ECLI:NL:GHDHA:2019:3164 - Gerechtshof Den Haag - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsv...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.253.622/01

Zaaknummer rechtbank : 7219751 VZ VERZ 18-20613

beschikking van 26 november 2019

in de zaak van

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. S. Karakaya-Pilavci te Leusden,

tegen

Lotte Global Logistics (Netherlands) B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Lotte,

advocaat: mr. K. van Overloop te Goes.

Verloop van het geding

Bij beroepschrift met producties van 29 januari 2019 heeft [verzoekster] hoger beroep ingesteld tegen de door de kantonrechter te Rotterdam op 1 november 2018 onder bovenvermeld zaaknummer tussen partijen gegeven beschikking, zoals deze luidt na aanvulling daarvan bij herstelbeschikking van 20 december 2018. Deze beschikking is door de kantonrechter nadien, op 19 maart 2019, nogmaals aangevuld.

Lotte heeft vervolgens een verweerschrift (met producties) ingediend, waarin zij tevens incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

[verzoekster] heeft dit incidenteel hoger beroep bij verweerschrift in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis (met producties) bestreden.

Bij brieven van 25 maart en 27 maart 2019 heeft mr. Van Overloop nog nadere producties (productie 14 tot en met 17) toegezonden.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 maart 2019. Deze mondelinge behandeling is met uitdrukkelijke instemming van partijen enkelvoudig gehouden. Zowel mr. Karakaya als mr. Van Overloop hebben hierbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die vervolgens aan het hof zijn overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Bij brief van 19 april 2019 heeft mr. Van Overloop opmerkingen gemaakt naar aanleiding van dit proces-verbaal. Deze brief is aan het proces-verbaal gehecht.

Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter in de r.o. 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven geformuleerd. Met inachtneming van hetgeen partijen in hoger beroep over en weer verder nog onbestreden naar voren hebben gebracht, kan daarmee in hoger beroep worden uitgegaan van het volgende.

1.1

Lotte is een logistiek dienstverlener die zich richt op transport, opslag en distributie van goederen. Zij maakt deel uit van een groot, internationaal opererend concern (Hyundai) waarvan het hoofdkantoor (‘HQ’) zich in Zuid-Korea bevindt.

1.2

[verzoekster] , geboren op [datum ] 1980, is op 1 december 2013 bij Lotte (toen nog geheten Hyundai Logistics Netherlands B.V.) in dienst getreden in de functie van [functienaam 1] . Met ingang van 1 april 2014 is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het laatstverdiende salaris van [verzoekster] bedroeg € 3.071,43 (bruto) per maand exclusief vakantietoeslag.

1.3.

De omvang van het dienstverband van [verzoekster] bedroeg aanvankelijk 38,5 uur per week tegen een bruto maandsalaris van € 3.214,-- per maand. Met ingang van 1 februari 2016 is [verzoekster] 30,8 uur per week gaan werken tegen het hiervoor genoemde (lagere) salaris.

1.4

Ingevolge art. 3.7 van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst had [verzoekster] recht op vergoeding van de werkelijk gemaakte reiskosten per openbaar vervoer van en naar de werkplek. Ten tijde van haar indiensttreding op 1 december 2013, woonde [verzoekster] in [woonplaats] en verrichtte zij haar werkzaamheden gewoonlijk bij Lotte in Rotterdam. Begin 2017 is [verzoekster] naar [woonplaats] verhuisd.

1.5

Vanaf 1 februari 2016, de datum waarop [verzoekster] minder is gaan werken ontving zij van Lotte naast haar bruto maandsalaris van € 3.071,43, iedere maand een reiskostenvergoeding van € 354,88 netto. Ook nadat [verzoekster] begin 2017 naar [woonplaats] was verhuisd, is Lotte deze vergoeding iedere maand blijven betalen.

1.6

Tot begin 2018 was de heer [naam 1] (verder: [naam 1] ) [functienaam 2] van Lotte en de leidinggevende van [verzoekster] . In februari van dat jaar is [naam 1] vertrokken en opgevolgd door de heer [naam 2] (verder: [naam 2] ).

1.7

Na zijn aantreden heeft [naam 2] bij [verzoekster] de hiervoor bedoelde reiskostenvergoeding aan de orde gesteld. Bij e-mail van 21 maart 2018 heeft hij [verzoekster] hierover het volgende geschreven (vanuit het Koreaans vertaald in het Engels):

“Dear [verzoekster] ,

I wanted to take some time for this issue, but it seems necessary to come up with some conclusion at this point since there is request from the other employee as well.

1.
“Principle to pay travel expenses: At cost”

-
After consultation with a reliable person in the HQ, it may cause a problem in the future if we do not pay out travel expenses at cost with proof.

-
(…)

-
It might disappoint you but please understand that your travel expenses should be paid out with “at cost” principle from April 2018.


