ECLI:NL:GHDHA:2019:1970

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.257.644/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/567668/KG ZA 19-111

arrest van 30 juli 2019

inzake

ConnectAndPlay International B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

nader te noemen: Connect,

advocaat: mr. A.J.H. Rutten te Nijmegen,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

nader te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J. Niggelie te Maarssen.

1.Het verloop van het geding

Het hof heeft op 23 april 2019 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot aan die datum verwijst het hof naar dat arrest.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord met bijlagen de in de appeldagvaarding opgenomen (ongenummerde) grieven van Connect bestreden.

Op 27 mei 2019 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Voorafgaand aan de comparitie van partijen zijn partijen geïnformeerd – in het tussenarrest van 23 april 2019 – dat de comparitie ten overstaan van een raadsheer-commissaris zou plaatsvinden en zijn zij in de gelegenheid gesteld hiertegen bezwaar te maken. Partijen hadden daartegen geen bezwaar, hetgeen zij tijdens de comparitie van partijen hebben bevestigd.

Na de comparitie van partijen is de zaak kortstondig aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen. Nadat partijen het hof hadden bericht geen schikking te hebben getroffen zijn zij in de gelegenheid gesteld om pleidooi of arrest te vragen. Beide partijen hebben het hof verzocht om arrest te wijzen.

2.Feiten en procedure in eerste aanleg

2.1

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden kortgedingvonnis van 13 maart 2019 onder 2.1 tot en met 2.19 een aantal feiten vastgesteld. Voor zover daartegen niet gegriefd is zal het hof ook van die feiten uitgaan. Met de grieven van Connect die zich richten tegen de feitenvaststelling onder 2.4 en 2.7 zal het hof hierna rekening houden.

2.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.2.1

Connect is een onderneming die zich richt op het leveren van wat zij noemt “interactief entertainment voor klantbeleving”. Zij levert interactieve spellen die op vloeren, tafels en wanden worden geprojecteerd en die werken via zogenoemde touch units. Haar belangrijkste klant was McDonalds. Connect was tot voor kort de handelsagent van de in Israël gevestigde onderneming EyeClick. De afgelopen jaren behaalde Connect 80% van haar omzet door middel van verkoop, levering en implementatie van de producten van EyeClick.

2.2.2

[geïntimeerde] is op [datum 1] 2014 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Connect in de functie van “ [functienaam] ” tegen een salaris van laatstelijk € 3.200,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en een bonus.

2.2.3

In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst zijn specifieke bedingen opgenomen, waaronder een concurrentiebeding, een relatiebeding en een beding dat verplicht om bedrijfseigendommen terug te geven aan Connect.

2.2.4

Deze bedingen in de artikelen 11, 13 en 16 van de arbeidsovereenkomst, – waarin Connect wordt aangeduid als CAP – luiden voor zover hier van belang als volgt:

“11 Informatiedragers

11.1

Het is de Werknemer verboden op welke wijze dan ook documenten (mede omvattend

aantekeningen, agenda’s, memo’s, tekeningen, vergadernotulen en correspondentie of afschriften. uittreksels of samenvattingen daarvan), software, computer disks of andere Informatiedragers of media en/of kopieën daarvan, die Vertrouwelijke Informatie dan wel andere Informatie met betrekking tot de onderneming van CAP en/of met haar gelierde vennootschappen bevatten en die de Werknemer in verband met zijn werkzaamheden krachtens deze Overeenkomst onder zich heeft gekregen of die hij namens de CAP en/of met haar gelieerde vennootschappen heeft vervaardigd of opgesteld (hierna: de “Informatiedragers”), in zijn particuliere bezit te hebben of te houden, uitgezonderd voorzover en voor zolang dit voor de uitoefening van zijn werkzaamheden krachtens

deze Overeenkomst is vereist.

