ECLI:NL:GHDHA:2019:217

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

AV-nummer : 001744-18
Rolnummers hoofdzaak : 17/00426, 17/00427 en 18/00441

Beslissing van de meervoudige kamer voor de behandeling van wrakings- en verschoningsverzoeken van 11 januari 2019

inzake het mondelinge verzoek tot wraking als bedoeld in artikel 8:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de hoofdzaak met genoemde rolnummers van:

[X] B.V.,

gevestigd te [Z] ,

gemachtigde mr. B.W.M. Zegers,
verzoekster.

Het geding

1. In de belastingprocedure (hierna: de hoofdzaak) van verzoekster als belanghebbende heeft op 21 november 2018 een zitting van de derde meervoudige belastingkamer van het gerechtshof Amsterdam plaatsgevonden, alwaar de raadsheren mrs. R.C.H.M. Lips,

H.E. Kostense en S.E. Faber zitting hadden.

2. Verzoekster is in de zaken 17/00426 en 17/00427 per aangetekende brief van 25 september 2018 uitgenodigd voor de mondelinge behandeling op 21 november 2018. De samenstelling van de zittingscombinatie (de onder 1 genoemde combinatie) is haar in deze brief meegedeeld. Blijkens door de griffier ingewonnen inlichtingen is deze brief op 9 oktober 2018 afgehaald bij een PostNL-locatie.

3. Naar aanleiding van deze uitnodiging heeft in de periode eind september tot en met (in ieder geval) 31 oktober 2018 tussen verzoekster en een medewerker van het gerechtshof Amsterdam een e-mailwisseling plaatsgevonden waarin verzoekster heeft verzocht de zaak 18/00441 (over het jaar 2016) gevoegd te behandelen met de zaken 17/00426 en 17/00427 (over de jaren 2014 en 2015), zo mogelijk ter zitting van 21 november 2018.

4. Verzoekster is in de zaak 18/00441 per aangetekende brief van 1 november 2018 uitgenodigd voor de mondelinge behandeling op 21 november 2018. Ook in deze brief is haar de samenstelling van de zittingscombinatie (de onder 1 genoemde combinatie) meegedeeld. Blijkens door de griffier ingewonnen inlichtingen is deze brief op 8 november 2018 afgehaald bij een PostNL-locatie.

5. Op de zitting heeft verzoeker een verzoek tot wraking van raadsheer mr. H.E. Kostense (de raadsheer) gedaan. Dit verzoek tot wraking is vastgelegd in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting. Hierin is aangaande het verzoek tot wraking opgenomen:

“
Gemachtigde mr. B.M.W. Zegers

- Ik wil voordat de behandeling van de zaken start het volgende opmerken. Het Hof heeft uitnodigingen voor de mondelinge behandeling van de zaken verstuurd waarin is vermeld wie de raadsberen zijn die de zaken zullen behandelen. Eén van die raadsheren, mr. H.E. Kostense, is betrokken geweest bij een eerdere zaak van belanghebbende. Daar heeft belanghebbende onoverkomelijke problemen mee. Raadsheer Kostense heeft al eerder beslist over deze problematiek. Hij was onderdeel van de kamer die die zaak behandelde. Ik heb het bij meerdere personen nagevraagd, en van die personen waren er meerdere die het niet prettig zouden vinden als de zaken in deze samenstelling van het Hof worden behandeld.

- (…)

- Het bijzondere in dit geval is dat de partijen en de geschilpunten in de onderhavige zaken dezelfde zijn als die in de eerdere zaak. Het gaat hier alleen om andere jaren. Daar heeft belanghebbende onoverkomelijke problemen mee. Daarbij geldt dat belanghebbende niet naar het Hof van Justitie kan met een klacht over het ‘fair trial-beginsel’ als het niet reeds eerder is aangevoerd. Het middel daartoe zou een wraking zijn, dan is het punt gemaakt. Een meer koninklijke weg is een verzoek om verschoning. Ik kan in dit verband niet voorbij gaan aan de wensen van belanghebbende.

- Concreet verzoek ik dat raadsheer Kostense zich verschoont in de onderhavige zaken. Als hij dat niet doet, zal ik hem wraken.

- De uitnodiging voor de zaak over 2016 heb ik begin november ontvangen. De uitnodigingen voor de zaken over 2014 en 2015 zal ik inderdaad eerder hebben ontvangen. Ik had mijn probleem met de samenstelling van de zetel van het Hof eerder kunnen aanvoeren, maar dat is niet gebeurd. Nu ligt het verzoek voor verschoning voor.