When the HQ inspected Chinese branche, if the salary an employee benefit was not approved by the HQ, the HQ concerned that it was unjustified payment. And then, they took disciplinary action and collected the unjustified salary and employee benefit.


If the travel allowances are paid out unclearly, inequity problem among employees can be raised.

(…)

Even after checking all my data, there is no way to keep your travel expenses as before since the HQ didn’t approve. If the HQ inspects in future, it is possible that they strongly doubt it.

(…)”.

1.8

Met ingang van april 2018 heeft Lotte de reiskostenvergoeding niet meer aan [verzoekster] betaald.

1.9

Begin april 2018 heeft [verzoekster] in verband met de 70e verjaardag van haar schoonvader een reis geboekt naar Zuid-Korea met als vertrekdatum 12 april 2018 en als datum terugkomst 21 april 2018. Voor deze reis heeft zij vakantieverlof aangevraagd en gekregen.

1.1

Naar aanleiding van de e-mail van 21 maart 2018 (zie hiervoor 1.7) heeft op 9 april 2018 op het kantoor van Lotte een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en [naam 2] . De volgende dag, 10 april 2018, heeft [naam 2] aan [verzoekster] een e-mail gezonden met de volgende inhoud (vanuit het Koreaans vertaald in het Engels):

“Subject: Schedule for resignation

Dear Mrs [verzoekster] ,

It is pitiful that you are leaving the company after the long period of working. As you mentioned yesterday I informed the HQ regarding the holiday on the third week of April and the leaving company as of end May after calculating the remaining holidays.

The HQ requests to hurry up to fill the position since Lotte PIA business progresses rapidly.

In order for me to finally report to the HQ, I request you to submit a letter or resignation before you leave for holiday.

And, I suggest farewell party on 24 April.

Pease inform if you need to change the schedule. And, please also inform who will be participating the farewell party.”

1.11

Op 12 april 2018 heeft [verzoekster] zich per e-mail ziek gemeld. De Engelse vertaling van deze in het Koreaans gestelde e-mail luidt als volgt:

“Subject: RE: Schedule for resignation

Dear Mr. [naam 2] ,

As informed, I have been suffering from tinnitus for a month, so have been visited a home doctor.

Recently I even had a problem with my eyesight as well, so I have visited the home doctor again yesterday, but the situation is not good.

The home doctor recommended me to immediately visit a hospital. Since I have a planned holiday to Korea from today, it is not possible to visit the hospital in the Netherlands and I will have to continue to check up and receive treatment going forward in Korea.

Under this circumstance, we will have to re-discuss the date of leaving the company until having the outcome of my treatment and recovery, and therewith I report sick leave from today. (…)”

[verzoekster] is hierna als gepland naar Zuid-Korea afgereisd.

1.12

Op 23 april 2018 heeft [verzoekster] per e-mail aan [naam 2] te kennen gegeven dat zij nog niet beter was en dat zij nog niet kon terugkeren.

1.13

Op 8 mei 2018 heeft de casemanager van de arbodienst het volgende over [verzoekster] aan Lotte geschreven:

“(…)

Gezien het verblijf van werknemer in Korea wegens medische redenen kan er op dit moment geen medische beoordeling mbt arbeidsongeschiktheid plaats hebben door onze bedrijfsarts.

Ik heb de bedrijfsarts inmiddels gesproken naar aanleiding van de (medische) informatie welke is ontvangen van betrokkene en haar behandelaar. De inschatting van de bedrijfsarts is, dat mevrouw middels de behandeling binnen enkele weken stabiliseert en over enkele weken (eind mei) in staat zou moeten zijn om naar huis terug te keren.

(…)”

1.14

[verzoekster] is op 17 mei 2018 weer teruggekeerd in Nederland.

1.15

Op 23 mei 2018 is Lotte overgegaan tot een eindafrekening van het dienstverband met [verzoekster] , waarbij zij de vakantietoeslag en de 13e maand pro rata aan [verzoekster] heeft uitbetaald.

1.16

Op 24 mei 2018 heeft [verzoekster] een gesprek gehad met de bedrijfsarts. De naar aanleiding daarvan door de bedrijfsarts opgestelde ‘consultrapportage’ vermeldt over [verzoekster] onder meer het volgende:

“(…)

X Op dit moment onvoldoende benutbare mogelijkheden om te starten met re-integratie

(…)

Betrokkene is momenteel arbeidsongeschikt voor bedongen arbeid. Beperkingen vloeien voort uit een arbeidsconflict. Betrokkene heeft tijd nodig om tot rust te komen. Advies is wel binnen 2 weken mediation op te starten en stappen te zetten om tot een oplossing te komen. (…)”.

