ECLI:NL:GHDHA:2019:3445

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.218.800/01

Rekestnummer rechtbank : 5655082 VZ VERZ 17-836

beschikking van 24 december 2019

inzake

SB Projects B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verzoekster in het principaal beroep,

verweerster in het incidenteel beroep,

nader te noemen: SB Projects,

advocaat: mr. J.C. Brökling te Rotterdam,

tegen:

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in het principaal beroep,

verzoeker in het incidenteel beroep,

nader te noemen: [verweerder] ,

advocaat: mr. Z.H. van Dorth tot Medler te Rotterdam.

De verdere loop van het geding

Bij tussenbeschikking van 12 juni 2018 heeft het hof [verweerder] toegelaten tot tegenbewijs. [verweerder] heeft vervolgens drie getuigen doen horen. SB Projects heeft afgezien van een tegen getuigenverhoor. [verweerder] heeft daarna een memorie na enquête met producties genomen en SB Projects een antwoordmemorie na enquête met producties. Tot slot heeft op 11 oktober 2019 opnieuw een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Bij brief van 1 november 2019 heeft [verweerder] gereageerd op het proces-verbaal. Deze brief is achter het proces-verbaal gevoegd. Vervolgens is opnieuw een datum voor de beschikking bepaald.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

1.1

In deze zaak gaat het - kort gezegd - om de wijze waarop [verweerder] zijn arbeidsovereenkomst met SB Projects heeft opgezegd en de vraag of hij door direct daarna in dienst te treden bij [bedrijf X] , onrechtmatig heeft gehandeld jegens SB Projects, alsmede om de vraag of hij het voor hem geldende geheimhoudingsbeding heeft geschonden.

1.2

Daarbij staat – kort en zakelijk weergegeven – het volgende vast:

[verweerder] is op 7 september 2016 in dienst getreden van SB Projects. In zijn arbeidsovereenkomst was een geheimhoudingsbeding opgenomen;
SB Projects zette [verweerder] in als [functienaam] bij het project Astrix van [bedrijf X] . Dit project zou lopen tot 31 december 2016. Bij het project werd gebruik gemaakt van Chapoo, een cloudomgeving waar alle relevante documenten en tekeningen met betrekking tot het project werden opgeslagen;
Tussen [bedrijf X] en SB-Projects is een geschil ontstaan. [bedrijf X] was niet tevreden over de kwaliteit van het geleverde werk en liet daarom vele facturen onbetaald;
Op 30 november 2016 heeft [verweerder] de arbeidsovereenkomst met SB Projects opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van één maand. Als reden noemde hij de schending door SB Projects en haar leveranciers van de Code of Conduct van [bedrijf X] , waaraan hij niet mee wilde werken;
Op donderdag 8 december 2016 heeft [verweerder] de complete inhoud (1901 documenten en tekeningen) uit Chapoo gedownload; deze zijn terecht gekomen in zijn (privé) Dropbox-account;
Op vrijdag 9 december 2016 heeft een bouwvergadering plaatsgevonden, waarbij van SB Projects alleen [verweerder] aanwezig was;
Later die dag heeft [bedrijf X] de overeenkomst met SB Projects ontbonden wegens kort gezegd "ondermaats projectmanagement". Ook de overeenkomst met Global Newspace B.V. (GNS), een aan SB Projects gelieerde aannemer, werd ontbonden.
Op zaterdag 10 december 2016 heeft [verweerder] aan SB Projects voorgesteld de arbeidsovereenkomst ingaande maandag 12 december 2016 met wederzijds goedvinden te ontbinden. SB Projects heeft daarmee niet ingestemd en heeft [verweerder] verzocht maandag 12 december 2016 op kantoor te komen;
Op zondag 11 december 2016 heeft [verweerder] aan SB Projects bericht zijn arbeidsovereenkomst per direct te beëindigen;
Vanaf maandag 12 december 2016 heeft [verweerder] zijn werkzaamheden aan het project Astrix voor [bedrijf X] voortgezet (al dan niet via een derde);
[bedrijf X] heeft het project Astrix zonder noemenswaardige vertraging afgerond;
De ontbinding van de overeenkomst en het onbetaald blijven van facturen heeft geleid tot een arbitrageprocedure tussen SB Projects en [bedrijf X] voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

Terugkomen op bindende eindbeslissing?

2.1

In zijn tussenbeschikking van 12 juni 2018 heeft het hof onder meer geoordeeld dat het ontslag op staande voet door [verweerder] onregelmatig was, omdat niet gebleken is van zodanige omstandigheden dat van [verweerder] niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren tot 31 december 2016. SB Projects kan daarom aanspraak kan maken op het door haar verzochte bedrag van € 3.369,60 bruto ter zake van gefixeerde schadevergoeding.

2.2

[verweerder] verzoekt het hof terug te komen op deze bindende eindbeslissing, omdat deze gebaseerd zou zijn op een onjuiste feitelijke grondslag. [verweerder] wijst er in dit kader op dat het scheidsgerecht in de arbitrageprocedure tussen SB Projects en [bedrijf X] – na het horen van diverse getuigen – als voorlopig oordeel heeft uitgesproken dat SB Projects van [bedrijf Y] kickbacks heeft bedongen.

2.3

Het hof overweegt dat het voorlopig oordeel van het scheidsgerecht geen novum vormt dat noopt tot een ander oordeel over de vraag of [verweerder] een voldoende dringende reden had zijn dienstverband per direct te beëindigen. Wat er ook zij van het voorlopige oordeel in de arbitrageprocedure, in de thans aan de orde zijnde procedure staat niet vast dat sprake is geweest van een terecht verwijt ter zake van door SB Projects van [bedrijf Y] bedongen kickbacks: SB Projects betwist dat zij kickbacks heeft bedongen en wijst er verder op dat [verweerder] zelf verantwoordelijk was voor de tenderprocedure.