11.2

In ieder geval is de Werknemer verplicht, zelfs zonder enig verzoek daartoe, aan het einde van het dienstverband ofwel bij non-actiefstelling om welke reden dan ook de Informatiedragers onmiddellijk aan de CAP ter hand te stellen. Het is de Werknemer niet toegestaan enige kopie van Informatiedragers op welke wijze dan ook onder zich te houden.

13.Non-concurrentiebeding, relatiebeding

13.1

Het is de Werknemer, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de CAP, verboden om gedurende één jaar na het einde van de Overeenkomst, direct of indirect, voor zichzelf of voor andere, tegen vergoeding of om niet, in enigerlei vorm werkzaam te zijn in of voor, of betrokken te zijn of (financieel) belang te hebben bij enige onderneming met activiteiten die zich geheel of gedeeltelijk richten op de Benelux/Nederlandse/Duitse markt, die soortgelijk, aanverwant of concurrerend zijn met die van de CAP.

13.2

Het is de Werknemer, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de CAP, verboden om gedurende twee jaar na het einde van de Overeenkomst bij of voor relaties, klanten en opdrachtgevers van de Werkgever, tegen vergoeding of om niet, direct of indirect, op basis van een arbeidsovereenkomst of anderszins, werkzaamheden te verrichten, en/of, direct of indirect, met hen contacten te onderhouden of contacten te leggen, en/of voormelde relaties, klanten en opdrachtgevers te benaderen of weg te lokken, alles in de meest ruime zin des woords.

13.3

Daarnaast is het de Werknemer zowel tijdens als na het einde ven de Overeenkomst verboden werknemers van de Werkgever en/of personen die op enig moment in een periode van twee jaar direct voorafgaande aan het einde van de Overeenkomst in dienst waren van de Werkgever te benaderen en/of weg te lokken van de Werkgever en Is het de Werknemer zowel tijdens als na het einde van de Overeenkomst eveneens verboden voormelde

werknemers/personen aan te zetten om in dienst te treden bij derden of bij de Werknemer zelf, een door de Werknemer op te richten onderneming daaronder begrepen.

16.Restitutie

Alle door CAP aan Werknemer verstrekte bedrijfsmiddelen, blijven eigendom van CAP en zullen bij beëindiging van de Overeenkomst (...) om welke reden dan ook, zelfs zonder verzoek daartoe van CAP, alsmede op eerste verzoek van CAP door de Werknemer aan CAP ter beschikking worden gesteld. Onder bedrijfsmiddelen worden onder meer, maar niet limitatief, verstaan: de (eventueel) ter beschikking gestelde bedrijfsauto (...), mobiele telefoon, apparatuur, schrijfblokken, documenten, memo’s, rapporten, lijsten, stukken, gegevens, computerbestanden, passen, etc.”

2.2.5

In artikel 17 is bepaald dat de werknemer bij overtreding van de bedingen in (onder meer) de artikelen 13 en 16 een boete verbeurt van € 25.000,- per overtreding, te vermeerderen met € 500,- per dag.

2.2.6

In de uitoefening van zijn functie als [functienaam] onderhield [geïntimeerde] namens Connect de contacten met EyeClick en met klanten van Connect, waaronder McDonalds.

2.2.7

Nadat [geïntimeerde] gedurende 10 dagen in vervangende hechtenis had gezeten, hebben in juni 2015 gesprekken plaatsgevonden tussen Connect en [geïntimeerde] over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Naar aanleiding van deze gesprekken heeft Connect een vaststellingsovereenkomst opgesteld en deze op of omstreeks [datum 2] 2015 per e-mail aan [geïntimeerde] toegezonden. Daarin staat vermeld dat de arbeidsovereenkomst per [datum 3] 2015 zal eindigen, dat Connect een getuigschrift zal verstrekken, dat een eindafrekening zal worden opgemaakt en voorts dat het concurrentiebeding en het verbod op nevenwerkzaamheden per die datum zal komen te vervallen. Deze vaststellingsovereenkomst is niet door Connect ondertekend.