1.17

Bij brief van 25 mei 2018 heeft [naam 2] namens Lotte het volgende aan [verzoekster] geschreven:

“Bij overeenkomst van 1 april 2014 bent u voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij ons, als ‘medewerker Freight Forwarding Sales Operations’. Nederlands recht is van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst, terwijl de werkzaamheden in Rotterdam worden uitgevoerd. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat u de overeenkomst met een opzegtermijn kan beëindigen. In uw geval bedraagt de opzegtermijn van de werknemer 1 maand.

Op 9 april 2018 hebt u in een “personal interview” met de [functienaam 2] aangegeven dat u vertrekt per eind mei 2018 en dat u de resterende vakantiedagen in acht zou nemen. Op 9 april 2018 is het “farewell party schedule” uitgewisseld. Ook tegenover collega’s hebt u verteld te vertrekken per eind mei 2018. Wij hebben daarna een nieuwe collega aangenomen.

U hebt zich na 9 april 2018 ziek gemeld en bent u vertrokken naar Zuid-Korea. ARBO krijgt helaas slecht contact met u.

Hierdoor laten wij u weten dat de opzegging volgens art. 7:672 van Pro het Burgerlijk Wetboek van de arbeidsovereenkomst is genoteerd en dat u aldus per eind mei a.s. uit dienst treedt. In de maand juni 2018 komt er een eindafrekening voor uw ongebruikte vakantiedagen.

1.18

In reactie op deze brief heeft de toenmalige gemachtigde van [verzoekster] , mr. L.C. Lips, bij brief van 7 juni 2018 bestreden dat [verzoekster] de arbeidsovereenkomst zou hebben opgezegd en Lotte kort gezegd gesommeerd haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, waaronder de betaling van het salaris, ook na 31 mei 2018 onverkort na te komen. Voorts wordt nog bestreden dat de arbodienst niet
“in good touch”met [verzoekster] zou kunnen komen. Volgens mr. Lips heeft [verzoekster] diverse malen contact gehad met de arbodienst en heeft zij alle instructies opgevolgd.

1.19

[verzoekster] is hierna in elk geval op 13 juni 2018, 1 augustus 2018 en 31 december 2018 op het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. De van laatstgenoemd consult opgemaakte ‘consultrapportage’ vermeldt onder meer het volgende:

“Het gaat wel iets beter maar voor werkhervatting in eigen of ander werk is het ijs nog te dun.

Indien het dienstverband op dit moment verbroken zou worden, dan is het advies aan werkgever om haar bij het UWV ‘ziek uit dienst’ te melden.

De behandeling wordt gecontinueerd: Betrokkene is verwezen voor een meer gespecialiseerde behandeling.

Prognose:

X Volledige belastbaarheid voor de eigen functie: het is niet mogelijk om concrete uitspraken te doen over de vooruitzichten. Het is de verwachting dat de inzetbaarheid zal gaan veranderen nadat de juridische kwestie is afgerond. Volgens mij is het juridisch conflict een onderhoudende factor in het medische beeld.

Medische informatie:

X Momenteel niet aan de orde om medische informatie op te vragen bij behandelaar(s). Betrokkene heeft tijdens het spreekuur informatie van de behandelaar overlegd. (…)”

Het geschil in eerste aanleg

2. Tegen deze achtergrond heeft Lotte zich bij verzoekschrift van 18 september 2018 tot de kantonrechter gewend met het verzoek (samengevat weergegeven) om
primairte verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoekster] per 1 juni 2018 is geëindigd door opzegging door [verzoekster] en
subsidiair(voorwaardelijk, namelijk voor het geval de kantonrechter mocht oordelen dat de arbeidsovereenkomst nog niet is geëindigd) deze arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen door [verzoekster] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro. Het verwijtbare handelen door [verzoekster] heeft Lotte daarbij aldus toegelicht dat [verzoekster] (1) niet heeft voldaan aan de in verband met haar arbeidsongeschiktheid op haar rustende (re-integratie)verplichtingen en dat daarnaast inmiddels is gebleken dat [verzoekster] (2) frauduleus heeft gehandeld met de cijfers die zijn gepresenteerd aan het hoofdkantoor. Om deze reden heeft Lotte de kantonrechter voorts verzocht bij de bepaling van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn en daarnaast uit te spreken dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat zij geen recht heeft op een transitievergoeding. Daarnaast verzocht Lotte om [verzoekster] (zowel in de primaire als in de subsidiaire variant) te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.678,08 althans van € 5.130,24 wegens ten onrechte althans teveel ontvangen reiskostenvergoedingen over de periode februari 2017 tot en met maart 2018.