(…)

De voorzitter

- Met betrekking tot het verzoek om verschoning deel ik vast mee dat het belastingteam van het Hof een klein team is. Het gaat hier om drie zaken. Deze drie raadsheren hebben zich allemaal ingelezen. Andere raadsheren zijn niet thuis in deze zaken. Vandaag een andere raadsheer vinden om de zaken te behandelen, zal niet gaan. Het Hof zal het onderzoek ter zitting schorsen en zich beraden over het verzoek van belanghebbende.

De voorzitterschorst het onderzoek ter zitting voor overleg.

De voorzitterheropent het onderzoek ter zitting en deelt mee dat niet wordt tegemoetgekomen aan het verzoek van belanghebbende. Raadsheer Kostense zal zich niet verschonen. De samenstelling van de kamer is tijdig aangekondigd in de uitnodigingen. Deze kamer voelt zich vrij de zaken te behandelen.

Gemachtigde mr. B.M.W. Zegers

- Dan doe ik een verzoek tot wraking van mr. H.E. Kostense. Mijn wrakingsgronden zijn de volgende.

Raadsheer Kostense maakte deel uit van de kamer van het Hof die de uitspraak van 2 mei 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:2579) heeft gedaan, betreffende een eerdere zaak van belanghebbende. Die zaak betrof dezelfde partijen en dezelfde problematiek, namelijk de heffing van toeristenbelasting door de gemeente Waterland. Belanghebbende is van mening dat bij de behandeling van de nieuwe zaken voor nieuwe jaren de schijn van afhankelijkheid en partijdigheid aanwezig is, doordat raadsheer Kostense in de kamer zat die zich eerder negatief heeft uitgesproken over de onderhavige problematiek. Belanghebbende meent dat met de acceptatie van raadsheer Kostense in deze zaken geen sprake is van een ‘fair trial’ in de zin van artikel 6 EVRM en artikel 14 BUPO. Ik verwijs naar jurisprudentie van het EHRM, onder meer het Procola-arrest (ECLI:NL:XX:1995:AG0214; NJ 1995, 667), en vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie waarin te kennen is gegeven dat een rechtzoekende bij het ontbreken van een ‘fair trial’ daar direct melding van moet maken doen, omdat de klacht anders niet ontvankelijk wordt verklaard. Hieruit volgt dat belanghebbende zowel een formeel als een materieel belang heeft bij het verzoek tot wraking."

6. Bij beslissing tot verwijzing van 26 november 2018 heeft de wrakingskamer van het gerechtshof Amsterdam in het kader van 'de pilot externe wrakingskamer' de wrakingszaak op grond van artikel 62b Wet op de rechterlijke organisatie ter verdere behandeling verwezen naar de wrakingskamer van het gerechtshof Den Haag.

7. Bij schriftelijke reactie van 6 december 2018 (de schriftelijke reactie) heeft de raadsheer de wrakingskamer meegedeeld niet te berusten in het verzoek tot wraking om de volgende reden:

“
Ontvankelijkheid wrakingsverzoek

Primair neem ik het standpunt in dat het wrakingsverzoek niet-ontvankelijk is. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:16, eerste lid, jo. artikel 8:108, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dient het verzoek tot wraking te worden gedaan zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden. (…) Aangezien belanghebbende en haar gemachtigde al geruime tijd vóór de zitting van 21 november jl. op de hoogte waren van de namen van de behandelend raadsheren, is het verzoek om wraking niet tijdig gedaan. Daarom geef ik u in overweging het wrakingsverzoek niet-ontvankelijk te verklaren.

(…)

Schijn van vooringenomenheid

Indien u van oordeel bent dat het wrakingsverzoek ontvankelijk is, wens ik het volgende naar voren te brengen. Verzoekster is van mening dat bij de behandeling van de zaken voor de jaren 2014 tot en met 2016 de schijn van partijdigheid aanwezig is, doordat ondergetekende deel heeft uitgemaakt van de belastingkamer die in voor belanghebbende ongunstige zin heeft beslist in de door haar gevoerde procedure inzake toeristenbelasting over het jaar 2013.

(…)

Nu door de gemachtigde geen andere omstandigheid is aangevoerd dan de enkele omstandigheid dat ondergetekende eerder betrokken was bij een beslissing in een zaak van belanghebbende over een eerder belastingjaar, is dit onvoldoende om (de objectief gerechtvaardigde) vrees voor vooringenomenheid aan te nemen en is er geen reden tot toewijzing van het wrakingsverzoek.”

8. De wrakingskamer heeft het verzoek op 21 december 2018 ter zitting van de wrakingskamer behandeld, waarbij de gemachtigde van verzoekster is verschenen.
De raadsheer heeft in de schriftelijke reactie en per e-mail te kennen gegeven geen behoefte te hebben door de wrakingskamer te worden gehoord en is niet verschenen.

