordering C. De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen op basis van een inhoudelijke beoordeling, en heeft SIO als uitvloeisel hiervan in de proceskosten veroordeeld. Wanneer die inhoudelijke beoordeling omgekeerd was uitgevallen, zou niet SIO, maar de Staat in de proceskosten zijn veroordeeld. SIO stelt zich op het standpunt (punt 9 AD) dat zij vanwege de proceskostenveroordeling voldoende belang heeft bij haar hoger beroep, en daarmee bij een hernieuwde inhoudelijke beoordeling van het geschil.

23. Het standpunt van SIO sluit aan bij vaste rechtspraak van de HR, zie recentelijk het arrest van de HR van 15 april 2016 ‘
Astellas/Synthon’ (ECLI:NL:HR:2016:666), waarin verwezen wordt naar de arresten van 3 september 1993 (ECLI:NL:HR:1993:ZC1050) en 22 september 2006 ‘
Land Aruba/NMT’ (ECLI:NL:HR:2006:AX9705).

24. In het (standaard-)arrest ‘
Land Aruba/NMT’ heeft de HR het volgende overwogen, voor zover hier van belang en enigszins verkort weergegeven:

a) De grondslag voor het belang van een partij bij het instellen van een hoger beroep vanwege de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg is hierin gelegen dat indien de wet het hoger beroep tegen de uitspraak waarin de proceskostenveroordeling is opgenomen, niet heeft uitgesloten, een partij die bij die uitspraak in de kosten is veroordeeld het recht heeft om daarvan in hoger beroep te gaan en de proceskostenveroordeling van die partij in beginsel op zichzelf reeds voldoende belang voor het uitoefenen van dat recht oplevert;

b) Dit laat echter onverlet dat de rechter in een concreet geval tot het oordeel kan komen dat een partij geen rechtens te respecteren belang heeft om van haar recht van hoger beroep gebruik te maken of daarvan misbruik maakt;

c) Behoudens categorale uitsluiting bij wet van hoger beroep wegens gering belang van de zaak, behoort de geringe omvang van het financiële belang van de appellant bij ongedaanmaking van de veroordeling de rechter niet te weerhouden van zijn hernieuwde onderzoek naar de gronden waarop de (proceskosten)veroordeling berust.

25. Uit het onder 11 t/m 14 overwogene is af te leiden dat SIO vanaf de aanvang van het schooljaar 2019/2020 geen spoedeisend belang meer had bij haar vordering C (nieuw) en haar vorderingen A en B voor zover SIO daarmee wil bereiken dat schoolkeuze-schade wordt voorkomen. Vanaf dan zullen immers nog maar zeer weinigen een (nieuwe) schoolkeuze maken. Het bestreden vonnis is van 11 juli 2019. SIO heeft de appeldagvaarding op 7 augustus 2019 uitgebracht. Zij heeft bij het hof geen verzoek gedaan tot een behandeling met turbo-spoed, alleen een verzoek tot behandeling als spoedappel. Vervolgens heeft zij pas op 20 augustus 2019 de zaak aangebracht en de appeldagvaarding met de grieven genomen, waarna nog een antwoord van de Staat en een mondelinge behandeling moesten volgen. Dit duidt er op dat SIO haar hoger beroep niet heeft ingesteld met het oog op voorkoming van schoolkeuzeschade. Het oogmerk van haar hoger beroep moet daarom uitsluitend hierin worden gezien dat zij wil bewerkstelligen dat de Amsterdamse bestuursrechter van de door het hof in dit kort geding vast te stellen onrechtmatigheid van het Rapport uitgaat. Zoals onder 17 is uiteengezet, heeft SIO hierbij geen rechtens te respecteren belang.