2.4

Overigens valt niet in te zien dat het hof is gebonden aan een voorlopig oordeel van het scheidsgerecht in een andere procedure, over een andere geschil, tussen andere partijen.

2.5

Maar ook als het hof gebonden zou zijn aan het (voorlopig) oordeel van het scheidsgerecht dat sprake is geweest van door SB Projects van [bedrijf Y] bedongen kickbacks, zou dat niet nopen tot een ander oordeel over het ontbreken van een dringende reden zoals genoemd in de ontslagbrief van 11 december 2016 (“Mede door de ontwikkelingen van de afgelopen dagen (…)”). Dat zou immers niets afdoen aan hetgeen het hof in zijn tussenbeschikking in rov. 4.7 en 4.8 heeft overwogen. Het hof heeft daar in het midden gelaten of SB Projects ter zake van kickbacks een verwijt valt te maken, maar geoordeeld dat niet gebleken is dat er sedert 30 november 2016 iets relevants voor [verweerder] was veranderd en voorts dat [verweerder] hoe dan ook zijn vermoedens eerst (voldoende duidelijk) binnen SB Projects aan de orde had moeten stellen.

2.6

Voor zover [verweerder] meent dat op grond van zijn verklaring als getuige is komen vast te staan dat hij de e-mail van [bedrijf Y] van 22 november 2016 met daarin aanwijzingen voor een kickback-fee op voldoende duidelijke wijze bij SB Projects aan de orde heeft gesteld, voordat hij zijn conclusie trok dat SB Projects niet bereid was hieraan iets te doen, deelt het hof dit oordeel niet. De verklaring van [verweerder] als getuige dat hij [directeur SB] eerst zou hebben gesproken op de bouwplaats over de e-mail van [bedrijf Y] en [directeur SB] eigenlijk niet reageerde en weer vertrok voordat [verweerder] hem 20 à 30 minuten later de mail zond, is immers niet goed te rijmen met zijn verklaring ter mondelinge behandeling van 12 januari 2018 en daarom onvoldoende geloofwaardig. Tijdens de mondelinge behandeling van 12 januari 2018 heeft [verweerder] blijkens het PV verklaard dat hij de e-mail naar [directeur SB] heeft verzonden terwijl hij tegenover hem zat en dat hij [directeur SB] er toen op heeft aangesproken "
Ik kreeg de e-mail van [bedrijf Y] laat in de avond van 22 november 2016. Deze zag ik de volgende ochtend toen ik onderweg was naar de bouwplaats. Ik heb de e-mail toen direct doorgestuurd naar [directeur SB]. Ook heb ik er [directeur SB] er direct op aangesproken en gevraagd hoe we ermee om moesten gaan omdat het in strijd was met de code of conduct. Ook heb ik aangegeven dat ik er persoonlijke bezwaren tegen had. [directeur SB] heeft daar toen niet echt op gereageerd, hij veegde het van tafel en ging door met zijn werkzaamheden"Deze verklaring sluit aan bij de pleitnota [verweerder] d.d. 12 januari 2018 onder 9:
" [verweerder] en [directeur SB] zaten die ochtend recht tegenover elkaar te werken, dit terwijl [directeur SB] in die periode maar weinig op zijn werkplek aanwezig was. Er was dus optimale gelegenheid om over de schending van de code of conduct te spreken. [directeur SB] weigerde echter enig duidelijk antwoord te geven, zette zijn werkzaamheden voort alsof er niets aan de hand was en deed het geheel af als geneuzel.". Daarbij komt dat de e-mail – blijkens de daarop vermelde verzendregistratie – naar [directeur SB] is verzonden op 23 november 2016, 9:04 uur, terwijl [directeur SB] volgens de diverse tijdregistraties van de bouwplaats van die dag, op dat tijdstip nog niet op de bouwplaats aanwezig was. Ook dit doet af aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [verweerder] als getuige. De slotsom blijft dat [verweerder] niet kan worden aangemerkt als een klokkenluider. Niet valt in te zien dat de vrijheid van meningsuiting op enigerlei wijze in het geding is.

2.7

Ook de andere door [verweerder] gestelde feiten zijn onvoldoende om te komen tot een heroverweging van enige in de tussenbeschikking opgenomen eindbeslissing. Het gaat daarbij immers niet om in deze procedure vaststaande feiten. Vaststaande feiten zijn immers feiten die tussen partijen vast staan. De enkele omstandigheid dat het hof de door [verweerder] gestelde (maar door SB Projects betwiste) feiten anders heeft beoordeeld dan door [verweerder] gewenst, noopt niet tot een heroverweging.

Bewijswaardering

3.1

Het hof heeft in zijn tussenbeslissing geoordeeld dat SB Projects op grond van de hiervoor in rov. 1. genoemde feiten voorshands heeft bewezen dat [verweerder] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden door de op 8 december 2016 door hem gedownloade bestanden zonder toestemming van SB Projects aan [bedrijf X] ter beschikking te stellen.

3.2

Uit de vaststaande feiten volgt immers dat

- [verweerder] de verantwoordelijke was voor het projectmanagement dat volgens [bedrijf X] zo "ondermaats" was;

- [verweerder] beschikte over alle documenten uit Chapoo die hij gedownload had de dag voor de beëindiging door [bedrijf X] van de overeenkomst met SB Projects en kort voor zijn - onregelmatige - ontslagname op staande voet;

- het niet goed denkbaar was dat [bedrijf X] zonder deze documenten het project zonder noemenswaardige vertraging had kunnen afronden.