2.2.8

In juli 2015 heeft [geïntimeerde] zich als werkzoekende ingeschreven bij het UWV. Connect heeft geen getuigschrift verstrekt. Ook heeft Connect geen eindafrekening opgemaakt.

2.2.9

Bij e-mail van 30 november 2018 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen [datum 4] 2018. [geïntimeerde] heeft aan Connect meegedeeld dat hij per [datum 5] 2019 in dienst zou treden van Sharp, een internationaal elektronicabedrijf.

2.2.10

Bij e-mail van [datum 10] 2018 heeft EyeClick de samenwerking met Connect per direct opgezegd. In deze e-mail geeft EyeClick voor deze opzegging, samengevat, als redenen onenigheden en communicatieproblemen in de voorbije jaren en de verkoop van andere, met EyeClick concurrerende producten aan onder meer McDonalds. In de e-mail verzoekt EyeClick Connect onder meer om haar een lijst van contactpersonen van McDonalds te verstrekken en een overzicht van alle geplande contacten en afspraken.

2.2.11

Op [datum 6] 2018 heeft [geïntimeerde] in het handelsregister een eenmanszaak doen inschrijven met de naam Key Connection Consultancy.

2.2.12

Een bijlage bij een e-mail van 10 januari 2019 van [naam medewerker] (een medewerker van Connect) aan [X] (dga van Connect, hierna: [X] ) bevat een door Connect gemaakte lijst van de door [geïntimeerde] tegen het einde van zijn dienstverband gebruikte en/of gedownloade bestanden. In dit overzicht staat vermeld dat [geïntimeerde] bestanden heeft verzonden naar zijn privé-e-mailadres, dat hij bestanden heeft gedeeld met EyeClick en verder wordt melding gemaakt van een verwijderd bestand met de naam “sales service agreement [voornaam geïntimeerde] ”, welk bestand in oktober en november 2018 zou zijn geopend.

2.2.13

Op 11 januari 2019 heeft [X] namens Connect een telefoongesprek gevoerd met [geïntimeerde] . Dit gesprek is door [X] opgenomen. In dit gesprek verklaart [geïntimeerde] onder meer dat hij op [datum 4] 2018 en op 4 januari 2019 is benaderd door EyeClick om voor haar als accountmanager Noord-Europa werkzaamheden te verrichten in onder meer Duitsland, België, Nederland en Luxemburg. In dit gesprek heeft [geïntimeerde] ook gezegd dat EyeClick en McDonalds belang hechtten aan de (nieuwe) rol van [geïntimeerde] .

2.2.14

Bij brief van 11 januari 2019 heeft de advocaat van Connect met verwijzing naar de in 2.2.4 vermelde bedingen [geïntimeerde] gesommeerd om zijn werkzaamheden voor EyeClick te staken en gestaakt te houden. In deze brief schrijft de advocaat dat [geïntimeerde] op 1 januari 2019 een bedrag van € 25.000,- aan boetes verschuldigd is, te vermeerderen met € 500,- per dag.

2.2.15

In een e-mail van 24 februari 2019 heeft EyeClick verklaard dat haar opzeggingsbrief (zie 2.10) alle redenen voor de opzegging omvat en dat de opzegging niets te maken heeft met [geïntimeerde] “
and his employement for our company which commenced after ending our business relationship with Connect(...)”

De (verdere) beoordeling in hoger beroep

3.1

Connect stelt dat [geïntimeerde] het concurrentie- en relatiebeding (hierna: ‘het concurrentiebeding’) heeft overtreden zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van partijen en heeft in eerste aanleg bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd:

a. [geïntimeerde] te verbieden gedurende één jaar na [datum 5] 2019 direct of indirect voor zichzelf of voor anderen tegen vergoeding of niet in enigerlei vorm werkzaam te zijn in of betrokken te zijn bij of financieel belang te hebben in enige onderneming met activiteiten die zich geheel of gedeeltelijk richten op de markt in de Benelux, Nederland of Duitsland met producten die soortgelijk, aanverwant of concurrerend zijn met die van Connect, op straffe van een dwangsom;