26. SIO is in de eerste aanleg veroordeeld in de proceskosten van de Staat ten bedrage van € 1.619,-, waarvan € 639,- aan griffiegeld en € 980,- aan salaris voor de advocaat. In kort geding in de eerste aanleg worden de kosten voor ‘salaris advocaat’ aan beide zijden op hetzelfde bedrag begroot, zie punt B.2 van de liquidatietarieven. SIO heeft in de eerste aanleg eveneens € 639,- aan griffierecht betaald. Een proceskostenveroordeling ten gunste van SIO in de eerste aanleg zou dan ook zijn uitgekomen op € 1.619,-, vermeerderd nog met de explootkosten voor de ID van € 99,01, in totaal dus op € 1.718,01.

27. De vordering ter zake van de proceskosten in de eerste aanleg van maximaal het bedrag € 1.718,01 kon worden toegewezen aan één van partijen, of door middel van gehele of gedeeltelijke compensatie over partijen worden verdeeld. Dit betekent dat in de eerste aanleg één proceskostenvordering van maximaal € 1.718,01 aan de orde was. Dit bedrag ligt onder de appelgrens van € 1.750,- van artikel 332 lid 1 Rv. Deze appelgrens is hier weliswaar niet van toepassing aangezien de hoofdvorderingen A, B en C van onbepaalde waarde zijn, doch de ratio van die appelgrens – namelijk dat geen appel behoort open te staan in zaken waarvan het betrekkelijk geringe belang niet opweegt tegen de tijd en kosten die gemoeid zijn met de behandeling van de zaak in hoger beroep (HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:ZA1490) – doet evenzeer opgeld in het geval dat het belang bij ongedaanmaking van een proceskostenveroordeling van minder dan € 1.750,- in de eerste aanleg het enige belang bij het hoger beroep is. Hierbij zij nog opgemerkt dat wanneer de kostenveroordeling van € 1.619.- ten laste van SIO zou worden omgezet in een proceskostenveroordeling van € 1.718,01 ten gunste van haar, daardoor haar financiële positie met € 3.337,01 zou verbeteren. Dit laat echter onverlet dat, zoals zojuist is toegelicht, in de eerste aanleg één proceskostenvordering van een bedrag van minder dan € 1.750,- aan de orde was en dat daarom de ratio van de appelgrens daarbij net zo goed geldt. Die ratio brengt met zich dat in het geval dat de proceskostenvordering in de eerste aanleg minder dan € 1.750,- bedraagt, louter de veroordeling in die kosten geen rechtens te respecteren belang bij hoger beroep kan opleveren.

28. Het onder 25 en 27 overwogene vormt een toepassing/uitwerking van de in rov. 24 bij b) vermelde deelregel die – in rov. 27 – gepaard is gegaan met een verfijning van de in rov. 24 vermelde deelregel c).

29. Nu in deze zaak de proceskostenvordering in de eerste aanleg minder dan € 1.750,- beliep, kan SIO aan het feit dat zij in de kosten is veroordeeld niet een rechtens te respecteren belang bij het hoger beroep ontlenen, in elk geval niet in de hier aan de orde zijnde situatie (zie rov. 25) dat dat hoger beroep alleen maar is ingesteld om, in strijd met (het beginsel van) artikel 257 Rv, in een civiel kort geding een oordeel te verkrijgen in de verwachting/hoop dat dit doorwerkt in een (bestuursrechtelijke) bodemprocedure.

Slotsom

30. De ‘geen belang’-verweren van de Staat slagen, zo volgt uit het voorgaande. De grieven van SIO kunnen reeds hierom geen doel treffen, en behoeven geen nadere bespreking.

31. Gebrek aan belang bij een rechtsmiddel leidt niet tot niet-ontvankelijkverklaring (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337). Het hof zal daarom het bestreden vonnis bekrachtigen, met afwijzing van de voor het eerst in hoger beroep bij wege van wijziging van eis ingestelde vordering C (nieuw) en met veroordeling van SIO in de proceskosten in hoger beroep.

Beslissing

Het gerechtshof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 11 juli 2019;

- wijst af het door SIO voor het eerst in hoger beroep bij wege van wijziging van eis gevorderde;

- veroordeelt SIO in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 741,- voor griffierechten en € 3.222,- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na betekening van dit arrest;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, G. Dulek-Schermers en J.H. Gerards; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.