Naar het oordeel van het hof rechtvaardigden deze feiten daarom de veronderstelling dat [bedrijf X] [verweerder] op 12 december 2016 (al dan niet via een derde) in dienst heeft genomen om zich er zo van te verzekeren dat ook zij de toegang bleef houden tot die documenten en het project daarmee - zonder vertraging - kon worden afgerond. Daarbij achtte het hof voorts de gang van zaken rond de bouwvergadering van 9 december 2016 relevant. Bij die vergadering was aan [naam 3] (medewerker van SB Projects en vaste notulist) de toegang tot de bouwvergadering ontzegd, zodat van SB Projects alleen [verweerder] bij die vergadering aanwezig was. Dit voedt het vermoeden dat [naam 3] de toegang tot de vergadering is ontzegd, omdat [bedrijf X] van [verweerder] wilde horen dat hij inderdaad de beschikking had over alle in Chapoo opgeslagen documenten, voordat zij – later op die dag – overging tot de opzegging van de overeenkomst met SB Projects per die dag.

[verweerder] is in de gelegenheid gesteld dit bewijsvermoeden te ontkrachten.

3.3

[verweerder] heeft hiertoe drie getuigen doen horen: [naam 1] , [functienaam] bij [bedrijf X] , [naam 2] [functienaam] bij [bedrijf X] en zichzelf.

3.4

[naam 1] verklaarde – zakelijk weergegeven – dat Chapoo was ingericht als document-control systeem, maar niet goed werkte. Hij heeft dit diverse malen aan SB Projects gemeld. Waarom het [verweerder] wel lukte met Chapoo te werken wist hij niet. De tekeningen waren veelal hard copy in het gebouw aanwezig. Na een revisie werd een nieuwe tekening opgehangen. De documenten die betrekking hadden op het project werden veelal per e-mail met elkaar gedeeld. [naam 1] verklaarde Chapoo niet te gebruiken en bij zijn weten gebruikten anderen Chapoo ook niet. De 1901 documenten die [verweerder] uit Chapoo had gedownload zijn volgens hem nimmer door [verweerder] aan [bedrijf X] ter beschikking gesteld. [bedrijf X] zou ook geen andere verzameling van documenten van [verweerder] hebben gekregen. [bedrijf X] was volgens [naam 1] niet afhankelijk van Chapoo voor het projectmanagement, omdat alle uitvoeringstekeningen al in het bezit waren van hen die daarmee aan de slag moesten.

Ten aanzien van de bouwvergadering van 9 december 2016 verklaarde [naam 1] dat dit een gewone bouwvergadering was. De reden dat [naam 3] er niet bij mocht zijn, was dat de planning zwaar onder druk stond en [verweerder] hierop zwaar is aangesproken. Er zou feitelijk sprake zijn van een "disciplinegesprek" en daarom mocht [naam 3] er niet bij zijn.

[naam 1] verklaarde verder dat [verweerder] zich enkele dagen nadat [bedrijf X] de overeenkomst met SB Projects had opgezegd bij de bouw meldde en verzocht het project te mogen afmaken. Daarin heeft hij ingestemd, omdat dat voor [bedrijf X] heel handig was. Tevoren was daarover niet gesproken.

3.5

[naam 2] verklaarde – zakelijk weergegeven – dat Chapoo niet goed werkte, dat hij daarover in het begin had geklaagd en had voorgesteld om buiten Chapoo om te werken. In de praktijk betekende dit dat de documenten gemaild werden en de tekeningen in "hard copy" werden aangeleverd. Volgens [naam 2] was het projectmanagement dus niet afhankelijk van Chapoo. [bedrijf X] heeft volgens [naam 2] het project afgemaakt op basis van de documenten die per mail waren gewisseld, de documenten die in "hard copy" op de bouwplaats hingen en de tekeningen waarover de aannemers beschikten. [bedrijf X] zou van [verweerder] noch de 1901 gedownloade documenten, noch enige andere verzameling documenten hebben ontvangen.

Ten aanzien van de bouwvergadering van 9 december 2016 verklaarde [naam 2] dat [naam 1] en hijzelf voorafgaande aan de vergadering in gesprek zijn geweest met [verweerder] , toen [naam 3] kwam binnen lopen. Aan hem zou gevraagd zijn even op de gang te wachten tot de officiële bouwvergadering begon, maar toen ze later de deur open deden, was [naam 3] weg. Er zou tijdens de bouwvergadering niets zijn besproken dat SB Projects niet mocht weten.

[naam 2] verklaarde dat het initiatief om de samenwerking met [bedrijf X] voort te zetten nadat de overeenkomst door [bedrijf X] was opgezegd van [verweerder] kwam. Hij meende dat [verweerder] zich bij [naam 1] heeft gemeld. [verweerder] heeft zijn uren betaald gekregen, maar geen extra beloning voor het feit dat hij de "fee SB" heeft aangekaart.

3.6

[verweerder] verklaarde – zakelijk weergegeven – dat Chapoo niet werkte op de bouwplaats en dat dat lag aan de gebrekkige internetverbinding. Van [bedrijf X] kreeg [verweerder] dan ook telkens bericht dat zij problemen hadden met het werken met Chapoo. Op kantoor in Barendrecht werkte Chapoo wel. Met de "Chapoo Transfer tool" kon [verweerder] de hele map met documenten van Chapoo in een keer op zijn laptop zetten, zodat hij alles altijd op locatie in de meest recente versie bij de hand had. Hij sleepte de map van documenten vanuit Chapoo naar zijn privé Dropboxaccount op zijn zakelijke laptop. [verweerder] verklaarde de map stukken nooit aan [bedrijf X] ter beschikking te hebben gesteld. Na zijn besluit te stoppen bij SB Projects, heeft hij de map met bestanden van zijn laptop en ook uit Dropbox verwijderd. [verweerder] verklaarde dat hij geen kopieën heeft gemaakt van bestanden op de laptop en niets daarvan aan [bedrijf X] of derden ter beschikking heeft gesteld. [verweerder] verklaarde verder geen gebruik te hebben gemaakt van documenten of e-mails uit zijn tijd bij SB Projects en dat hij nooit een beloning of tegenprestatie heeft ontvangen voor het melden van de "fee SB" aan [bedrijf X] .