b. [geïntimeerde] te verbieden gedurende 24 maanden na [datum 5] 2019 in enigerlei vorm direct of indirect zakelijk contact te onderhouden met de relaties van Connect, waaronder McDonalds en EyeClick, op straffe van een dwangsom;

c. [geïntimeerde] te gebieden alle materialen, producten, bedrijfsgegevens, bedrijfseigendommen die hij van Connect onder zich heeft terug te geven, op straffe van een dwangsom;

d. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan Connect van een voorschot op de aan Connect verbeurde boetes tot een bedrag van € 50.000,00;

e. veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2

De vorderingen van Connect zijn afgewezen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat tussen partijen een concurrentiebeding (waaronder ook een relatiebeding wordt verstaan) geldt omdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per [datum 3] 2015 is beëindigd en vervolgens weer hervat, waardoor het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeengekomen had moeten worden. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] jegens Connect onrechtmatig heeft gehandeld. De vorderingen die hiermee verband houden zijn afgewezen. Omdat Connect niet concreet heeft gemaakt van welke bedrijfseigendommen zij teruggave verlangt en [geïntimeerde] heeft betwist dat hij nog bedrijfseigendommen in zijn bezit heeft, is de vordering die hierop betrekking heeft eveneens afgewezen. De vorderingen die betrekking hebben op verbeurde boetes zijn ook afgewezen aangezien onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] boetes heeft verbeurd. Connect is veroordeeld in de proceskosten in conventie.

3.3

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie een aantal tegenvorderingen ingesteld, die door de voorzieningenrechter zijn afgewezen, en hij is veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Hiertegen heeft hij geen (incidenteel) appel ingesteld, zodat het hof hierover geen oordeel behoeft te geven. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie – onder de voorwaarde dat zou worden geoordeeld dat tussen partijen nog een concurrentiebeding bestaat – primair verzocht om schorsing, subsidiair om gedeeltelijke schorsing van het concurrentiebeding, en meer subsidiair om een voorschot op de vergoeding ex. art. 7:653 lid 5 BW. Aan deze vorderingen is de voorzieningenrechter niet toegekomen omdat de voorwaarde niet was vervuld.

3.4

In hoger beroep heeft Connect in de appeldagvaarding een aantal ongenummerde grieven gericht tegen het vonnis van de voorzieningenrechter en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis. Haar eis heeft zij in hoger beroep in die zin gewijzigd, dat zij niet langer veroordeling tot betaling van een concreet bedrag ter zake van verbeurde boetes vordert, maar het hof verzoekt om [geïntimeerde] te veroordelen tot het betalen van een voorschot op de aan Connect verbeurde boetes, tot een bedrag door het hof in goede justitie te bepalen.

3.5

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

3.6

Nu de looptijd van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst geldt voor een periode van één jaar na het einde van de overeenkomst en het dienstverband van [geïntimeerde] per [datum 5] 2019 is geëindigd, is de looptijd van het concurrentiebeding – er veronderstellenderwijs van uitgaande dat dit nog van kracht is – nog niet verstreken en heeft Connect ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang bij de vordering tot naleving van dit beding, gelet op de door haar gestelde overtreding van het concurrentiebeding door [geïntimeerde] . In gelijke zin moet worden geoordeeld met betrekking tot het gevorderde verbod contact te onderhouden met relaties van Connect. Het gevorderde voorschot op de verbeurde boetes zal worden afgewezen aangezien Connect niet heeft onderbouwd welk spoedeisend belang zij heeft bij toewijzing van deze vordering.

3.7

Het hof zal ten eerste de grieven behandelen die zich richten tegen het oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per [datum 3] 2015 is geëindigd, korte tijd onderbroken is geweest en daarna weer is hervat, waaraan de voorzieningenrechter vervolgens de conclusie heeft verbonden dat het concurrentiebeding toen weer opnieuw schriftelijk overeengekomen had moeten worden. Het hof is van oordeel dat deze grieven slagen. Hiertoe is het volgende redengevend.