Het wrakingsverzoek

9. Door verzoekster is ter zitting van de wrakingskamer, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd:

- Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het wrakingsverzoek:

Het wrakingsverzoek is ontvankelijk nu zelfs op 31 oktober 2018 nog geen volledige duidelijkheid bestond omtrent het verzoek van verzoekster om gevoegde behandeling van de zaak met nummer 18/00441 met de zaken 17/00426 en 17/00427 en het derhalve voor haar ook onduidelijk was of de zitting op 21 november 2018 doorgang zou vinden. Verzoekster is van mening dat ook na ontvangst van de uitnodiging van 1 november 2018 nog onduidelijk was hoe de samenstelling van de zittingscombinatie op de dag van de zitting zou zijn. Dit gelet op de in de beide uitnodigingen voor de zitting opgenomen zinsnede “Het is mogelijk dat kort voor de zitting een wijziging in de samenstelling van de zittingscombinatie plaatsvindt. Actuele informatie is op de dag van de zitting te verkrijgen bij de bodebalie in het Paleis van Justitie”. Verzoekster stelt dat het wrakingsverzoek om die reden tijdig is gedaan.

- Ten aanzien van de schijn van vooringenomenheid:

In de onderhavige zaak doet zich een omstandigheid voor die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat mr. Kostense jegens verzoekster een vooringenomenheid koestert. Verzoekster dient voor de heffing van toeristenbelasting kennis te kunnen nemen van de gemeentelijke basisadministratie. Dit is niet geregeld in de Toeristenbelastingverordening van de gemeente Waterland. Verzoekster heeft in de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van 2 mei 2017, die mede door mr. Kostense is gewezen, gesteld dat zij niet bevoegd is te vragen naar de verblijfplaats van haar passagiers. Het gerechtshof Amsterdam overwoog in de uitspraak van 2 mei 2017 in overweging 5.4 echter “Verder acht het Hof belanghebbende redelijkerwijs in staat om na te gaan of passagiers ingezetene zijn van de gemeente; bijvoorbeeld door bij de passagiers daarnaar te informeren en dat te registreren.”. Deze redenering van het hof vormt een ernstige schending van het legaliteitsbeginsel. Nu uit de uitspraak van 2 mei 2017 blijkt dat willens en wetens aan dit beginsel is voorbij gegaan en in redelijkheid van een rechter mag worden verwacht dat hij het recht kent en in staat is dit op juiste wijze toe te passen, levert dit een zwaarwegende aanwijzing op dat mr. Kostense jegens verzoekster vooringenomenheid koestert. Verder verwijst verzoekster naar aanbeveling 16 van de Leidraad onpartijdigheid van nevenfuncties in de rechtspraak van januari 2014 waarin is te lezen “De rechter dient zich ervan bewust te zijn dat zijn onpartijdigheid ter discussie kan komen te staan vanwege zijn eerdere bemoeienis als rechter met een bepaalde zaak. Voorts kan de onpartijdigheid van de rechter worden beïnvloed indien hij herhaaldelijk zaken van eenzelfde procespartij behandelt.” (hierna: de Leidraad). Het verzoek tot wraking dient te worden toegewezen.

Beoordeling wrakingsverzoek van 21 november 2018

10. Volgens vaste jurisprudentie dient de rechter uit hoofde van zijn aanstelling te worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat de rechter jegens de verzoeker een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verzoeker dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

11. Op grond van artikel 8:15 van de Awb kan op verzoek van een partij elk van de rechters die een zaak behandelen worden gewraakt op grond van feiten en omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.

12. Het verzoek tot wraking moet op grond van artikel 8:16, eerste lid, van de Awb worden gedaan zodra de feiten en omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden. In hoger beroep zijn de zojuist genoemde bepalingen van overeenkomstige toepassing op grond van art. 8:108, eerste lid, van de Awb.