[verweerder] verklaarde voorts dat hij zich niet kon herinneren of SB Projects hem op enig moment had bericht dat [bedrijf X] niet langer de toegang had tot Chapoo.

Met betrekking tot de bouwvergadering van 10 december 2016 verklaarde [verweerder] dat hij voorafgaande aan die bouwvergadering eerst was toegesproken door [naam 1] en [naam 2] , daarna begon de bouwvergadering en waren ook andere mensen van [bedrijf X] aanwezig. Er zouden die ochtend geen zaken besproken zijn die SB Projects niet zou mogen weten.

[verweerder] verklaarde tot slot dat hij op maandag 12 december 2016 naar de bouwplaats is gereden en heeft gevraagd of [bedrijf X] zijn diensten kon gebruiken. Hij zou toen met [naam 1] hebben gesproken, die aangaf dat dit via een "agency" moest lopen.

3.7

Het hof stelt voorop dat de verklaringen vooraf zijn afgestemd en wel op zodanige wijze dat het de raadsheer-commissaris opviel dat de getuigen dezelfde woorden gebruikten bij het beantwoorden van de vragen. De getuigen verklaarden desgevraagd dat in een gezamenlijke bespreking met de advocaat van [verweerder] en mr. Van der Veen, de advocaat van [bedrijf X] , is gesproken over de te verwachten vragen. Dit doet afbreuk aan de betrouwbaarheid van de verklaringen.

3.8

Dit neemt niet weg dat het hof op basis van de getuigenverklaringen van oordeel is dat de vooronderstelling dat [verweerder]
alle 1901gedownloade documenten aan [bedrijf X] ter beschikking heeft gesteld, is ontkracht. Alle getuigen maken immers melding van het feit dat [verweerder] geen "verzameling documenten" aan [bedrijf X] ter beschikking heeft gesteld en dat dit ook niet nodig was, omdat [bedrijf X] en haar aannemers zelf over voldoende documenten beschikten om het project af te kunnen maken. Documenten werden, aldus de getuigen, omdat Chapoo niet naar wens functioneerde, ook per e-mail gedeeld en de tekeningen hingen veelal "in hard copy" in het gebouw. Dit laatste wordt door SB Projects ook erkend (antwoordmemorie na enquête onder 4.9), zij het dat het volgens SB Projects niet om alle documenten zou gaan en niet altijd sprake was van de meest recente versie. Het bewijsvermoeden dat [verweerder]
alle1901 gedownloade documenten aan [bedrijf X] moet hebben verstrekt (en aldus evenzovele malen het geheimhoudingsbeding heeft overtreden), omdat anders niet goed denkbaar is dat het project zonder noemenswaardige vertraging is afgerond, is daarmee echter wel ontkracht. Het door [verweerder] aan [bedrijf X] verstrekken van documenten/tekeningen (in de juiste versie) waarover [bedrijf X] zelf al op andere wijze beschikte, kan immers niet als overtreding van het geheimhoudingsbeding worden aangemerkt.

3.9

Dat neemt niet weg, dat de getuigen niets hebben verklaard, dat afdoet aan de veronderstelling dat [bedrijf X] [verweerder] opnieuw heeft aangesteld om zeker te stellen dat zij – indien nodig – in de persoon van [verweerder] kon beschikken over de meest recente versie van
alledocumenten uit Chapoo, dus ook over die waarover zij onverhoopt niet anderszins (in de meest recente versie) de beschikking had (bijvoorbeeld omdat deze in handen waren van GNS, terwijl de werkzaamheden moesten worden afgerond door een andere aannemer). Door hieraan mee te werken heeft [verweerder] onrechtmatig, want in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamd, jegens SB Projects gehandeld.

3.1

Daarbij merkt het hof op, dat [verweerder] in zijn memorie na enquête weerspreekt dat [bedrijf X] op 6 november 2016 de downloadrechten in Chapoo zouden zijn ontzegd, maar dat dit een nieuwe stelling is die niet strookt met wat hij eerder heeft aangevoerd. In de pleitaantekeningen van 12 januari 2018 gaat [verweerder] er immers nog vanuit dat SB Projects aan [bedrijf X] de toegang had ontzegd. Daar stelt hij onder randnummer 52:
" [bedrijf X] had alle nodige documenten al en bouwde gewoon verder toen SB de toegang tot Chapoo blokkeerde en later helemaal afzwaaide". Als getuige verklaarde [verweerder] dat hij zich niet kan herinneren dat SB Projects hem op enig moment heeft bericht dat [bedrijf X] niet langer toegang had tot Chapoo en hij dan ook niet weet of die toegang echt geweigerd is. In zijn verweerschrift tevens incidenteel appel wist hij echter zich een en ander nog wel te herinneren. Daar stelt hij immers (in randnummer 22):
"Volgens appellante is een belangrijk detail dat [bedrijf X] via Chapoo geen toegang meer had tot de projectadministratie op 6 november 2016 (…) Ondanks dat [bedrijf X] de toegang tot de documenten was ontzegd, deed dit niet af aan de verplichting tot het verrichten van werkzaamheden door geïntimeerde op het bouwterrein. (…) Appellante plaatste geïntimeerde in een lastige positie door hem enerzijds zijn werkzaamheden te laten continueren met bestanden waartoe [bedrijf X] geen toegang mocht hebben van appellante".Het hof merkt op dat ontzeggen van downloadrechten uit Chapoo – zoals door SB Projects gesteld en door [verweerder] niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist – niet impliceert dat [bedrijf X] geen enkele toegang meer had tot Chapoo. Dat laatste was klaarblijkelijk niet het geval. Accorderen van tekeningen en facturen was kennelijk nog steeds mogelijk.

3.11

De getuigen hebben naar het oordeel van het hof ook niet het vermoeden ontkracht dat aan [naam 3] de toegang tot de bouwvergadering van 9 december 2016 is ontzegd, omdat [bedrijf X] van [verweerder] de bevestiging wilde dat alle documenten waren veilig gesteld. Weliswaar verklaarden de getuigen allen dat [verweerder] tijdens/voor die vergadering disciplinerend is aangesproken en dat [naam 3] er daarom niet bij mocht zijn en dat er tijdens die vergadering niet is gesproken over de door [verweerder] veilig gestelde (gedownloade) documenten, noch over de opzegging van de overeenkomst met SB Projects of de voorzetting van de samenwerking met [verweerder] , maar het hof acht deze verklaringen onvoldoende geloofwaardig. Het hof overweegt daartoe dat over de reden van het niet toelaten van [naam 3] in het dossier eerder andere verklaringen werden gegeven, die niet goed te rijmen zijn met bovengenoemde getuigenverklaringen.

3.12

In eerste aanleg, tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder] – blijkens de aantekeningen daarvan van de griffier – verklaard dat [naam 3] er die ochtend niet was. In zijn verweerschrift tevens incidenteel appel stelde [verweerder] in randnummer 27 dat [naam 3] buiten de vergadering is gehouden omdat hij veel te laat was bij de bespreking, die op dat moment al
"in volle gang was hij en met zijn te late binnenkomst aan het einde van de ochtend de vergadering onwenselijk verstoorde". In het PV van de mondelinge behandeling van 12 januari 2018 staat over het niet toelaten van [naam 3] tot de bouwvergadering:
" [naam 3] werd weggestuurd omdat hij notulist zou zijn op die vergadering. Als je dan te laat aankomt heeft het notuleren ook geen zin meer (…)."Dit in aanvulling op de pleitnotities van [verweerder] waarin onder 16 was opgemerkt:
" [naam 3] (…) kwam pas tegen het einde van de vergadering binnen."

3.13

[naam 3] zelf heeft overigens aan Mira Recherche verklaard, dat hem de toegang tot de bouwvergadering is ontzegd, omdat een interne aangelegenheid zou worden besproken, hoewel [verweerder] daar wel bij aanwezig bleef.

3.14

Daarbij komt, dat niet goed valt in te zien waarom klachten over de door GNS aangebrachte lockers (het onderwerp waarover [verweerder] zou zijn aangesproken), niet gewoon in de bouwvergadering in bijzijn van [naam 3] zouden kunnen worden besproken. Als het gaat om een verwijt aan SB Projects/GNS lijkt een disciplinerend gesprek met alleen [verweerder] , buiten aanwezigheid van andere medewerkers van SB Projects, niet nodig. Indien het verwijt met name [verweerder] persoonlijk zou betreffen, is niet goed te begrijpen waarom [bedrijf X] hem per direct weer heeft aangenomen om het project af te maken (anders dan vanwege de documenten waarover hij beschikte).

3.15

Tot slot merkt het hof op, dat het hem nog steeds niet duidelijk is, waarom [verweerder] het nodig vond om in de middag van 8 december 2016 gedurende enkele uren alle documenten van Chapoo te kopiëren naar Dropbox, anders dan om deze zeker te stellen ten behoeve van de afronding van het project Astrix voor [bedrijf X] en deze zo mogelijk te kunnen delen met [bedrijf X] en/of andere derden. Downloaden naar Dropbox zou – als het internet op de bouwplaats het probleem zou zijn, zoals door [verweerder] gesteld – immers het probleem niet oplossen, aangezien ook Dropbox een cloud-applicatie is, waaraan men zonder internet niets heeft. Daarbij komt dat niet is komen vast te staan dat verbinding met internet op de bouwplaats daadwerkelijk een probleem was. [verweerder] heeft immers de stelling van SB Projects dat hij op de bouwplaats via de hotspotfunctie van zijn mobiele telefoon verbinding met het internet kon maken, niet, althans onvoldoende, gemotiveerd weersproken.

3.16

Als het gebrekkige internet op de bouwplaats het probleem was, had [verweerder] bovendien kunnen volstaan met het downloaden van de documenten naar zijn laptop. Als getuige heeft [verweerder] dat ook verklaard. Dit is echter in tegenspraak met wat hij in zijn verweerschrift in eerste aanleg onder randnummer 18 heeft opgemerkt, te weten dat hij de documenten nooit op zijn laptop heeft gezet. Daar is immers vermeld:
"SB doet voorkomen alsof het merkwaardig zou zijn dat de documenten niet meer op de laptop staan nadat zij die geretourneerd heeft gekregen. (…) Daarmee miskent SB echter de werking van Dropbox. De documenten komen namelijk nooit fysiek op de laptop te staan: de gebruiker logt in op zijn Dropbox en heeft vervolgens de beschikking over de documenten. Logt hij weer uit, dan vervalt de toegang. Het is dan ook juist als Division IT concludeert dat er geen bestanden zijn aangetroffen, dat die er wel op hebben gestaan maar weer zijn verwijderd. Dat is hoe een Dropbox werkt".Ook in zijn verweerschrift tevens incidenteel appel onder randnummer 17 heeft [verweerder] volgehouden dat SB Projects ten onrechte suggereert dat de gedownloade documenten ergens op de zakelijke laptop te vinden zouden zijn geweest. Daarvan zou geen sprake zijn geweest: er zou enkel
"een verschuiving hebben plaatsgevonden van de ene Cloud omgeving naar de andere Cloudomgeving ten behoeve van de uitvoering van de werkzaamheden."In dat licht wekt de verklaring van [verweerder] als getuige dat hij de Chapoo Transfer tool gebruikte om de complete map met documenten in één keer op zijn laptop te zetten, zodat hij deze op locatie (waar Chapoo wegens het gesteld gebrekkige internet niet werkte) bij de hand had, verbazing. De omstandigheid dat het hof aannemelijk acht dat [verweerder] vaker (al dan niet op cruciale momenten in de relatie tussen SB Projects en [bedrijf X] ) de totale inhoud van Chapoo downloadde, doet aan het vorenstaande niets af.

3.17

Hoewel de getuigen eendrachtig hebben verklaard dat met [verweerder] voorafgaande aan de opzegging van de overeenkomst met SB Projects geen afspraken waren gemaakt over tewerkstelling bij [bedrijf X] , doet het feit dat [verweerder] op 11 december 2016 – zonder voldoende dringende reden – per direct ontslag heeft genomen anders vermoeden. Het hof acht het weinig waarschijnlijk dat [verweerder] bereid zou zijn geweest zijn loonaanspraken bij SB Projects prijs te geven zonder dat daar iets anders tegenover stond. Als juist zou zijn dat [verweerder] op 9 december 2016 nog "disciplinerend" was toegesproken door [bedrijf X] , lag het bovendien niet in de rede te veronderstellen dat [bedrijf X] hem – de eindverantwoordelijke voor het falende projectmanagement – op 12 december 2016 weer op het project zou binnenhalen.

Overtreding geheimhoudingsbeding, boete

4.1

Het hof heeft onder 4.11 van zijn tussenbeschikking geoordeeld dat [verweerder] het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding heeft geschonden door – onder de daar genoemde omstandigheden waar ook met het (voorlopig) oordeel van de Raad van Arbitrage geen wijziging in is opgetreden – op 23 november 2016 de offerte en e-mail van [bedrijf Y] aan [bedrijf X] door te sturen.

4.2

Het hof oordeelde verder dat de gedownloade documenten kwalificeren als informatie waarvan [verweerder] redelijkerwijze kon begrijpen dat deze niet bestemd waren voor kennisname door [bedrijf X] , te meer nadat [directeur SB] dit op 10 december 2016 met zoveel woorden aan [verweerder] had kenbaar gemaakt. Deze documenten vallen dus onder het geheimhoudingsbeding. Nu – zoals hiervoor onder rov. 3.8 overwogen – de vooronderstelling dat [verweerder] alle 1901 documenten aan [bedrijf X] ter beschikking heeft gesteld en daarmee het geheimhoudingsbeding heeft overtreden, is ontkracht, is het volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv. aan SB Projects om te bewijzen dat en zo ja welke van de door [verweerder] gedownloade documenten hij aan [bedrijf X] ter beschikking heeft gesteld.

4.3

SB Projects heeft er in haar antwoordmemorie na enquête randnummer 4.23, op gewezen dat in de arbitrageprocedure door [bedrijf X] bepaalde documenten en tekeningen zijn gebruikt die zij niet op andere wijze heeft kunnen verkrijgen dan van [verweerder] . Zij noemt daarbij onder meer:

- de tekening van de kitchenette, welke tekening in deze versie door niemand anders zou zijn gedownload dan door [verweerder] op 8 december 2016 ;

- een tekening van de vloerafwerking, welke tekening in deze versie alleen 4x door [verweerder] is gedownload;

- een tekening van de glazen wanden op de vijfde verdieping in definitieve versie, gemaakt en alleen gebruikt door GNS, en door [verweerder] gedownload;

- een ontwerptekening van het buitenterrein, die alleen door [verweerder] is gedownload.

4.4

SB Projects heeft er daarnaast op gewezen dat in de arbitrageprocedure door [bedrijf X] een tijdsregistratie is ingediend (prod. 464 a.b. in de arbitrageprocedure), welke als bijlage was gevoegd bij een interne e-mail van De Feiter van SB Projects aan [verweerder] van 9 december 2016. Deze e-mail komt uit de mailbox van [verweerder] en is door hem dus niet gewist, zoals hij heeft gesteld. Hij heeft deze daarentegen aan [bedrijf X] ter beschikking gesteld met het doel SB Projects voor de Raad van Arbitrage in diskrediet te brengen, aldus SB Projects.

4.5

Ten aanzien van de tijdsregistratie bij de e-mail heeft [verweerder] verklaard (Pleitaantekeningen mondelinge behandeling d.d. 11 oktober 2019 onder 24) dat hij deze toch had bewaard zodat hij, gezien zijn arbeidsgeschil met SB Projects, in elk geval bewijs had van zijn eigen gewerkte uren. Nu er in het geheel niet is gesteld of gebleken dat de gewerkte uren van [verweerder] op enig moment in geschil zijn geweest, en deze stukken aan [bedrijf X] ter beschikking zijn gesteld om in de arbitrageprocedure tegen SB Projects in te brengen, moet geconcludeerd worden dat hij niet alle documenten van zijn laptop heeft gewist, zoals hij had gesteld, en heeft [verweerder] zijn geheimhoudingsbeding – niet verschoonbaar - overtreden. Ten aanzien van de met name genoemde tekeningen heeft [verweerder] niet verklaard, hoe [bedrijf X] hieraan is gekomen. Hij heeft volstaan met verdachtmakingen ten aanzien van de door SB Projects overgelegde lijsten, die volgens hem zouden zijn gemanipuleerd. Van [verweerder] mocht onder de hiervoor (in rov. 3.8 tot en met 3.17) beschreven omstandigheden echter worden verwacht, dat hij zou aangeven op welke wijze [bedrijf X] – als zij genoemde tekeningen en (bijlage bij de) e-mail van 9 december 2016 niet van hem had ontvangen – hierover dan wel de beschikking had gekregen. Dat heeft [verweerder] nagelaten. In dat verband kan hij niet volstaan met de opmerking dat hij dit allemaal niet kan nagaan. Dit betekent dat het hof het ervoor zal houden dat [verweerder] de betreffende tekeningen en (bijlage bij de) e-mail aan [bedrijf X] heeft verstrekt, zodat hij daarmee evenzovele malen het geheimhoudingsbeding heeft overtreden.

4.6

Daar overtreding van het geheimhoudingsbeding blijkens artikel 17 van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst wordt bestraft met een boete van € 2.000,-- per overtreding, heeft [verweerder] in beginsel in totaal zes maal € 2.000,-- is € 12.000,-- aan boete verbeurd. Anders dan [verweerder] betoogt, vermag het hof niet in te zien dat de overtreding niet per document mag worden vastgesteld.

4.7

[verweerder] heeft erop gewezen dat artikel 7:650 BW op straffe van nietigheid vereist dat de arbeidsovereenkomst waarbij een boete is bedongen nadrukkelijk de bestemming vermeldt en noch onmiddellijk, noch middellijk mag strekken tot persoonlijk voordeel van de werkgever zelf. De in de arbeidsovereenkomst opgenomen (generieke) boetebepaling bevat geen bestemming van de boetegelden, en is volgens [verweerder] – vanwege de zinsnede
"€ 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt"– evenmin passend voor de overtreding van een geheimhoudingsbeding.

4.8

Het hof overweegt dat gelet op het feit dat het loon van [verweerder] meer bedroeg dan het wettelijk minimumloon, het zesde lid van artikel 7:650 BW het mogelijk maakt om bij schriftelijke overeenkomst van de bepaling in het derde, vierde en vijfde lid af te wijken, hetgeen is gebeurd. Niet valt in te zien dat de overtreding van het geheimhoudingsbeding [verweerder] niet kan worden toegerekend. Dat bij overtreding van het geheimhoudingsbeding niet erg in de rede ligt te spreken over het voortduren van de overtreding, maakt niet dat de boetebepaling nietig is of in zijn geheel geen toepassing kan vinden. De boete van (6 x € 2.000,-- =) € 12.000,-- komt het hof verder niet bovenmatig voor, zodat dit bedrag zal worden toegewezen.

Verklaring voor recht

5.1

SB Projects vordert een verklaring voor recht dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens SB Projects door – al dan niet door combinatie van een of meer van onderstaande omstandigheden – de arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder de juiste opzegtermijn in acht te nemen en/of per direct werkzaamheden te gaan verrichten voor [bedrijf X] en/of door het downloaden van de 1901 bestanden van SB Projects en/of deze zonder toestemming aan [bedrijf X] ter beschikking te stellen en/of onder deze omstandigheden mee te werken aan de onrechtmatige opzegging van de overeenkomst door [bedrijf X] dan wel die op deze wijze te faciliteren en haar (on)juiste informatie te verstrekken, dan wel door te handelen zoals nader in dit beroepschrift is omschreven, alsmede dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die SB Projects lijdt en heeft geleden ten gevolge van voornoemd onrechtmatig handelen en te bepalen dat [verweerder] deze schade aan SB Projects dient te vergoeden voor zover deze meer zal zijn dan het bedrag dan aan verbeurde boetes wordt vastgesteld en op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

5.2

Het hof overweegt ter zake als volgt.

Gelet op hetgeen het hof in zijn tussenbeschikking onder rechtsoverweging 4.4 en volgende heeft overwogen moet worden vastgesteld dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn verplichtingen jegens SB Projects door de arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder de juiste opzegtermijn in acht te nemen. Daar [verweerder] ter zake al zal worden veroordeeld tot de gefixeerde schadevergoeding, heeft SB Projects in zoverre bij de gevraagde verklaring voor recht geen belang.

5.3

Ten aanzien van de overtreding van het geheimhoudingsbeding zal het hof geen verklaring voor recht verstrekken, daar [verweerder] voor deze overtreding al zal worden veroordeeld tot een boete.

5.4

Ten aanzien van het direct na einde arbeidsovereenkomst werkzaamheden gaan verrichten voor [bedrijf X] overweegt het hof, dat [verweerder] er terecht op wijst dat in zijn arbeidsovereenkomst geen concurrentiebeding was opgenomen dat hem verbood aansluitend voor [bedrijf X] te gaan werken. Het enkele gaan verrichten van werkzaamheden voor [bedrijf X] levert dan ook geen tekortkoming op.

5.5

Dat neemt niet weg dat [verweerder] – zoals hiervoor overwogen – wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens SB Projects, door [bedrijf X] te faciliteren de overeenkomst met SB Projects op te zeggen, door het veiligstellen van de bestanden uit Chapoo, op zodanige wijze dat [bedrijf X] hierover – voor zover nodig – kon beschikken en zelfs kon gebruiken in de arbitrageprocedure tegen SB Projects. Daar niet mis te verstaan is dat het SB Projects in feite om dit faciliteren gaat (zo heeft SB Projects dat – blijkens de daarvan door de griffier gemaakte aantekeningen – ook gesteld op de mondelinge behandeling eerste aanleg), zal de gevraagde verklaring als hierna te melden worden toegewezen.

5.6

Nu [verweerder] jegens SB Projects onrechtmatig heeft gehandeld is hij in beginsel gehouden de schade die SB Projects als gevolg daarvan heeft geleden te vergoeden. Het bepaalde in artikel 7:661 BW staat daaraan niet in de weg. Het staat voor het hof in voldoende mate vast dat [verweerder] zich op 10 december 2016 er daadwerkelijk van bewust was, dat zijn handelen jegens SB Projects niet door de beugel kon. Niet voor niets is aan [naam 3] de toegang tot de bouwvergadering ontzegd. De door SB Projects als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerder] geleden schade is echter niet zonder meer gelijk te stellen met de schade die SB Projects heeft geleden doordat zij het project niet met succes heeft kunnen afmaken. De schade is immers te kennen door een vergelijking uit de huidige situatie en de situatie die aan de orde zou zijn zonder het onrechtmatig handelen van [verweerder] . Daarbij kunnen de door [bedrijf X] gestelde tekortkomingen in de uitvoering van het project niet worden genegeerd.

Buitengerechtelijke kosten

6.1

SB Projects heeft aan buitengerechtelijke kosten een bedrag gevorderd van € 9.323,01, bestaande uit € 2.041,-- ex BTW voor het door Mira Recherche opgestelde rapport, € 2.000,-- ex BTW voor het opstellen van de IT rapportage en € 5.282,01 ex BTW aan buitengerechtelijke advocaatkosten.

6.2

[verweerder] heeft bestreden buitengerechtelijke kosten verschuldigd te zijn, omdat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld, en – zo daar al sprake van zou zijn – SB Projects heeft gekozen voor een boete, zodat van een schadevergoeding geen sprake meer kan zijn. Verder is [verweerder] van mening dat het inschakelen van een privé detective onnodig was, omdat zij nimmer heeft ontkend dat [verweerder] bij haar is komen werken.

6.3

Nu het hof hiervoor heeft geoordeeld dat [verweerder] niet alleen het geheimhoudingsbeding heeft overtreden, maar [verweerder] ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens SB Projects door [bedrijf X] te faciliteren bij het opzeggen van de overeenkomst met SB Projects, staat artikel 7:651 BW niet aan toewijzing van buitengerechtelijke kosten in de weg. Het hof acht het begrijpelijk dat SB Projects onder de gegeven omstandigheden onderzoek heeft laten uitvoeren naar de gang van zaken, dat betekent dat de kosten van Mira Recherche en van het opstellen van de IT-rapportage in redelijkheid zijn gemaakt. Dat de hoogte van de gevorderde kosten onredelijk is, is gesteld noch gebleken. De gevorderde kosten zijn dus in zoverre toewijsbaar.

6.4

Dat sprake is van andere of meer werkzaamheden door de advocaat van SB Projects dan werkzaamheden ter voorbereiding van de zaak is echter niet gebleken. Voor deze werkzaamheden wordt het liquidatietarief geacht een vergoeding te bieden. Voor afzonderlijke vergoeding van advocaatkosten is daarom geen plaats.

Slotsom en proceskosten

7. De slotsom is dat het principaal hoger beroep deels slaagt en dat het incidenteel hoger beroep faalt. De bestreden beschikking kan – voor zover aan het hof voorgelegd – niet in stand blijven. Bij deze uitkomst past dat [verweerder] als de in (in overwegende mate) in het ongelijk te stellen partij wordt veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep, alsmede in de kosten van de eerste aanleg en het beslag.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 7 april 2017 voor zover aan het hof voorgelegd,

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [verweerder] om aan SB Projects te betalen een bedrag van € 1.835,56 aan gefixeerde schadevergoeding (na verrekening met de eindafrekening), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 december 2016 tot aan de dag van voldoening;

- veroordeelt [verweerder] tot terugbetaling van een bedrag € 856,17 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 april 2017 tot aan de dag van voldoening;

- veroordeelt [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 12.000,-- aan verbeurde boetes;

- verklaart voor recht dat [verweerder] onrechtmatig jegens SB Projects heeft gehandeld door [bedrijf X] te faciliteren de overeenkomst met SB Projects op te zeggen door het downloaden van 1901 documenten en een aantal daarvan zonder toestemming aan [bedrijf X] ter beschikking te stellen, zodat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade van SB Projects als gevolg van het onrechtmatig handelen en deze schade dient te vergoeden voor zover deze meer is dan de verbeurde boetes, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- veroordeelt [verweerder] tot betaling aan SB Projects een bedrag van € 4.041,-- als vergoeding voor de kosten van het opstellen van het IT Rapport en het rapport van Recherchebureau Mira;

- veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van SB Projects tot op 7 april 2017 begroot op € 470,-- aan griffierecht en € 800,-- aan salaris gemachtigde;

- veroordeelt [verweerder] in de kosten van het beslag aan de zijde van SB begroot op € 851,95 aan explootkosten en € 543,-- aan kosten advocaat;

- veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van SB Projects tot op heden begroot op € 716,-- aan griffierecht en € 5.370,-- aan salaris advocaat;

- veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van SB Projects tot op heden begroot op € 2.685,-- aan salaris advocaat;

- wijst af het ander of meer verzochte;

- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven en B. Barentsen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.