ECLI:NL:GHDHA:2019:3292

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.248.782/01

Rolnummer rechtbank : 5199115 RL EXPL 16-18779

arrest van 17 december 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. A. Bosveld te Rotterdam,

tegen

1. [geïntimeerde 1],

gevestigd te De Lier, gemeente Westland,

2. [geïntimeerde 2].,

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. [geïntimeerde 3],

wonende te [vestigingsplaats],

geïntimeerden,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en gezamenlijk:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. P. Quist te Naaldwijk.

Het geding

Bij tussenarrest van 20 november 2018 is een comparitie van partijen gelast die op
21 februari 2019 heeft plaatsgevonden. Van de comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven (met producties) elf grieven aangevoerd die door [geïntimeerden] bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Partijen hebben arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak (als onvoldoende weersproken) om het volgende.

1.1

[appellant] is vanaf 16 april 1992 tot 25 juli 2007 op basis van een arbeidsovereenkomst voor [onderneming 1] werkzaam geweest. Deze vennootschap is op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard en nadien ontbonden.

1.2

[appellant] is aansluitend vanaf 25 juli 2007 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest bij [onderneming 2] (hierna: [onderneming 2]). De activiteiten van [onderneming 2] bestonden uit het produceren en leveren van sier- en bedrijfshekwerken.

1.3

Tussen [appellant] en [onderneming 2] is in 2012 een geschil ontstaan over loonbetaling. Bij vonnis in kort geding van 28 juni 2012 is [onderneming 2] veroordeeld om aan [appellant] loon c.a. te betalen. [onderneming 2] heeft aan deze veroordeling niet voldaan.

1.4

[onderneming 2] is op eigen verzoek op 16 oktober 2012 in staat van faillissement verklaard. De arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [onderneming 2] is door de curator opgezegd met ingang van 1 november 2012.

1.5

[geïntimeerde 2] is enig aandeelhouder en bestuurder (geweest) van
[onderneming 1], [onderneming 2] en [geïntimeerde 1]. [geïntimeerde 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 2].

1.6

Bij verstekvonnis van 26 mei 2016 heeft de kantonrechter – kort samengevat - (1) voor recht verklaard dat [geïntimeerde 1] als gevolg van een overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW) de werkgever van [appellant] geworden is voorafgaand aan 16 oktober 2012 en gehouden is aan hem loon te betalen, en (2) voor recht verklaard dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als bestuurder van [onderneming 2] en [geïntimeerde 1] jegens [appellant] onrechtmatig hebben gehandeld en op die grond gehouden zijn de voor [appellant] daardoor veroorzaakte schade te vergoeden, (3) met veroordeling van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] tot betaling aan [appellant] van diverse bedragen aan loon c.a. en de proceskosten.

1.7

[geïntimeerden] zijn in verzet gekomen tegen dit verstekvonnis.

1.8

Bij tussenvonnis van 23 augustus 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] niet onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld, en [appellant] opgedragen te bewijzen dat de activiteiten van
[onderneming 2] ongewijzigd zijn voortgezet door [geïntimeerde 1], die daartoe voorafgaand aan het faillissement van [onderneming 2] twee van de drie werknemers van de laatste heeft overgenomen.

1.9

Bij eindvonnis van 22 augustus 2018 heeft de kantonrechter geoordeeld dat dit bewijs niet is geleverd, het verstekvonnis vernietigd, de vorderingen van [appellant] alsnog afgewezen en hem in de kosten van de verzetprocedure veroordeeld.

2. In hoger beroep vordert [appellant] – verkort weergegeven en geparafraseerd – vernietiging van de vonnissen van 23 augustus 2017 en 22 augustus 2018 en alsnog toewijzing van zijn vorderingen uit de eerste aanleg, met een proceskostenveroordeling in beide instanties.

3. Met de
grieven I tot en met VIIbetoogt [appellant] dat hij schade lijdt als gevolg van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2]. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Misbruik faillissementsrecht?

4. [appellant] stelt dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] misbruik van faillissementsrecht hebben gemaakt omdat (a) het faillissement van [onderneming 2] is aangevraagd hoofdzakelijk met het vooropgezette doel om van de loonvordering van [appellant] af te komen, en er (b) geen bedrijfseconomische redenen waren voor dit faillissement. De oneigenlijke grond volgt uit het derde faillissementsverslag (memorie van grieven sub 33). Van een faillissementssituatie was geen sprake omdat de activiteiten van [onderneming 2] al een jaar voor de eigen aangifte waren gestaakt, haar werknemers al werkten voor andere vennootschappen van de groep, waarbij de loonkosten werden doorbelast door [onderneming 2]. Een ‘papieren verlies’ is, vanwege de feitelijke en financiële verwevenheid met de andere vennootschappen met wie [onderneming 2] een fiscale eenheid vormde, weinigzeggend. Dit maakt de noodzaak van de eigen aangifte discutabel, aldus nog steeds [appellant] (memorie van grieven sub 60).

5. Het hof verwerpt aansprakelijkheid op deze grondslag, om de volgende redenen.

5.1.

Het gestelde oneigenlijke doel van de eigen aangifte, namelijk hoofdzakelijk om van de loonvordering van [appellant] af te komen, is onvoldoende onderbouwd. De enkele verwijzing naar het derde faillissementsverslag is onvoldoende.

5.2.

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg onderbouwd dat de onderneming van
[onderneming 2] structureel verlieslatend was, hoge schulden had en lange tijd financieel in leven werd gehouden door financiering van de andere groepsmaatschappijen. Daarbij wijzen zij op de als productie 3a en 3b overgelegde jaarstukken van [onderneming 2]. Daaraan hebben [geïntimeerden] toegevoegd dat op een redelijke termijn niet te verwachten viel dat de resultaten zouden verbeteren. Deze voorstelling van zaken is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Op dit punt is van belang dat de stellingen van [geïntimeerden] over de financiële toestand van [onderneming 2] bevestiging vindt in genoemde stukken. Daar komt nog bij dat uit de onherroepelijk geworden faillissementsbeschikking volgt dat er meerdere schuldeisers waren en [onderneming 2] in de toestand verkeerde te hebben opgehouden met betalen. Om die reden verwerpt het hof de stelling dat er geen bedrijfseconomische redenen waren voor dit faillissement.

5.3.

Dat de andere schuldeisers (in hoofdzaak) groepsvennootschappen zijn, doet hieraan niet af. Gesteld noch gebleken is dat deze groepsvennootschappen geen vorderingen op [onderneming 2] hadden.

5.4.

[appellant] doet een beroep op de
“feitelijke en financiële verwevenheid”van [onderneming 2] met de groepsvennootschappen, maar licht niet toe wat deze verwevenheid inhoudt en wat de relevantie daarvan is voor de vraag of er – kort gezegd – een werkelijke faillissementssituatie was. De enkele stelling dat er met deze vennootschappen een fiscale eenheid bestond is een onvoldoende onderbouwing.

5.5.

Evenmin is toegelicht wat de relevantie is van het al dan niet doorwerken van de werknemers voor de andere groepsvennootschappen en het doorbelasten van de loonkosten aan deze vennootschappen.

Persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 3]/[geïntimeerde 2]?

6. [appellant] stelt dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] persoonlijk aansprakelijk zijn omdat (a) de salarisbetaling aan [appellant] in maart 2012 is stopgezet zonder aanvaardbare grond, zelfs op basis van een valse grond, en (b) met een drogreden aan [appellant] de mogelijkheid is ontnomen om bij UWV een beroep te doen op overname van de loonbetalingsverplichtingen wegens betalingsonmacht.

7. Deze verwijten zien op de handelwijze van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] als direct en indirect bestuurder van [onderneming 2], een besloten vennootschap. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een (direct of indirect) bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van deze aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.

8. De stelplicht en bij betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop het beroep op de persoonlijke aansprakelijkheid is gebaseerd, rusten op [appellant] als degene die zich op deze grondslag beroept (art. 150 Rv). Het hof ziet geen reden om van deze regel af te wijken.

9. De onderbouwing van de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid is uitsluitend gebaseerd op de feitelijke handelwijze van [geïntimeerde 3]. Deze handelwijze wordt – zo begrijpt het hof – door [appellant] als een persoonlijk te maken ernstig verwijt aangemerkt. Daarbij is kennelijk – door [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] te vereenzelvigen – tot uitgangspunt genomen dat dit verwijt beide treft. Het hof zal eerst beoordelen of [geïntimeerde 3] zelf, als indirect bestuurder van [onderneming 2], aansprakelijk is jegens [appellant] op grond van onrechtmatige daad.

10. Het hof verwerpt de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 3] op deze grondslag, om de volgende redenen.

10.1

[onderneming 2] heeft de salarisbetaling aan [appellant] stopgezet omdat haar financiële situatie daartoe noopte. Ook als juist is dat de andere twee werknemers tot het faillissement werden doorbetaald door groepsvennootschappen is dat enkele feit van onvoldoende betekenis voor een persoonlijk te maken ernstig verwijt aan [geïntimeerde 3]. Niet is onderbouwd dat [geïntimeerde 3] in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder van [onderneming 2] deze al dan niet doorbetaling door de groepsvennootschappen in zijn macht had.

10.2

Van betalingsonmacht van [onderneming 2] was sprake, nu zij – als hiervoor is geoordeeld – in een toestand verkeerde te hebben opgehouden te betalen. Ook als zou worden aangenomen dat [onderneming 2] (te) laat aan UWV en de Belastingdienst heeft meegedeeld dat sprake was van betalingsonmacht – wat door [geïntimeerden] voor het eerst bij memorie van antwoord is betwist – dan is deze tekortkoming van onvoldoende gewicht voor een persoonlijk te maken ernstig verwijt aan [geïntimeerde 3].

10.3

Bij deze stand van zaken is ook onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde 2] jegens [appellant] aansprakelijk is.

11. Van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 3] in zijn andere hoedanigheid, die als uiteindelijk eigenaar van de groep en haar groepsvennootschappen, is evenmin sprake. Er was voor [geïntimeerde 3] in die hoedanigheid geen specifiek jegens [appellant] in acht te nemen zorgplicht, die inhoudt dat hij er zorg voor had dienen te dragen dat ook het loon c.a. van [appellant] via deze groepsvennootschappen zou worden betaald. [appellant] stelt dat hij ten opzichte van zijn collega’s is ‘achtergesteld’ maar werkt niet uit welke juridische betekenis dit heeft voor de zorgplicht van [geïntimeerde 3] in deze hoedanigheid.

Overgang van onderneming?

12. Met de
grieven VIII tot en met XIstelt [appellant] dat de ondernemingsactiviteiten en de andere werknemers van [onderneming 2] voor haar faillissement zijn overgegaan naar [geïntimeerde 1]. Deze gang van zaken is volgens [appellant] een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 lid 2 BW, als gevolg waarvan hij rechtstreeks in dienst is getreden bij [geïntimeerde 1].

12. Voor de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is van een overgang van onderneming dient te worden beoordeeld of er bij [onderneming 2] sprake was (i) van een duurzaam geheel van georganiseerde middelen, met een eigen identiteit, (ii) dat op grond van een overeenkomst is overgegaan naar [geïntimeerde 1], waarbij (iii) de identiteit van dit duurzaam geheel van georganiseerde middelen bewaard is gebleven (zie tamelijk recent voor het beoordelingskader de rechtsoverwegingen 3.5.2 tot en met 3.5.4 van het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:830).

12. Het hof overweegt op dit punt als volgt.

14.1.

Niet in geschil is dat de activa en de activiteiten van [onderneming 2] zijn overgenomen en voortgezet door [geïntimeerde 1] (memorie van antwoord sub 123). Onvoldoende gemotiveerd weersproken is dat [geïntimeerde 1] ook twee van de drie werknemers (alle werknemers behalve [appellant]) heeft overgenomen.

14.2.

Deze overgang van werknemers, activa en activiteiten is een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 lid 2 BW, indien deze plaatsvond voor het faillissement van [onderneming 2]. Voor zover [appellant] met zijn stelling dat het voornaamste doel van het faillissement een doorstart van de activiteiten was zonder hem daarin ‘mee te nemen’ (memorie van grieven 61), beoogt te stellen dat er een situatie was die gelijk moet worden gesteld aan de pre-pack zoals die in het arrest van HvJ EU van 22 juni 2017 (ECLI:EU:2017:489, r.o. 58 en 59) aan de orde was, is dat onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd.

14.3.

Te beoordelen is dus of deze overgang voor het faillissement van [onderneming 2] heeft plaatsgevonden. Het hof is van oordeel dat dit het geval is, om de volgende redenen.

14.4.1

Zo is in het eerste faillissementsverslag op p. 2/3 onder meer vermeld:

“Onderwijl zou curanda haar activiteiten per 1 oktober 2011 reeds hebben gestaakt. De vanaf dat moment inkomende - naar zeggen van de heer [geïntimeerde 3] uiterst geringe hoeveelheid - opdrachten tot het vervaardigen en/ of plaatsen van hekwerken zijn sedertdien ondergebracht bij de zustermaatschappij van curanda, [geïntimeerde 1].. Dit betreft een vennootschap die zich tot dan toe uitsluitend met constructiewerkzaamheden zou hebben beziggehouden. Daarbij werd aanvankelijk nog gebruik gemaakt van twee personeelsleden van curanda (De kosten daarvan zouden één op één zijn doorbelast). Deze twee werknemers […] zouden vervolgens (deels met terugwerkende kracht) per 1 oktober 2011 elders in dienst zijn getreden.”

14.4.2

De curator heeft van deze voorstelling van zaken als getuige onder ede geen afstand genomen. De curator heeft verklaard dat de geciteerde alinea
“een samenvatting [is] van wat ik heb gehoord van dhr. [geïntimeerde 3]. Ik heb naar waarheid opgetekend wat ik heb gehoord van hem, maar het is geen letterlijke verslag”. De curator heeft verder verklaard dat hem was gebleken
“dat op het moment van de faillietverklaring er al twee werknemers te werk waren gesteld bij een zustermaatschappij, maar ik wist niet hoe dat formeel geregeld was”.

14.4.3

Het voorgaande is door [geïntimeerden] niet gemotiveerd betwist. De enkele stelling dat wat de curator heeft verklaard ‘hear-say’ is, is geen gemotiveerde betwisting. [geïntimeerden] hebben niet concreet aangevoerd wat er in hun visie dan wel (chronologisch) is gebeurd. Dit had wel op hun weg gelegen. [geïntimeerden] voeren ook niet aan wat de heer [geïntimeerde 3] dan wel aan de curator heeft verteld. Daar komt nog bij dat [geïntimeerden] geen gevolg hebben gegeven aan het herhaalde verzoek van [appellant] om haar salarisadministratie over de periode van juli tot en met oktober 2012 over te leggen. De wel overgelegde stukken verschaffen geen relevante informatie.

14.4.4

Kort samengevat komt het er op neer dat [geïntimeerden] volstaan met een blote ontkenning van het tijdstip van de overgang van de werknemers, activa en activiteiten. Dit is een onvoldoende gemotiveerde betwisting, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

14.4.5

[geïntimeerden] voeren ook nog aan dat niet is gebleken van een overeenkomst die – geparafraseerd – strekt tot een overgang van onderneming (memorie van antwoord sub 159), maar werken dat verder niet uit, zodat het hof ook daaraan voorbij gaat.

15. Uit het voorgaande volgt dat grieven VIII tot en met XI in zoverre slagen.

15. Bij memorie van antwoord sub 67 doen [geïntimeerden] beroep op een brief van [onderneming 2] van 27 maart 2012 waarbij Hepdenizili op staande voet zou zijn ontslagen vanwege ernstig plichtsverzuim, bestaande uit samengevat het zonder opgaaf van redenen niet op het werk verschijnen, misdragingen met de bedrijfsauto en onbekwaamheid met de Nederlandse taal. Volgens [geïntimeerden] is dit ontslag niet bestreden zodat dit vaststaat. Het hof verwerpt dit betoog. Bij inleidende dagvaarding sub 23 en 24 (herhaald bij memorie van grieven sub 37) heeft [appellant] gemotiveerd betwist deze brief te hebben ontvangen en er op gewezen dat zijn gemachtigde bij brief van 25 maart 2015 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) heeft gevraagd om het verzendbewijs. Hierop zijn [geïntimeerden] niet gemotiveerd ingegaan. Dat had tevan [geïntimeerden] mogen worden verlangd, te meer nu [appellant] met de dagvaarding van 24 mei 2012 – dus van na de beweerdelijk verzonden brief van 27 maart 2012- in kort geding is opgekomen tegen het staken van de loonbetaling om de (ook) in deze brief genoemde redenen.

15. Aangenomen moet worden dat [appellant] per 16 oktober 2012 op grond van
art. 7:663 BW in dienst is getreden bij [geïntimeerde 1].

15. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg ook een beroep gedaan op verjaring en het ontbreken van belang bij de toewijzing van de vorderingen. Deze verweren zijn door de kantonrechter verworpen op de in r.o. 4.3 en 4.4 van het tussenvonnis van 23 augustus 2017 genoemde gronden. Het hof verenigt zich met deze oordelen en maakt deze tot de zijne.

15. [onderneming 2] is bij kortgedingvonnis van 28 juni 2012 veroordeeld om aan [appellant] loon c.a. te betalen vanaf maart 2012. Dit vonnis heeft geen executoriale kracht jegens [geïntimeerde 1]. Dat neemt niet weg dat [geïntimeerde 1] als opvolgend werkgever op grond van art. 7:663 BW jegens [appellant] gehouden is uitvoering te geven aan de op grond van dat vonnis toegekende loonaanspraken. Wat [geïntimeerden] in dit hoger beroep aanvoeren over deze loonaanspraken werpt geen relevant ander licht op deze aanspraken. De voorzieningenrechter heeft het beroep op de onbekendheid met de ziekmelding als ongeloofwaardig verworpen (r.o. 4.3 van het kortgedingvonnis) en ook geoordeeld dat het op de weg van de werkgever lag om haar arbodienst in te schakelen om de arbeidsongeschiktheid te toetsen en dat dit niet is gebeurd (r.o. 4.4 van dat vonnis). [geïntimeerden] gaan daar in onderhavige procedure niet op in. Het hof verwerpt daarom het verweer van [geïntimeerden] tegen deze loonaanspraken.

15. In dit hoger beroep zijn geen ter zake dienende bewijsaanbiedingen gedaan. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van kwalificaties – niet onrechtmatig, geen overgang van onderneming – nu deze niet voldoende concreet en feitelijk zijn onderbouwd.

15. Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde verklaring voor recht op het punt van de overgang van onderneming, evenals de vordering tot betaling van loon c.a. door [geïntimeerde 1] zullen worden toegewezen. De bedragen die [appellant] vordert zijn inhoudelijk en/of cijfermatig verder niet bestreden. Het bestreden eindvonnis van 22 augustus 2018 zal worden vernietigd op deze punten. Bij vernietiging van de tussenvonnissen bestaat onvoldoende belang. Het hof ziet aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren nu partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk en het ongelijk zijn gesteld. Ook in dat opzicht wordt het eindvonnis vernietigd. Nu [geïntimeerden] zich hebben bediend van dezelfde advocaat en geen afzonderlijke verweren hebben gevoerd ziet het hof geen reden om op het punt van de proceskosten een onderscheid te maken tussen de verschillende geïntimeerden.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag team kanton, locatie Den Haag van 22 augustus 2018, maar uitsluitend voor zover daarbij de gevorderde verklaring voor recht op het punt van de overgang van onderneming en de vordering tot betaling van loon c.a. door [geïntimeerde 1] zijn afgewezen en [appellant] in de proceskosten is veroordeeld;

en
in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde 1] op grond van art. 7:663 BW de werkgever van [appellant] geworden is voorafgaand aan 16 oktober 2012, en gehouden is de loonbetalingsverplichtingen jegens [appellant] die zijn ontstaan in de periode voorafgaand aan en na 16 oktober 2012 na te komen;
veroordeelt [geïntimeerde 1] aan [appellant] te betalen (1) een bedrag van € 25.605,68 bruto ter zake van loon over de periode van maart 2012 tot en met oktober 2012, (2) een bedrag van € 4.464,58 bruto ter zake van vakantietoeslag over de periode van juni 2011 tot en met oktober 2012, (3) een bedrag van € 3.282,78 bruto ter zake van de dertiende maand uitkering over 2011, (4) een bedrag van € 11.345,29 bruto ter zake van loon over de periode van november 2012 tot en met februari 2014, (5) al deze bedragen verhoogd met een wettelijke verhoging van 50%;
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, R.J.F. Thiessen en M.T. Nijhuis en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.