ECLI:NL:GHDHA:2019:280

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.195.299/01

Rolnummer rechtbank :3662966/14-7342

arrest van 26 februari 2019

inzake

[naam 1] , voorheen h.o.d.n. [X Transport] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [appellant] dan wel [appellant] ,

advocaat: mr. J. Bouwhuis te Zwolle,

tegen

[naam 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.M. Dezfouli te Den Haag.

Het geding

Bij tussenarrest van 6 februari 2018 is [appellant] tot bewijslevering toegelaten. Op 18 mei 2018 is een getuige gehoord. Vervolgens hebben [appellant] en [geïntimeerde] elk een memorie na enquête genomen. [appellant] heeft gefourneerd en arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep

Bij genoemd tussenarrest is [appellant] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [geïntimeerde] op 19 of 20 september 2013 vrijwillig de arbeidsovereenkomst (met [appellant] ) heeft beëindigd en dat [appellant] is nagegaan of [geïntimeerde] ook inderdaad beëindiging van de arbeidsovereenkomst wilde.

[appellant] heeft als getuige doen horen: mevrouw [A] (hierna: [de getuige] ).

Naar het oordeel van het hof is [appellant] niet geslaagd in het opgedragen bewijs, om de volgende redenen, in onderlinge samenhang beschouwd.

3.1.

Te beoordelen is of [geïntimeerde] op 19 of 20 september 2013 vrijwillig de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd en dat [appellant] is nagegaan of [geïntimeerde] ook inderdaad beëindiging van de arbeidsovereenkomst wilde. Het hof weegt daarvoor de feiten en omstandigheden van de zaak. Het kan zijn dat niet komt vast te staan wat er precies is gebeurd. Dat komt dan voor risico van [appellant] . [appellant] draagt namelijk de bewijslast en het bewijsrisico van de feiten en omstandigheden die hij aan zijn bevrijdend verweer ten grondslag heeft gelegd (art. 150 Rv). Als deze situatie zich voordoet – en dat is hier het geval – dan betekent dat nog niet dat daarmee de voorstelling van zaken door [geïntimeerde] is komen vast te staan.

3.2.

[geïntimeerde] heeft een door [de bedrijfsleider] , destijds de bedrijfsleider in het bedrijf van [appellant] , opgestelde verklaring getekend. In deze verklaring staat duidelijk en ondubbelzinnig dat [geïntimeerde] per direct (hof: het gaat hier om 19 of 20 september 2013) ontslag neemt. Toch kan niet zonder meer worden geoordeeld dat [geïntimeerde] de tekst van deze verklaring zo heeft begrepen of moeten begrijpen. [geïntimeerde] is van Iraanse afkomst, vanaf 2011 in Nederland, en is de Nederlandse taal beperkt machtig. [appellant] heeft over de taalbeheersing van [geïntimeerde] – die hij er van verdenkt een geheime relatie te hebben gehad met zijn echtgenote – verklaard:
“Ongeveer een jaar geleden heeft zij een hopeloze jongen in ons leven gebracht die eigenlijk geen woord Nederlands kan spreken”(productie 10 bij brief van 8 december 2014). Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal zo beheerste dat hij de tekst, althans de strekking daarvan begreep. Het hof gaat niet mee met de stelling dat aan deze opmerking van [appellant] geen waarde moet worden gehecht omdat deze in een emotionele bui is gemaakt. Dat [geïntimeerde] in zijn dagelijkse werkzaamheden geen last heeft ondervonden van zijn gebrekkige beheersing van het Nederlands is van onvoldoende gewicht om anders te oordelen.

3.3.

Dit neemt niet weg dat het toch zo kan zijn geweest dat [geïntimeerde] op 19 of 20 september 2013 heeft gezegd dat hij ontslag nam. Naar het oordeel van het hof kan dit niet op basis van de getuigenverklaringen in de eerste aanleg worden vastgesteld. Zo heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat uit deze getuigenverklaringen niet duidelijk is geworden of mevrouw [B] en/of de heer [C] bij de gestelde ontslagname door [geïntimeerde] (op 19 of 20 september 2013) in het bedrijf aanwezig waren. De getuigen spreken elkaar daarover tegen. Het is duidelijk dat deze onverenigbaarheid niet berust op een misverstand. Het kan niet anders zijn dat een of meer getuigen bewust onjuist hebben verklaard. Dan wordt temeer van belang hoe objectief en betrouwbaar de verschillende getuigenverklaringen zijn. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat geen van de toen gehoorde getuigen ( [de bedrijfsleider] , [C] , [B] , [appellant] en [geïntimeerde] ) als objectief – althans: onafhankelijk en zonder eigen belang – kan worden aangemerkt. De kantonrechter heeft ook terecht geoordeeld dat de in contra-enquête gehoorde getuigen, zijnde [B] en [geïntimeerde] , de verklaringen van de getuigen van [appellant] , zijnde [de bedrijfsleider] , [C] en [appellant] zelf, op essentiële punten tegenspreken. Niet kan worden geoordeeld dat de verklaring van bepaalde getuigen inhoudelijk overtuigender en consistenter zijn op deze essentiële punten dan de andere verklaringen. Er is aldus in deze verklaringen en de processtukken onvoldoende steun om te oordelen dat de gang van zaken zo is geweest als door [appellant] is gesteld.

3.4.

Dan de verklaring van [de getuige] , eveneens bezien in samenhang met de andere verklaringen en de processtukken. Zij heeft verklaard dat zij in september 2013 door [geïntimeerde] is gebeld met de mededeling:
“ik heb ontslag genomen, ik ga niet meer aan het werk bij die klootzak, althans het Perzische woord daarvoor […] Hij vertelde mij dat hij een brief had ondertekend en ik vertelde hem dat als hij zo wegging, hij geen recht zou hebben op WW of bijstand. Hij vertelde mij dat het hem niet uitmaakte hoe het afliep: hij ging niet meer”.Het hof is niet overtuigd van de juistheid van deze verklaring nu er serieus is af te dingen op het motief van [de getuige] om contact te zoeken met [appellant] , om de volgende redenen.

3.4.1.

Zij heeft eerst [geïntimeerde] geholpen om een advocaat te vinden om tegen [appellant] te procederen over de ontslagname en zij heeft daarbij voor [geïntimeerde] getolkt. Dit terwijl zij wist – uitgaande van haar eigen verklaring – dat het verhaal van [geïntimeerde] niet klopte. Dan verandert [de getuige] opeens van positie.

3.4.2.

Kennelijk was er voor haar op enig moment aanleiding om contact met [appellant] te zoeken. Desgevraagd heeft mevrouw [de getuige] daarover verklaard
: “Ik was gewoon erg betrokken, noem het nieuwsgierigheid, noem het vrouwelijke nieuwsgierigheid. Ik wilde de andere kant van het verhaal horen”. Dit is een vreemde gang van zaken als er geen duidelijke aanleiding is voor deze ommekeer.

3.4.3.

Volgens [geïntimeerde] is deze ommekeer het gevolg van het feit dat hij de affectieve relatie met haar had verbroken. Dat zij een dergelijke relatie met hem had heeft [de getuige] weersproken, maar ook dat overtuigt niet volledig. Zij erkent een innige vriendschap met hem te hebben gehad en zegt dat zij deze heeft verbroken nadat zij van [appellant] had gehoord dat [geïntimeerde] een relatie had gehad met de vrouw van zijn werkgever. Dit kan vanwege de chronologie geen reden zijn geweest om contact met [appellant] op te nemen. Immers, de gestelde reden voor de breuk – de relatie met de vrouw van [appellant] – heeft zij eerst van [appellant] gehoord
nadatze contact met hem had opgenomen.

3.4.4.

Het komt het hof gezien het voorgaande niet onaannemelijk voor dat de verklaring over de ontslagname door [geïntimeerde] is ingegeven door rancune bij [de getuige] .

4. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs. Niet kan worden geoordeeld dat er aan de kant van [geïntimeerde] sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming met de beëindiging van het dienstverband met [appellant] , een en ander zoals bedoeld in r.o. 10 van het arrest van 6 februari 2018. Dit betekent dat de vordering van [geïntimeerde] tot doorbetaling van loon c.a. terecht door de kantonrechter is toegewezen. De principale grieven falen.

5. Met de incidentele grief betoogt [geïntimeerde] dat de wettelijke verhoging tot 50% had moeten worden toegewezen. Deze grief faalt. Er is geen reden om te oordelen dat er meer dan 10% wettelijke verhoging moet worden toegewezen. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] misbruik heeft gemaakt van de onwetendheid van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal niet goed beheerste. Voor deze stelling bestaat onvoldoende bewijs. Uit het feit dat [appellant] het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd volgt niet de juistheid van deze stellingen.

6. Het hof gaat voor het overige voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu deze onvoldoende zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel niet ter zake dienend, omdat ook als de gestelde feiten zouden worden bewezen, dit niet zou leiden tot een ander oordeel. Voor het wederom horen van de getuigen [de bedrijfsleider] en [C] bestaat geen aanleiding.

7. Uit het voorgaande volgt dat het principale en incidentele hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De proceskostenveroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

Beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden van 13 april 2016;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 4.477,-- waarvan te voldoen:

( a) aan de griffier van het hof € 4.163,-- te weten:

- € 404,-- voor in debet gesteld griffierecht,

- € 3.759,-- voor salaris advocaat (tarief II, 3,5 punten), waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv,

( b) aan [geïntimeerde] € 314,-- voor niet in debet gesteld griffierecht;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 537,-- (tarief II, 0,5 punt) aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, S.R. Mellema en A.J.P. van Beurden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.