3. [verzoekster] heeft de verzoeken van Lotte bestreden en de kantonrechter bij wege van tegenverzoek verzocht (zakelijk weergegeven):

Primair(in geval van ontbinding):

- Aan haar een transitievergoeding van € 6.972,-- bruto, althans € 5.972,-- bruto en een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 onder c BW van € 20.000,-- bruto toe te kennen;

Primair en subsidiair(zowel in het geval van ontbinding als in het geval geen ontbinding volgt):

Lotte te veroordelen tot doorbetaling van haar loon van € 3.071,43 bruto per maand c.a. vanaf 1 juni 2018 en van de reiskostenvergoeding van € 354,88 netto vanaf 1 april 2018;
Lotte te veroordelen op straffe van een dwangsom van de betalingen netto/bruto specificaties te verstrekken;
Te verklaren voor recht dat de periode van haar verblijf in Zuid-Korea, gedurende welke periode zij ziek was, niet mag worden afgeschreven op haar vakantiesaldo.

4. In de bestreden beschikking van 1 november 2018 heeft de kantonrechter Lotte met betrekking tot de primair door haar verzochte verklaring voor recht toegelaten tot bewijs van haar stelling dat [verzoekster] op 9 april 2018 – tijdens haar gesprek met [naam 2] – de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en iedere verdere beslissing op dit punt aangehouden.

Met betrekking tot het subsidiaire verzoek van Lotte heeft de kantonrechter vervolgens overwogen en beslist dat:

- het verzoek van Lotte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met de ziekte van [verzoekster] ;

- niet kan worden gezegd dat [verzoekster] niet heeft voldaan aan haar (re-integratie)verplichtingen en dat de stelling van Lotte dat [verzoekster] zou hebben gefraudeerd en aldus ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, onvoldoende nader is onderbouwd, zodat het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:669 lid 3 sub e BW Pro niet toewijsbaar is;

- er tussen partijen wel sprake is van een ernstige vertrouwensbreuk, zodanig dat die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. In het verlengde daarvan heeft de kantonrechter in het dictum de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van art. 7:669, lid 3 sub g BW - voor zover die arbeidsovereenkomst niet reeds op een eerder tijdstip door opzegging door [verzoekster] geëindigd was - ontbonden tegen 1 januari 2019.

De door Lotte verzochte (gedeeltelijke) terugbetaling van de tot en met maart 2018 aan [verzoekster] betaalde maandelijkse reiskostenvergoeding heeft de kantonrechter afgewezen.

5. Op de tegenverzoeken van [verzoekster] heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verzoekster] in het geval van ontbinding recht heeft op de transitievergoeding van in ieder geval € 5.972,-- bruto en Lotte in het dictum alvast veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Of [verzoekster] recht heeft op een hoger bedrag aan transitievergoeding zal naar het oordeel van de kantonrechter afhangen van de vraag of ook de reiskostenvergoeding van € 354,88 netto per maand als (verkapt) salaris moet worden aangemerkt. De kantonrechter heeft [verzoekster] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij, zoals zij stelt maar door Lotte wordt betwist, in februari 2016 in verband met haar teruggang in uren met [naam 1] een salarisafspraak heeft gemaakt waarbij genoemd bedrag aan reiskostenvergoeding aan haar is toegekend als (verkapte) salarisverhoging. Om dezelfde reden – is de reiskostenvergoeding ja dan nee verkapt loon - heeft de kantonrechter ook iedere verdere beslissing ten aanzien verzoek tot doorbetaling van het loon en de reiskostenvergoeding aangehouden.

De door [verzoekster] verzochte billijke vergoeding heeft de kantonrechter bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing aanstonds afgewezen. De verzochte verklaring voor recht met betrekking tot de vakantiedagen is wel toegewezen.

De verzoeken in hoger beroep

6. [verzoekster] kan zich niet verenigen met de door de kantonrechter in haar nadeel genomen beslissingen. Onder aanvoering van drie grieven verzoekt zij het hof ( na wijziging van eis) – kort gezegd - de bestreden beschikking te vernietigen en Lotte te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, primair op de voet van artikel 7:683 BW Pro en subsidiair op de voet van artikel 7:671b lid 8 sub c BW.

7. Van haar kant kan Lotte zich niet vinden in de afwijzing van haar verzoek om [verzoekster] te veroordelen tot terugbetaling van de in 2017 en 2018 uitbetaalde reiskostenvergoedingen en in de verwerping van haar stelling dat [verzoekster] frauduleus heeft gehandeld in het kader van de financiële verantwoording aan het hoofdkantoor over de jaren 2015 tot en met 2017. Onder aanvoering van twee grieven verzoekt zij, kort weergegeven, het hof in het incidenteel beroep de bestreden beschikking op deze punten te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

[verzoekster] te veroordelen tot terugbetaling van de teveel ontvangen reiskostenvergoedingen ad totaal € 5.678,08 netto, dan wel € 5.130,24 netto, met rente;
[verzoekster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 49.975,-- met rente als vergoeding van de schade die zij als gevolg van bedoelde frauduleuze handelingen heeft geleden;
[verzoekster] zowel in het principaal als in het incidenteel beroep te veroordelen in de “complete proceskosten”.

Ontbinding: verwijtbaar handelen door [verzoekster] (e-grond)?

8. Zoals hiervoor reeds overwogen, heeft Lotte haar (voorwaardelijke) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair gegrond op verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro, daartoe stellende dat [verzoekster] (1) niet, althans onvoldoende zou hebben meegewerkt aan haar re-integratieverplichtingen en zich (2) schuldig zou hebben gemaakt aan frauduleus handelen. Het verwijt met betrekking tot de re-integratieverplichtingen heeft de kantonrechter als ‘volledig ongegrond’ beoordeeld. Het hof stelt vast dat Lotte hiertegen geen grief heeft gericht, zodat van dit verwijt ook in hoger beroep geen sprake kan zijn. De beschuldiging van frauduleus handelen heeft de kantonrechter (in r.o. 5.13) eveneens verworpen, daartoe kort gezegd overwegende dat Lotte dit verwijt tegenover de gemotiveerde betwisting door [verzoekster] onvoldoende had onderbouwd. Hiertegen is Lotte in hoger beroep wel opgekomen en wel met
grief II in het incidenteel hoger beroep.

9. Naar het oordeel van het hof is deze grief, die ertoe strekt de beschuldiging nader te onderbouwen, tevergeefs voorgedragen. Kern van deze beschuldiging is immers dat [verzoekster] (al dan niet tezamen met [naam 1] )
opzettelijk– derhalve willens en wetens - heeft gesjoemeld met de cijfers door de resultaten van de afdeling Freight Forwarding (waarvan zij de manager was) gunstiger voor te stellen dan zij in werkelijkheid waren. Tegenover de gemotiveerde en stellige betwisting hiervan door [verzoekster] heeft Lotte echter ook in hoger beroep niet (nader) uiteengezet op grond van welke feiten en omstandigheden deze opzet moet worden aangenomen. De enkele omstandigheid dat volgens het hoofdkantoor binnen de verder juiste totaalcijfers van Freight Forwarding en het Transportation Team (welke cijfers tezamen de cijfers van Lotte vormden) de netto-resultaten van iedere afdeling afzonderlijk onjuist zijn weergegeven, is daartoe onvoldoende, ook als daarbij wordt betrokken dat deze onjuiste weergave gunstig was voor [verzoekster] omdat de resultaten van haar afdeling daardoor beter leken dan zij in werkelijkheid waren.

10. Steun voor dit opzettelijke schuiven met de resultaten is in elk geval niet te vinden in het door Lotte in hoger beroep als productie 12 in het geding gebrachte auditrapport van Ernst & Young. Uit dit door Lotte verder niet toegelichte stuk - dat overigens uitsluitend betrekking lijkt te hebben op de ‘interim balance sheet’ per 30 juni 2018 - valt niet meer af te leiden dan dat in de administratie van Lotte onvolkomenheden worden geconstateerd, in die zin dat bepaalde posten niet goed aansluiten of niet juist zijn gewaardeerd. Dit rechtvaardigt geenszins de conclusie dat er door [verzoekster] fraude is gepleegd, zeker niet nu [verzoekster] bij herhaling naar voren heeft gebracht dat zij, kort gezegd, niet over de boekhouding ging en dat haar rol niet verder ging dan het doorgeven aan het hoofdkantoor van de cijfers die haar vanuit de boekhouding werden aangeleverd. Waar dit verweer voldoende steun vindt in de door Lotte zelf ingebrachte functiebeschrijving van [verzoekster] (waarin de focus ligt op operationele zaken en waarin met geen woord wordt gerept over boekhoudkundige verantwoordelijkheden), had het dan ook op de weg van Lotte gelegen om nauwkeurig uiteen te zetten hoe de beweerdelijke fraude door [verzoekster] dan wel precies in zijn werk zou zijn gegaan. Het hof wijst er daarbij op dat de eindverantwoordelijkheid binnen Lotte bij de [functienaam 2] rust, zodat meteen ook de vraag rijst wat hierbij dan de precieze rol van [naam 1] is geweest. Ook hierop is Lotte niet ingegaan, anders dan de enkele bewering dat [naam 1] een goede band had met [verzoekster] .

Schadevergoeding wegens frauduleus handelen?

11. Voortbouwend op haar grief II in het incidenteel appel, verzoekt Lotte in hoger beroep dat het hof [verzoekster] veroordeelt tot betaling van ruim € 49.000,- als vergoeding van de kosten die zij in verband met de door haar gestelde fraude heeft moeten maken. Gelet op hetgeen daarover hiervoor werd overwogen, zal deze vordering worden afgewezen. Tegenover de betwisting door [verzoekster] heeft Lotte haar stelling ter zake het door haar gestelde frauduleuze handelen immers onvoldoende onderbouwd. Daarmee is er ook geen grondslag voor schadevergoeding.

Ontbinding: verstoorde arbeidsverhouding (g-grond)?

12. Nu uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht niet op de e-grond heeft ontbonden, komt het hof toe aan
grief II in het principaal hoger beroep, waarin [verzoekster] erover klaagt dat de kantonrechter (in r.o. 5.15) ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van Lotte in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Naar het hof begrijpt, voert zij daartoe aan dat de kantonrechter deze duurzame verstoring te makkelijk heeft aangenomen en dat in het bijzonder niet goed valt in te zien waarom een vruchtbare samenwerking inmiddels is uitgesloten. Volgens [verzoekster] heeft zij altijd goed gefunctioneerd en steeds een goede relatie gehad met haar collega’s. Het probleem is meer dat van de zijde Lotte tot op heden niet serieus is getracht tot een oplossing te komen, aldus [verzoekster] .

13. Het hof kan [verzoekster] hierin niet volgen. Lezing van het dossier – inclusief de door Lotte in hoger beroep op dit punt gegeven nadere onderbouwing en toelichting – laat geen andere conclusie toe dan dat tussen partijen een ernstige vertrouwensbreuk is ontstaan, waarvan niet valt in te zien hoe deze nog valt te herstellen. De verstoring van de arbeidsverhouding die tot deze duurzame breuk heeft geleid, is reeds begonnen in maart 2018, toen [naam 2] de maandelijkse reiskostenvergoeding van [verzoekster] aan de orde is gaan stellen en heeft aangekondigd dat de betaling daarvan met ingang van april 2018 werd stopgezet. De stellingen van [verzoekster] over de achtergrond van deze vergoeding volgend, werd zij daarmee gekort op haar salaris aangezien de voorganger van [naam 2] , [naam 1] , haar deze vergoeding had toegekend als compensatie voor het feit dat zij op verzoek van Lotte minder uren was gaan werken. Deze verstoring heeft zich vervolgens verdiept toen [naam 2] zich na het gesprek hierover van 9 april 2018 op het standpunt is gaan stellen dat [verzoekster] tijdens dit gesprek zou hebben opgezegd en is daarna nog verder geëscaleerd toen Lotte op grond van - naar hiervoor werd vastgesteld - ongegronde verwijten aan het adres van [verzoekster] een definitief einde van de arbeidsovereenkomst is gaan forceren. Mede gelet op het diepe wantrouwen dat, naar ook ter zitting is gebleken, hierdoor tussen [naam 2] en [verzoekster] is ontstaan en de verwijten die partijen elkaar inmiddels zijn gaan maken, valt naar het oordeel in redelijkheid niet in te zien hoe partijen nog tot een werkbare situatie zouden kunnen komen. Van belang is daarbij dat binnen Lotte slechts acht mensen werkzaam zijn en dat [naam 2] onderdeel uitmaakt van dit kleine team. Waar [naam 2] als [functienaam 2] volgens Lotte uitdrukkelijk heeft aangegeven niet meer met [verzoekster] te willen samenwerken, is een terugkeer van [verzoekster] dan ook feitelijk uitgesloten. Een terugkeer in haar eigen functie is, gezien het feit dat zij daarin direct aan [naam 2] dient te rapporteren, immers niet reëel, terwijl daarnaast - in het kader van de verplichting tot herplaatsing - ook niet is gebleken van een alternatieve functie waarin zij en [naam 2] elkaar zouden kunnen ontlopen. De organisatie van Lotte is daarvoor eenvoudig te klein. Gelet op dit alles heeft de kantonrechter dan ook terecht geoordeeld dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro. Dat Lotte, zoals als een rode draad door alle grieven van [verzoekster] loopt, deze situatie zelf over zich heeft afgeroepen en daarvan, zoals hierna aan de orde zal komen, een ernstig verwijt treft, staat daaraan niet in de weg (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, r.o. 3.3.2).

Ontbinding: opzegverbod?

14. [verzoekster] heeft zich er voorts nog op beroepen dat het opzegverbod tijdens ziekte (art. 7:670 lid 1 BW Pro) aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg had moeten staan. Zoals hiervoor reeds vermeld, heeft [verzoekster] zich op 12 april 2018 ziek gemeld, zodat op het moment waarop Lotte haar ontbindingsverzoek deed, te weten 18 september 2018, het opzegverbod tijdens ziekte gold. Dit verbod staat krachtens artikel 670b lid 2 BW ook aan een verzoek tot ontbinding in de weg maar kan (in het geval de ontbinding wordt verzocht op de in artikel 7:669 lid 3 onder Pro b tot en met h genoemde gronden) op grond van artikel 670b lid 6 BW worden doorbroken indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft.

15. In de r.o. 5.8 tot en met 5.11 van de bestreden beschikking heeft de kantonrechter dit onderzocht en geoordeeld dat dit verband er niet is. Hiertegen richt zich
grief I in het principaal appel. Betoogd wordt dat er wel degelijk een (relevant) verband is, nu de verstoorde arbeidsverhouding eerst is ontstaan nadat [verzoekster] zich had ziek gemeld en Lotte haar opeens de in het ontbindingsverzoek geformuleerde verwijten is gaan maken. Daarmee heeft Lotte de verhoudingen op scherp gezet en een g-grond gecreëerd. [verzoekster] wijst er daarbij op dat het opzegverbod tijdens ziekte mede beoogt de werknemer te vrijwaren van de psychische druk die een opzegging of, zoals hier, een ontbindingsverzoek tijdens ziekte kan veroorzaken en te voorkomen dat diens re-integratie wordt belemmerd. Dit brengt volgens haar mee dat het verbod alleen mag worden doorbroken als de ziekte geen enkele rol speelt.

16. Dit betoog faalt reeds daarom omdat, zoals hiervoor werd vastgesteld, de verstoorde arbeidsrelatie die (subsidiair) aan het ontbindingsverzoek ten grondslag is gelegd, voor een belangrijk deel is ontstaan toen (1) [naam 2] begin 2018 de reiskostenvergoeding van [verzoekster] aan de orde is gaan stellen, (2) vervolgens op 21 maart 2018 meedeelde dat de betaling daarvan werd stopgezet en (3) daarna op 10 april 2018 stelde dat [verzoekster] tijdens het hierover op 9 april 2018 gevoerde gesprek eenzijdig zou hebben opgezegd. Eerst daarna heeft [verzoekster] zich ziekgemeld. Het hof is dan ook van oordeel dat het ontbindingsverzoek onvoldoende verband houdt met de ziekte van [verzoekster] .

17. Grief I in het principaal appel is derhalve tevergeefs voorgedragen.

18. Naar aanleiding van het door Lotte gevoerde verweer hecht het hof eraan bij dit alles overigens uitdrukkelijk op te merken dat niet serieus ter discussie kan staan dat [verzoekster] in elk geval vanaf 12 april 2018 daadwerkelijk ziek is. Dit is bij herhaling erkend door de bedrijfsarts in de verschillende consultrapportages, terwijl uit de door [verzoekster] als productie 6 en 7 bij haar beroepschrift in het geding gebrachte medische informatie genoegzaam blijkt van een paniekstoornis die gepaard gaat daaraan niet af.

Billijke vergoeding

19.
Grief III in het principaal appellegt aan het hof de vraag voor of [verzoekster] in verband met de ontbinding aanspraak heeft op een billijke vergoeding. Nu grief II in het principaal appel faalt en daarmee geen aanspraak bestaat op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 BW Pro zal het hof bezien of die aanspraak wel bestaat op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW.

20. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het (voorwaardelijk) verzoek van Lotte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst steunt voor wat betreft de e-grond vrijwel volledig op de meergenoemde verwijten dat [verzoekster] (1) niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen en (2) frauduleus heeft gehandeld. Deze verwijten liggen vervolgens ook mede ten grondslag aan de subsidiair opgevoerde g-grond. Zoals hiervoor reeds werd overwogen, heeft Lotte deze ernstige beschuldigingen aan het adres van [verzoekster] in deze procedure echter op geen enkele wijze kunnen waarmaken. Gelet op de context waarin en het moment waarop deze beschuldigingen (in het bijzonder de voor [verzoekster] zeer beschadigende beschuldiging van fraude) zijn geuit, is het hof van oordeel dat, zoals in de stellingen van [verzoekster] besloten ligt, Lotte het verblijf van [verzoekster] in Zuid-Korea (waardoor het onderhouden van contact enige tijd lastig was) en de mogelijke gebreken in de financiële verslaglegging heeft aangegrepen om [verzoekster] het bedrijf uit te werken en de arbeidsverhouding zodanig verder te verstoren dat een ontbinding op de g-grond onvermijdelijk werd. Dit kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:671b lid 8 sub c BW en leidt tot toekenning van een billijke vergoeding.

21. Gelet op de door de Hoge Raad in zijn beschikking van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle) gegeven criteria acht het hof voor wat betreft de hoogte van de ze vergoeding van belang dat aannemelijk is dat de ongefundeerde beschuldigingen die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd, een belangrijke rol hebben gespeeld bij het verder verergeren van de ernstige spanningsklachten van [verzoekster] . In elk geval is de conclusie gerechtvaardigd dat dit tot op heden in belangrijke mate aan herstel in de weg heeft gestaan. De overgelegde consultrapportages van de bedrijfsarts en de door [verzoekster] in het geding gebrachte medische informatie bieden daarvoor voldoende steun. Gelet op deze medische informatie acht het hof ook voldoende aangetoond dat, zoals [verzoekster] stelt, dit herstel nog geruime tijd kan vergen. Waar Lotte bovendien niet, althans niet genoegzaam, heeft weersproken dat de kansen van [verzoekster] op de arbeidsmarkt, gelet op haar achtergrond, beperkt zijn, is het meer dan aannemelijk dat Lotte [verzoekster] aanzienlijke schade heeft toegebracht, waarvan de inkomenscomponent de transitievergoeding ruim te boven gaat. Op grond van de eveneens onvoldoende onweersproken gebleven stellingen van [verzoekster] over het gezichtsverlies die met name de beschuldiging van fraude voor haar teweeg heeft gebracht binnen de kleine Koreaanse gemeenschap in Nederland, heeft de schade overigens ook een belangrijke immateriële component. Gelet op dit alles bij elkaar acht het hof voldoende termen aanwezig om de vergoeding te bepalen op € 25.000,- bruto.