13. Vast staat dat de uitnodigingsbrieven door de gemachtigde van verzoekster op 9 oktober 2018 respectievelijk 8 november 2018 zijn ontvangen. Op 8 november 2018 was bij de gemachtigde van verzoekster derhalve duidelijk dat de zaken gevoegd zouden worden behandeld, en wel op de in de uitnodigingsbrieven genoemde datum 21 november 2018. Verder stond in beide uitnodigingsbrieven de samenstelling van de zittingscombinatie vermeld. Verzoekster had dan ook zo spoedig mogelijk, in ieder geval direct na ontvangst van de uitnodigingsbrief van 1 november 2018 een wrakingsverzoek moeten indienen, dan wel op zijn minst melding moeten maken van haar bezwaren tegen de deelname van mr. Kostense aan de zittingscombinatie. Dit geldt in het bijzonder nu reeds na ontvangst van de eerste uitnodigingsbrief op 9 oktober 2018, waarin de zittingscombinatie stond vermeld, een e-mailwisseling tussen de gemachtigde van verzoekster en een medewerker van het hof is ontstaan omtrent de mogelijkheid van voeging. Ook hierin had reeds melding kunnen (of moeten) worden gemaakt van de bezwaren van verzoekster. De hiervoor onder overweging 9, eerste gedachtestreepje, aangehaalde zinsnede in de beide uitnodigingsbrieven van het hof maakt dit niet anders, nu het verzoekster duidelijk heeft moeten zijn dat het voorbehoud voor de samenstelling van de zittingscombinatie slechts met het oog op onvoorziene omstandigheden was vermeld. Het verzoek om wraking is dan ook niet in overeenstemming met artikel 8:16, eerste lid, van de Awb gedaan zodra de feiten en omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden.

14. Gelet op het vorenstaande is het verzoek tot wraking niet-ontvankelijk.

15. Ten overvloede overweegt het de wrakingskamer nog als volgt. Verzoekster is van mening dat ten aanzien van mr. Kostense de schijn van partijdigheid aanwezig is, doordat deze deel heeft uitgemaakt van de belastingkamer die in voor verzoekster ongunstige zin heeft beslist in de door haar gevoerde procedure over dezelfde problematiek in een eerder jaar, en daarbij willens en wetens voorbij zou zijn gegaan aan het legaliteitsbeginsel en er sprake is van strijd met aanbeveling 16 van de Leidraad.

16. Zoals reeds onder 10 overwogen dient de rechter uit hoofde van zijn aanstelling te worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat de rechter jegens de verzoeker een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verzoeker dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is (vgl. onder meer Hoge Raad 21 september 2010, nr. 09/00171, ECLI:NL:HR:2010:BM9141, NJ 2010/520 en Hoge Raad 6 juni 2014, nr. 14/01289, ECLI:NL:HR:2014:1331, V-N 2014/28.7).

17. Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden kunnen niet worden gevonden in het enkele gegeven dat de rechter eerder bemoeienis heeft gehad met een zaak waarin dezelfde rechtsvragen of feitelijke vragen beantwoord moesten worden (vgl. Hoge Raad 14 november 2014, nr. 12/05832, ECLI:NL:HR:2014:3041, V-N 2014/59.6). Het behoort immers tot de normale, uit zijn benoeming voortvloeiende, taak van een rechter om in elke aan zijn oordeel onderworpen zaak opnieuw de relevante feiten te selecteren en waarderen, en op die feiten de in aanmerking komende rechtsregels toe te passen.

18. Dit zou anders kunnen zijn als er een objectief gerechtvaardigde reden is om aan te nemen dat de betrokken rechter niet (meer) onbevangen staat tegenover nieuwe feiten en omstandigheden die tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden zijn niet gesteld en doen zich in de onderhavige zaken niet voor. De omstandigheid dat een rechter eerder volgens verzoekster inhoudelijk onjuist en voor verzoekster in negatieve zin heeft beslist vormt niet een zodanige omstandigheid. De wrakingskamer gaat voorbij aan de stelling dat het gerechtshof Amsterdam bij zijn eerdere beslissing van 2 mei 2017 het legaliteitsbeginsel zou hebben geschonden, nu de wrakingskamer geen oordeel toekomt over de juistheid van een eerdere beslissing; wraking is nu eenmaal geen verkapt rechtsmiddel. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die in geval van aanwending van een rechtsmiddel is belast met de behandeling van de zaak. Overigens heeft verzoekster desgevraagd meegedeeld dat zij tegen de beslissing van het gerechtshof Amsterdam van 2 mei 2017 in cassatie is gegaan en dat het cassatieberoep is verworpen. Uit al hetgeen verzoekster heeft aangevoerd blijkt naar het oordeel van de wrakingskamer niet van enige schijn van vooringenomenheid jegens verzoekster of dat mr. Kostense vooringenomenheid jegens verzoekster koestert, althans niet dat de bij de verzoekster dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

Beslissing

De wrakingskamer:

verklaart verzoekster niet-ontvankelijk in het wrakingsverzoek, en
bepaalt dat een afschrift van deze beslissing wordt toegezonden aan verzoekster, aan de genoemde raadsheer en aan de andere partij in de hoofdzaak.

Deze beslissing is gegeven op 11 januari 2019 door mrs. W.J. van Boven, I. Obbink-Reijngoud en F.R. Salomons, in aanwezigheid van de griffier mr. E.J. Nederveen.

aangetekend aan

partijen verzonden: