ECLI:NL:GHDHA:2019:1944

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.251.594/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 7084484 RP VERZ 18-50411

beschikking van 30 juli 2019

inzake

[verzoekster],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster,

hierna te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. M.A.M. Lem te Breda,

tegen

NN Insurance Personeel B.V.,

gevestigd te Den Haag,

verweerster,

hierna te noemen: NN,

advocaat: mr. C.I. Gofferjé te Den Haag.

1.Het geding

Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 19 december 2018, is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter Den Haag van 25 oktober 2018. NN heeft een verweerschrift ingediend. Op 14 juni 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, gelijktijdig met de behandeling van de zaak met nummer 200.251.611/01 ( [...] /NN), waarbij partijen de zaak door hun advocaten hebben doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid hebben beide partijen nog aanvullende stukken en producties overgelegd. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

2.De feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geding, zodat het hof daar ook van uit zal gaan. Met wat verder nog in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende:

2.1

NN heeft werknemers in dienst ten behoeve van de in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen van de naamloze vennootschap NN Group N.V. (hierna: NN Group). NN Group is onderdeel van bank en verzekeraar Internationale Nederlanden Groep en verricht onder haar eigen naam (waarbij NN staat voor Nationale Nederlanden) verzekeringsactiviteiten.

2.2.

[verzoekster] , geboren op [datum 1] 1966, is op [datum 2] 1998 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) NN. Zij is in diverse functies voor NN Group en haar rechtsvoorgangers werkzaam geweest. Van 2013 tot [datum 3] 2017 is zij werkzaam geweest als [functienaam 1] (Financiële Administratieve Organisatie) op de afdeling Reporting Centre/Service Center Finance/Information Management (SCF/IM). Dit betrof een functie in schaal 11. Haar salaris bedroeg, inclusief additionele componenten, € 7.983,- bruto per maand. Daarnaast profiteerde zij van personeelscondities voor bank- en verzekeringsproducten van NN Group.

2.3.

Op 2 februari 2017 heeft NN Group de daartoe geëigende ondernemingsraad advies gevraagd in verband met een voorgenomen reorganisatie binnen het Service Centre Finance van NN Group per, uiterlijk, 31 maart 2017. In de adviesaanvraag is vermeld dat de afdeling SCF/IM en de afdeling SCF/FAS komen te vervallen en dat een nieuw team “Reporting Centre/SCF/Financial Applications Management” wordt opgericht. De adviesaanvraag noemt hiervoor als beweegredenen, kort gezegd, (1) de veranderende (interne) klantbehoefte waardoor de werkzaamheden veranderen en de focus verschuift naar meer analyses, (2) de toenemende focus op security als gevolg van externe ontwikkelingen op het gebied van cybercrime en internetfraude, (3) de migratie van het grootboek van FAR naar SAP (FiCo) waardoor de werkzaamheden bij FAS zullen afnemen en bij IM zullen toenemen, en het team FAS nog slechts uit 5 medewerkers zal bestaan, (4) het voorkomen van dubbel werk door het instellen van een duidelijk aanspreekpunt voor de klant en (5) een verhoogde waarborging van de continuïteit omdat er gewerkt gaat worden in één team met vier aandachtsgebieden, Sap ERP, Payments, Sap BW en Generic/FRR/Security. De nieuwe organisatie met de specifieke aandachtsgebieden is – aldus de adviesaanvraag – gebaseerd op klanten en processen en vindt zijn aanleiding in een versterkte klantfocus, een steeds complexer wordende omgeving, ontwikkelingen van buitenaf op het gebied van security. Dat vereist andere competenties en hoge eisen aan medewerkers ten aanzien van klantgerichtheid, creativiteit, aanpassingsvermogen, vakgerichtheid/marktgerichtheid en organisatiesensitiviteit. Volgens de adviesaanvraag wijzigt ten gevolge van de reorganisatie de functie van [functienaam 1] , de functie waarin [verzoekster] werkzaam was. Er ontstaat een nieuwe functie [functienaam 2] . De adviesaanvraag vermeldt dat medewerkers van wie de functie wijzigt, voor de nieuwe functies door het management kunnen worden geselecteerd op basis van geschiktheid. Daartoe vindt een interessepeiling plaats en worden selectiegesprekken gevoerd. waarna het finale oordeel volgt door management en HR.

2.4

In verband met de adviesaanvraag heeft de ondernemingsraad een externe expert functiewaardering ingeschakeld, de heer [X] (adviseur Functiewaardering en Benchmarking), hierna: [X] . Deze heeft blijkens zijn rapport aan de OR d.d. 24 januari 2017 alle functiewijzigingen genoemd in de adviesaanvraag getoetst. Daarbij is gebruik gemaakt van de oude en de nieuwe functieprofielen, de adviesaanvraag en de informatie van het gesprek met de bestuurder/HR van 20 januari 2017. Getoetst is in welke mate sprake is van (mogelijk) gelijkblijvende functies, hoewel deze in de adviesaanvraag als gewijzigd zijn vermeld. [X] heeft in zijn rapport een kanttekening geplaatst, namelijk dat een deel van de medewerkers de gewijzigde taken al voor een groot deel uitvoert en in feite al op de nieuwe wijze werkzaam is. [X] constateert daarbij dat sprake is van achterstallig onderhoud binnen het functiehuis, omdat de alledaagse praktijk en de toegepaste functieprofielen niet goed meer op elkaar aansluiten.

Ten aanzien van de functie van [functienaam 2] heeft [X] de volgende vergelijking gemaakt:

Oude functie

Nieuwe functie

900119 [functienaam 1] (FS 11)

[functienaam 2] (FS 11)

Punten

Werkzaamheden

Gelijkblijvende resultaatgebieden:

Procesinrichting =>

1. Analyse en ontwerp van processen en performance

Procesinrichting =>

5. Projecten

Functioneel beheer =>

2. Functioneel beheer van de systemen

Gewijzigde/nieuwe resultaatgebieden:

4. Risk en Security Management

Diversen: gesprekspartner externe accountant

Nieuwe competenties:

Klantgerichtheid

Aanpassingsvermogen

Vakgerichtheid/ Marktgerichtheid

Toename niveau van competenties:

n.v.t.

Toename span of attention

n.v.t.

Opleidingsduur:

Minimaal 2 maanden (indicatief)

Bijzondere omstandigheden:

n.v.t.

Totaal

Ter toelichting heeft [X] geschreven:

“Bij de functie [functienaam 1] komen de resultaatgebieden Accounting Rules en Interne Controle slechts beperkt terug in het functieprofiel van de nieuwe functie [functienaam 2] . Wel komen een aantal van de overige resultaatgebieden in aangepaste vorm terug in de nieuwe functie (zie hierboven).

De oude bestaande functie betreft een zware specialist (schaal 11) met grondige kennis op het gebied van Administratieve Organisatie. De nieuwe functie is echter breder, waarbij o.a. extra eisen worden gesteld aan kennis op het gebied van Risk & Security Management.

De nieuwe functievereisten die de functie breder maken en waarbij Risk en Security Management een belangrijk nieuw resultaatsgebied is, rechtvaardigen het hier om te spreken van een gewijzigde functie”.

2.5.

In zijn advies van 7 maart 2017 heeft de ondernemingsraad overwogen:

“Een belangrijk uitgangspunt binnen deze adviesaanvraag is dat er sprake is van een aantal gewijzigde functies. Hierover is discussie geweest met onze externe expert functiewaardering. Dit heeft ertoe geleid dat er sprake was van gewijzigde en niet gewijzigde functies binnen het reorganisatiegebied. De argumentatie voor de gewijzigde functies is met name gericht op de verdere ontwikkeling richting functioneel beheer, verdieping van de vakkennis en van de Risk & Security functie”.

De ondernemingsraad heeft positief geadviseerd onder voorwaarden, waaronder de voorwaarde/afspraak (1) dat het Sociaal Plan NN d.d. 1 januari 2016 - 31 maart 2017 (hierna: het sociaal plan) op de reorganisatie wordt toegepast en de voorwaarde/afspraak (2) dat de ondernemingsraad onderzoek zal laten doen in hoeverre de functie-elementen daadwerkelijk gewijzigd zijn en terecht sprake is van gewijzigde functies. De gestelde voorwaarden inclusief de toepasselijkheid van het sociaal plan zijn door NN Group geaccepteerd. In het sociaal plan is onder meer vermeld dat een beëindigingsvergoeding wordt berekend aan de hand van, kort gezegd, de voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (WWZ) gangbare kantonrechtersformule. Daarbij is bepaald dat in de aldus berekende beëindigingsvergoeding de transitievergoeding is begrepen.

2.6.

[verzoekster] heeft in het kader van de reorganisatie een sollicitatiegesprek gevoerd. Zij heeft vervolgens een brief gedateerd op [datum 4] 2017 van NN ontvangen waarin onder meer het volgende is vermeld:

“
Your job will be either modified materially or terminated. This means your current job will not be a part of the new organisation. In accordance with the Social Plan, a selection procedure has taken place for other jobs. This has not resulted in your being placed in any of these jobs, which means you will become redundant.”

[verzoekster] is met ingang van [datum 3] 2017 boventallig verklaard.

2.7.

Desgevraagd heeft [verzoekster] een toelichting ontvangen op de redenen die er toe hebben geleid dat zij niet is geplaatst, in de vorm van een scoreformulier interessepeiling CFO / SCF (hierna: het kruisjesformulier). Op het kruisjesformulier is aangekruist dat [verzoekster] bij “Vaardigheid / kennis” goed scoort op opleiding en ervaring, voldoende op projectmanagementvaardigheden, voldoende/beneden gemiddeld op communicatieve vaardigheden, en beneden gemiddeld/zwak op leidinggevende vaardigheden. Verder scoort zij goed op de competenties plannen en organiseren, voldoende op vakgerichtheid/ marktgerichtheid, probleemanalyse en oordeelsvorming, klantgerichtheid, creativiteit en aanpassingsvermogen, beneden gemiddeld op samenwerken en beneden gemiddeld/zwak op organisatiesensitiviteit. Een en ander is aan [verzoekster] op haar verzoek toegelicht in een gesprek op [datum 5] 2017.

2.8

[verzoekster] heeft daartegen vervolgens, met inachtneming van de regels die in dat verband in het sociaal plan zijn opgenomen, bezwaar gemaakt bij de Werkzekerheidscommissie (WZC), een interne commissie binnen NN Group die bestaat uit (3) werkgevers- en (3) werknemersvertegenwoordigers (dat wil zeggen vertegenwoordigers van vakbonden die betrokken zijn geweest bij het opstellen van het sociaal plan). [verzoekster] heeft onder andere aangevoerd dat NN voorbij is gegaan aan de door [X] in zijn rapport gemaakte kanttekening dat door de medewerkers een deel van de nieuwe functie al wordt uitgevoerd en dat Risk en Security Management en de competenties klantgerichtheid, aanpassingsvermogen en vakgerichtheid/marktgerichtheid al een substantieel deel uitmaken van de huidige functie van [verzoekster] . De WZC heeft aanleiding gezien de functiewijziging nogmaals te laten toetsen door functiewaarderingsspecialisten en heeft daartoe twee deskundigen aangesteld, te weten de heer [R] van vakorganisatie FNV en mevrouw [C] , verbonden aan Korn Ferry Hay Group. De deskundigen hebben aan de WZC advies uitgebracht. Blijkens hun advies hebben zij daarbij onder andere acht geslagen op het bezwaarschrift van [verzoekster] , de functiebeschrijvingen van de oude en de nieuwe functie, de rapportages van de NN- en OR-functiedeskundige, de adviesaanvraag, een organisatieschema, beoordelingsformulieren van verschillende jaren en een beschrijving van de competentie ‘klantgerichtheid’. Verder heeft een interview plaatsgevonden met [verzoekster] en [...] , met de managers SCF en Information Management, de HR manager en de NN functiedeskundige. Er is vervolgens een functievergelijking gemaakt met behulp van de tool ‘Vaststelling niet gelijkblijvende functie’ Nationale Nederlanden. Dit heeft geleid tot het navolgende schema.

Oude werkzaamheden [functienaam 1] (FS 11)

Nieuwe functie

[functienaam 2] (FS 11)

Beoordeling

Punten volgens hulpmiddel

Huidige werkzaamheden

Nieuwe werkzaamheden/ resultaatsgebieden

Percentage van nieuwe taken in oude functie al uitgevoerd*) Gemiddeld 69%, dus 31% gewijzigd

Volgen van ontwikkelingen en inrichting nieuw processen voor het aangewezen expertise gebied (bijvoorbeeld nieuw autorisatieproces)

1. Analyse en ontwerp van processen en performance (data analytics) voor het toegewezen gebied (bijvoorbeeld alle betalingsverkeersystemen)