3.8

Connect heeft op een aantal feiten en omstandigheden gewezen ter onderbouwing van haar stellingen dat (a) van een einde van de arbeidsovereenkomst nimmer sprake is geweest en (b) partijen in de loop van juli 2015 afspraken hebben gemaakt met als strekking dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] niet zou eindigen en hij bij Connect in dienst zou blijven. Deze feiten en omstandigheden zijn door [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende weersproken. Het gaat onder meer om het navolgende:

[geïntimeerde] is niet werkloos geweest, hij is niet uit dienst gemeld bij het UWV noch bij de pensioenverzekeraar en hij heeft evenmin een werkloosheidsuitkering toegekend gekregen;
zijn salaris en emolumenten zijn na [datum 3] 2015 doorgelopen;
[geïntimeerde] heeft zijn auto van de zaak, zijn telefoon en zijn laptop behouden;
zijn e-mailaccount is ook na [datum 7] 2015 actief gebleven;
anders dan in de vaststellingsovereenkomst staat, is er geen vakantiegeld noch salaris afgerekend en zijn er evenmin vakantiedagen afgerekend.

3.9

Door Connect is bovendien in hoger beroep een aantal e-mails in het geding gebracht van het e-mail account van [geïntimeerde] , waaruit blijkt dat door [geïntimeerde] zakelijke e-mails zijn verzonden op de dagen waarvan hij in eerste aanleg heeft gesteld dat sprake was van een onderbreking van zijn arbeidsovereenkomst: [dag 1] , [dag 2] , [dag 3] , [dag 4] , [dag 5] , [dag 7] en [dag 8] 2015 ( [dag 6] 2015 was een zondag). [geïntimeerde] heeft in hoger beroep ten aanzien van deze e-mails aangevoerd dat het slechts een gering aantal e-mails betreft terwijl hij normaliter circa 30 tot 40 e-mails verstuurde, maar ook het versturen van een gering aantal e-mails is niet goed verenigbaar met een onderbreking van het dienstverband zoals door [geïntimeerde] gesteld.

3.1

Voorts heeft Connect gewezen op een e-mail van [datum 8] 2015, waarin [X] schrijft aan [naam medewerker] : “Denk dat [voornaam geïntimeerde] [ [geïntimeerde] , hof] wel blijft :) heb hem net aan de lijn gehad en een goed gesprek gehad. Maandag verder”. Ook dit ondersteunt de stelling van Connect dat, niettegenstaande de aanvankelijke opstelling van Connect, na telefonisch contact tussen [X] en [geïntimeerde] op [datum 8] 2015, gevolgd door een persoonlijk gesprek op [datum 9] 2015, is afgesproken om met elkaar verder te gaan.

3.11

Tegenover alle feiten en omstandigheden die Connect heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat van een onderbreking van de arbeidsovereenkomst geen sprake is geweest, heeft [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen en is gevolgd door een nieuwe arbeidsovereenkomst.

3.12

Gelet op het voorgaande acht het hof evenmin aannemelijk dat partijen, zoals [geïntimeerde] stelt, de arbeidsovereenkomst door middel van een vaststellingsovereenkomst hebben beëindigd. In het licht van het eerder overwogene komt onvoldoende betekenis toe aan de omstandigheid dat Connect per e-mail van [datum 2] 2015 een vaststellingsovereenkomst aan [geïntimeerde] heeft toegezonden, waarin een beëindiging van het dienstverband per [datum 3] 2015 stond (en verval van het concurrentiebeding). Dat geldt ook indien ervan uitgegaan zou worden dat [geïntimeerde] dit stuk heeft ondertekend. Connect heeft gesteld dat haar bedoeling met de toezending van de vaststellingsovereenkomst was om daarover met [geïntimeerde] in overleg te treden. Zij wijst er op dat in de begeleidende mail om dit overleg wordt gevraagd en dat de overeenkomst niet door haar is ondertekend. Daar komt bij dat [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat er nooit meer is gesproken over de vaststellingsovereenkomst nadat hij deze – naar eigen zeggen, Connect heeft dit betwist – op het bureau van [X] had neergelegd. Ook heeft hij verklaard dat hij nimmer een door Connect ondertekend exemplaar van de vaststellingsovereenkomst retour heeft ontvangen. Zoals hiervoor is geoordeeld heeft [geïntimeerde] in de periode eind juli/begin augustus 2015 meerdere zakelijke e-mails verzonden. Dat de activiteiten van [geïntimeerde] die uit die mails blijken zien op coulance en niet op het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden is onvoldoende onderbouwd. Het hof acht op grond van een en ander aannemelijk dat de vaststellingsovereenkomst in de rechtsverhouding tussen partijen geen enkele betekenis heeft gehad. Het verweer van [geïntimeerde] dat hij er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat zijn concurrentiebeding niet langer van kracht was, snijdt daarom geen hout.

3.13

Waarom het feit dat in voornoemde vaststellingsovereenkomst in [maand] 2015 (volgens [geïntimeerde] op eigen initiatief van Connect) was bepaald dat het concurrentiebeding tussen partijen zou komen te vervallen, zou moeten leiden tot de conclusie dat Connect er in het kader van de beëindiging van het dienstverband van [geïntimeerde] per [datum 5] 2019 geen belang (meer) bij heeft om [geïntimeerde] aan zijn concurrentiebeding te houden, valt naar het oordeel van het hof niet in te zien en heeft [geïntimeerde] niet verder onderbouwd. Het is voldoende aannemelijk dat de situatie die zich in juli 2015 voordeed – toen [geïntimeerde] nog maar net een jaar in dienst was en hij tien dagen gedetineerd was – onvergelijkbaar is met de situatie vanaf [datum 5] 2019, toen [geïntimeerde] bijna vijf jaar in dienst was van Connect als [functienaam] .

3.14

De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de vordering van Connect strekkende tot nakoming door [geïntimeerde] van het concurrentiebeding (en relatiebeding) in beginsel toewijsbaar is. De voorwaarde waaronder de vorderingen van [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie zijn ingesteld is daarom vervuld, zodat het hof daarover alsnog moet oordelen. [geïntimeerde] vordert bij wijze van voorwaardelijke eis in reconventie de schorsing van het beding. Lid 3 van artikel 7:653 BW geeft de rechter de mogelijkheid een beding zoals hier aan de orde, geheel of gedeeltelijk te vernietigen indien, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld. De bodemrechter dient te zijner tijd een afweging te maken tussen het recht van [geïntimeerde] op vrije arbeidskeuze enerzijds en het belang van Connect bij handhaving van het overeengekomen beding anderzijds. Het hof dient dus te beoordelen hoe de bodemrechter naar verwachting deze belangen van Connect en van [geïntimeerde] tegen elkaar zal afwegen.

3.15

Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat Connect een zwaarwegend belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. [geïntimeerde] is – anders dan hij in het kader van zijn opzegging per [datum 5] 2019 aanvankelijk aan Connect heeft meegedeeld – aansluitend aan zijn vertrek bij Connect werkzaamheden als zelfstandige gaan verrichten voor EyeClick. Er is sprake van directe concurrentie omdat de klanten die Connect in het kader van de samenwerkingsovereenkomst jarenlang ten behoeve van EyeClick heeft bediend, in het vervolg rechtstreeks door EyeClick worden bediend (met behulp van [geïntimeerde] ). Het gaat dan vooral over McDonalds vestigingen. [geïntimeerde] was het aanspreekpunt voor deze klanten bij Connect. Connect heeft onweersproken gesteld dat EyeClick haar belangrijkste en grootste relatie/leverancier was en dat 80% van de omzet van Connect werd gegenereerd bij McDonalds vestigingen. EyeClick heeft kort voordat de arbeidsovereenkomst tussen Connect en [geïntimeerde] is geëindigd de samenwerking met Connect beëindigd (op [datum 10] 2018). Aangenomen moet worden dat [geïntimeerde] vanuit zijn positie als [functienaam] beschikt over zodanige kennis en ervaring dat hij EyeClick een belangrijk voordeel kan geven in de concurrentie met Connect. Daarbij valt te denken aan klantcontacten, strategieën van Connect en gegevens rond prijsstelling. Dit rechtvaardigt het oordeel dat Connect een zwaarwegend belang heeft bij bescherming van haar handelsdebiet door middel van handhaving van het concurrentieding.

3.16

Hieraan kan onvoldoende afdoen dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat hij een forse positieverbetering heeft gerealiseerd door als zelfstandige verder te gaan ten behoeve van EyeClick (zowel financieel als wat betreft de markt die hij bedient). Het belang van Connect om zich te beschermen tegen dergelijke concurrentie dient in de gegeven omstandigheden zwaarder te wegen. Ook het verweer van [geïntimeerde] dat toewijzing van de vordering van Connect er niet toe zal leiden dat Connect EyeClick als opdrachtgever terug krijgt, omdat EyeClick de samenwerking met Connect heeft beëindigd vanwege (kort gezegd:) ontevredenheid, kan niet slagen. Ook als er van uit wordt gegaan dat de door [geïntimeerde] gestelde reden van beëindiging van de samenwerking juist is – Connect heeft dit betwist en stelt dat EyeClick de samenwerking heeft beëindigd omdat zij met behulp van de kennis en kunde van [geïntimeerde] de werkzaamheden ten behoeve van McDonalds goedkoper zelf kan uitvoeren – dan brengt dit nog niet mee dat de belangenafweging in het voordeel van [geïntimeerde] dient uit te vallen. In dit verband acht het hof ook van belang dat [geïntimeerde] niet afhankelijk is van het verrichten van concurrerende werkzaamheden voor zijn levensonderhoud. Hij heeft immers ook een baan bij Sharp gevonden per [datum 5] 2019, waarvan niet gesteld noch gebleken is dat hij daarmee in overtreding van zijn concurrentiebeding zou handelen.

3.17

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat het niet in de lijn der verwachting ligt dat de bodemrechter op grond van een belangenafweging te zijner tijd het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen. Gelet op de schending van het concurrentiebeding van [geïntimeerde] door zijn werkzaamheden ten behoeve van EyeClick, de grootste en belangrijkste opdrachtgever van Connect tot [datum 10] 2018, ziet het hof ook geen aanleiding om het concurrentiebeding zodanig te schorsen dat het [geïntimeerde] toegestaan zal zijn om werkzaamheden voor EyeClick te verrichten en uit dien hoofde zakelijk contact te onderhouden met McDonald’s. Evenmin ziet het hof aanleiding om aan [geïntimeerde] een voorschot toe te kennen op de vergoeding ex art. 7:653 lid 5 BW. Voor toekenning van deze vergoeding is vereist dat het beding [geïntimeerde] in belangrijke mate belemmert en het hof acht niet aannemelijk dat de bodemrechter tot die conclusie zal komen, reeds gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld over de baan die [geïntimeerde] aansluitend aan zijn dienstverband had gevonden bij Sharp. De voorwaardelijke vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie zullen derhalve worden afgewezen.

3.18

Het hof zal de vorderingen van Connect ten aanzien van het concurrentiebeding op na te melden wijze toewijzen. Aan de veroordeling van [geïntimeerde] tot naleving van het beding zal het hof een dwangsom verbinden van € 5.000,- voor iedere overtreding, te vermeerderen met € 500,- per dag dat een overtreding voortduurt, met een maximum van € 100.000,-. De vordering sub b - het verbod om gedurende 24 maanden na [datum 5] 2019 in enigerlei vorm zakelijk contact te onderhouden met relaties van Connect, waaronder McDonald’s en EyeClick – zal ook worden toegewezen, gelet op de duur van het tussen partijen overeengekomen relatiebeding. Ook hiervoor geldt de genoemde dwangsom.

3.19

De vordering die ziet op teruggave van ‘alle materialen, producten, bedrijfsgegevens en de bedrijfseigendommen die Van Morselaar van Connect onder zich heeft’ is door de voorzieningenrechter afgewezen, omdat Connect niet concreet heeft gemaakt van welke eigendommen zij teruggave verlangt en [geïntimeerde] heeft betwist dat hij nog bedrijfseigendommen in zijn bezit heeft. Ook het hof ziet geen aanleiding om deze vordering toe te wijzen. Tijdens de comparitie van partijen is besproken dat Connect enerzijds stelt dat [geïntimeerde] bepaalde informatie in de bestanden van Connect heeft verwijderd, maar dat zij anderzijds deze informatie/de verwijderde bestanden – de op pagina 5 en 6 van de aantekeningen van Connect weergegeven opdrachten – wel heeft weten terug te halen. Welk belang zij nu nog heeft bij het retourneren van deze informatie is het hof niet duidelijk geworden. Connect heeft gesteld dat zij graag wil weten of de opdrachten ook zijn uitgevoerd door EyeClick. Hoe Connect dit door het retourneren van de genoemde gegevens zal kunnen vaststellen is door Connect niet nader toegelicht. Bovendien valt niet in te zien hoe [geïntimeerde] de bedrijfsgegevens die hij naar zichzelf heeft gemaild kort voorafgaande aan zijn indiensttreding bij EyeClick zou moeten ‘terugbezorgen’ aan Connect en ook dit heeft Connect ook niet verder onderbouwd.

3.2

De slotsom luidt dat de grieven van Connect voor zover deze zien op de afwijzing van de vorderingen ter zake van het concurrentie- en relatiebeding slagen. Ditzelfde geldt voor de grief over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep wordt [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij beschouwd en dient hij daarom te worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

3.21

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, met uitzondering van de oordelen in onvoorwaardelijke reconventie, en het hof zal op na te melden wijze opnieuw rechtdoen.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter Rotterdam van 13 maart 2019, met uitzondering van de beslissingen in onvoorwaardelijke reconventie;

en in zoverre
opnieuw rechtdoende:

a. verbiedt [geïntimeerde] gedurende één jaar na [datum 5] 2019 direct of indirect voor zichzelf of voor anderen tegen vergoeding of om niet in enigerlei vorm werkzaam te zijn in of voor of betrokken te zijn bij of financieel belang te hebben in enige onderneming met activiteiten die zich geheel of gedeeltelijk richten op Benelux/Nederlandse/Duitse markt die soortgelijk of aanverwant of concurrerend zijn met die van Connect, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere overtreding van dit verbod, te vermeerderen met € 500,- per dag dat een overtreding voortduurt, met een maximum van € 100.000,-;

b. verbiedt [geïntimeerde] gedurende twee jaar na [datum 5] 2019 in enigerlei vorm direct of indirect zakelijk contact te onderhouden met de relaties van Connect, waaronder McDonald’s en EyeClick, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere overtreding van dit verbod, te vermeerderen met € 500,- per dag dat een overtreding voortduurt, met een maximum van € 100.000,-;

c. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg (in conventie en in reconventie), aan de zijde van Connect begroot op € 2.075,52 aan verschotten (€ 1.992,- aan griffierecht en € 83,52 kosten dagvaarding) en € 980,- aan salaris advocaat;

d. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Connect tot op heden begroot op € 5.465,52 aan verschotten (€ 5.382,- griffierecht en € 83,52 kosten dagvaarding) en € 2.148,- aan salaris advocaat (2 punten tarief II);

e. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, R.S. van Coevorden en R.J.F. Thiessen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.