22. Grief III in het principaal appel treft derhalve doel.

Terugbetaling reiskostenvergoeding

23. Met
grief I in het incidenteelappel komt Lotte tot slot nog op tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar verzoek om [verzoekster] te veroordelen tot terugbetaling van het (volgens haar) onterecht of te veel betaalde bedrag aan reiskostenvergoedingen over de periode februari 2017 tot en met maart 2018.

24. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen op de grond dat niet is gesteld of gebleken dat sprake is geweest van misleiding door [verzoekster] en dat de vergoeding gedurende de hiervoor genoemde periode bovendien iedere maand door Lotte zelf is goedgekeurd en uitbetaald. Van onrechtmatige verkregen of onverschuldigd betaalde vergoedingen kan volgens de kantonrechter dan ook geen sprake zijn (r.o. 5.16a).

25. Hetgeen Lotte hiertegen in hoger beroep naar voren heeft gebracht, vormt niet meer dan een herhaling van haar stellingen in eerste aanleg, zij het dat zij daaraan thans nog de stelling heeft toegevoegd dat [verzoekster] voor wat betreft haar eigen arbeidsvoorwaarden zelf het contact onderhield met de externe salarisadministrateur, Blueline, zulks buiten de interne administrateur om. Ook als dit juist is, kan dit Lotte niet baten nu dit nog steeds onverlet laat dat de betalingen steeds zijn gedaan na goedkeuring door [naam 1] (en in februari en maart 2018 door [naam 2] ). Voor de conclusie dat [verzoekster] haar leidinggevende hierbij telkens zou hebben misleid of dat zij, zoals Lotte ook op dit punt lijkt te suggereren, met [naam 1] zou hebben samengespannen en welbewust de (beweerdelijke) regels en voorschriften ten aanzien van het recht op een vergoeding voor reiskosten zou hebben overtreden, is ook in hoger beroep te weinig aangedragen.

26. Grief I in het incidenteel appel faalt daarmee.

Bewijsaanbod

27. Zowel [verzoekster] als Lotte hebben in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan. Het hof gaat aan beide voorbij nu deze onvoldoende concreet en gespecificeerd zijn, zodat zij niet voldoen aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld. Ten aanzien van het aanbod van Lotte om te bewijzen dat [verzoekster] zelf het contact met Blue Line onderhield, komt daar nog bij dat dit gezien het hetgeen hiervoor werd overwogen niet ter zake dienend is.

Slotsom

28. Slotsom uit al het voorgaande is dat uitsluitend grief III in het principaal appel slaagt en dat dit ertoe leidt dat aan [verzoekster] , zoals door haar in hoger beroep verzocht, alsnog – voorwaardelijk - een billijke vergoeding zal worden toegekend. Alle overige verzoeken in hoger beroep, behoudens de hierna te melden proceskostenveroordeling, zullen worden afgewezen.

29. Lotte zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel. Veroordeling in de kosten van het geding in eerste aanleg is niet aan de orde.

Beslissing

Het hof

In het principaal appel en in het incidenteel appel

- vernietigt de bestreden beschikking, doch uitsluitend voor zover daarin de door [verzoekster] verzochte billijke vergoeding is afgewezen;

- veroordeelt Lotte,
onder dezelfde voorwaarde als waaronder de arbeidsovereenkomst is ontbonden, aan [verzoekster] onder afgifte van een deugdelijke bruto-/netto-specificatie een billijke vergoeding te voldoen ter hoogte van € 25.000,- (bruto), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf veertien dagen na de dag waarop voornoemde voorwaarde is vervuld tot aan de dag van algehele voldoening;

- bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

- wijst af al hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht;

- veroordeelt Lotte in de kosten van het geding in hoger beroep, welke kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] voor het principaal en het incidenteel appel tezamen worden begroot op € 324,- aan verschotten en op € 2.685,- aan salaris advocaat;

- verklaart deze beschikking voor wat betreft de daarin gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Dorp, M.D. Ruizeveld en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 november 2019 in aanwezigheid van de griffier.