25%

Continuity Management

2. Functioneel Beheer van de systemen

100%

Maken van een plan voor Security, Risk en FRR

3. Beleidsontwikkeling

50%

Inrichten fraude proces

4. Risk en security management

90%

Uitvoeren van projecten, bijvoorbeeld implementatie autorisatie proces

5. Projecten

80%

Inhoudelijke aansturing/coaching van medewerkers

6. Diversen inhoudelijke aansturing/ coaching medewerkers en gesprekspartner

70%

Totaal werkzaamheden

Nieuwe competenties

Aanpassingsvermogen

Nieuw toegevoegde competenties

Toename niveau van competentie:

Klantgerichtheid

De functiehouders werden al beoordeeld op klantgerichtheid/ klanttevredenheid, getuige ook de resultaatafspraak/doelstelling: “waar nodig en waar kan ondersteunen van de business in de vraagstelling, ook in de situatie waar de business een (bijzonder) beroep op doet”

Klantgerichtheid – 4

Kent de business van de klant en/of gaat op zoek naar informatie over de (mogelijke) behoeften van de klant. Denkt met de klant mee, vraagt door om het probleem of de behoefte helder te krijgen. Komt met voorstellen die inspelen op de belangen van de klant, levert maatwerk

De mate waarin er iets gevraagd werd van de medewerkers in de oude werkzaamheden schalen wij in op niveau 3 van de competentie/ deels niveau 4. In de nieuwe functie wordt meer pro-activiteit gevraagd, derhalve toch zwaarder niveau gevraagd.

Toename Span of attention

Verantwoordelijk voor een bepaald expertise gebied(en), inclusief het beleid en projecten, bijvoorbeeld continuity management en /of risk management

Volledige verantwoordelijkheid voor een groep van systemen (incl apps) en ketenbreed, d.w.z. zowel continuity management, als alle andere aandachtsgebieden, bijvoorbeeld change management en service level management

Werkzaamheden in de oude functie waren gericht op expertise gebieden. In de nieuwe functie gericht op alle processen binnen een groep van systemen, incl aansturing team

Opleidingsduur

1-2 maanden (indicatief)

Kennis verhogen van de expertise gebieden die in de huidige werkzaamheden minder gevraagd werden (bijv analyses, projectleider complexe projecten, uitdragen van het security beleid)

Bijzondere omstandigheden:

Totaal

n.v.t.

*) 100% betekent dat alle werkzaamheden in nieuwe functie al uitgevoerd werden.

Met behulp van deze vergelijking heeft de WZC op grond van het totaal aantal punten (9) geconcludeerd dat (net) sprake is van een gewijzigde functie.

Verder hebben [R] en [C] een functievergelijking gemaakt met behulp van de UWV toets op inhoudelijke vergelijkbaarheid en is het volgende schema opgesteld.

Functie-inhoud

Taken (activiteiten en handelingen)

- De werkzaamheden waren in de oude organisatie vooral gericht op continuity management en/of risk en security management

- In de nieuwe situatie kantelt de aandacht naar keten brede verantwoordelijkheid, daarbij ook werkend als team coördinator. Er moeten verbeteringsvoorstellen m.b.t. complexe(re) systemen/processen worden gepresenteerd en er moet ook aan complexe(re) projecten leiding worden gegeven

- De werkzaamheden blijven in de nieuwe functie voor een groot deel gelijk aan de werkzaamheden in de oude functie

Resultaten (output / kwaliteiten / prestatie)

-Voor een klein gedeelte zal er een verbreding optreden (bijv. diepere analyses en leiden complexe projecten)

Vergelijkbaar: deels

Vaardigheden en kennis

Kennis

- In de nieuwe situatie zal meer kennis noodzakelijk zijn voor het maken van diepere analyses en het adviseren hierover

Vaardigheden

- In de nieuwe situatie zal de functiehouder meer complexe(re) projecten gaan leiden, waarvoor andere vaardigheden noodzakelijk zijn. Daarnaast dient de functiehouderzorg te dragen voor het uitdragen van securitybeleid. Deze vaardigheden vereisen ervaring.

Vergelijkbaar: nee

Competenties

Competenties (waarneembaar effectief gedrag)

- De competenties in beide functies zijn grotendeels gelijk, maar een essentieel verschil is dat in de nieuwe functie een aanpassingsvermogen vereist. De competentie klantgerichtheid/klanttevredenheid dient op de hogere niveau te worden uitgeoefend.

Vergelijkbaar: deels

Omstandigheden

- Beide functies worden onder dezelfde omstandigheden uitgeoefend

Uitkomst

Vergelijkbaar: nee

De toepassing van dit beslisschema leidt de deskundigen tot de conclusie dat de functies niet uitwisselbaar zijn. Het verschil in functie-inhoud, maar met name de diepere kennis en andere vaardigheden die vereist zijn, zijn volgens hen een bepalende factor.

2.9

In haar einduitspraak van 22 november 2017 heeft de WZC de bezwaren van [verzoekster] ongegrond verklaard.

2.10.

NN heeft aan [verzoekster] bericht tot een einde van het dienstverband te willen komen. Partijen zijn in overleg getreden en dat heeft geresulteerd in overeenstemming tussen partijen. Van de kant van [verzoekster] is daarbij een juridisch adviseur betrokken geweest en vertegenwoordigers van [verzoekster] hebben met NN over een regeling gecorrespondeerd. Zij zijn het eens geworden over de materiële voorwaarden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarbij [verzoekster] zich het recht heeft voorbehouden aanspraak te maken op aanvullende schadevergoeding als gevolg van onterecht verlies van haar dienstbetrekking.

2.11.

Bij brief van 2 februari 2018 heeft [verzoekster] NN aansprakelijk gesteld voor schade die zij als gevolg van het toerekenbaar te kort schieten door NN in de nakoming van de arbeidsovereenkomst stelt te hebben geleden en nog zal lijden.

2.12.

De arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en NN is per [datum 6] 2018 beëindigd. Aan [verzoekster] is in verband hiermee de op het sociaal plan gebaseerde beëindigingsvergoeding uitbetaald (€ 171.608,- bruto).

3.Het geschil

3.1

In eerste aanleg heeft [verzoekster] de kantonrechter verzocht – kort gezegd – voor recht te verklaren dat NN toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst (ex artikel 7:686 BW) door hem zonder wettelijke grondslag eenzijdig zijn werkzaamheden te ontnemen, en dat NN verplicht is de schade van [verzoekster] te vergoeden. Verder heeft [verzoekster] verzocht voor recht te verklaren dat de schade berekend moet worden ervan uitgaande dat [verzoekster] na [datum 6] 2018 nog 8,15 jaar in dienst van NN zou zijn gebleven. Tot slot heeft [verzoekster] verzocht NN te veroordelen tot betaling van € 945.034,39 bruto met rente en tot betaling van alle kosten van rechtsbijstand en de proceskosten. NN heeft hiertegen verweer gevoerd.

3.2

De kantonrechter heeft de verzoeken van [verzoekster] afgewezen. Zij heeft daartoe – kort gezegd – overwogen dat uitgangspunt van de WWZ is dat de arbeidsovereenkomst niet ten einde behoort te komen als er geen voldragen ontslaggrond is. [verzoekster] heeft ingestemd met het einde van de arbeidsovereenkomst en de wettelijke bedenktijd laten verstrijken. Daardoor heeft geen preventieve toets plaatsgevonden en is geen oordeel geveld over de toekenning van een billijke vergoeding. Naar het oordeel van de kantonrechter omzeilt [verzoekster] het systeem van de WWZ – dat als een lex specialis is te beschouwen van artikel 6:265 BW – door vervolgens in een op artikel 6:265 BW gebaseerde schadevergoedingsprocedure de vraag voor te leggen of er een voldragen ontslaggrond is en een additionele vergoeding te vorderen. [verzoekster] had haar bezwaren tegen het einde van de arbeidsovereenkomst aan de orde moeten stellen in de procedure waarin de ontslaggronden worden getoetst en een billijke vergoeding kan worden toegekend. De mogelijkheid om, met voorbijgaan aan de in de WWZ opgenomen vervaltermijnen voor het indienen van een verzoek om een billijke vergoeding, alternatieve vorderingen in te dienen, verdraagt zich in beginsel niet met de uitgangspunten van de WWZ, aldus de kantonrechter.

3.3

[verzoekster] is het niet met deze beslissing eens. Zij heeft zes grieven gericht tegen de beschikking van de kantonrechter en verzoekt in hoger beroep, kort samengevat, vernietiging van de beschikking en alsnog toewijzing van zijn verzoeken, met veroordeling van NN in de proceskosten in beide instanties. NN heeft de grieven bestreden.

4.De beoordeling van het hoger beroep

4.1

De grieven richten zich tegen afwijzing van de verzoeken van [verzoekster] op de door de kantonrechter aanwezig geoordeelde formele gronden. De grieven V en VI richten zich in het bijzonder tegen de overwegingen van de kantonrechter zoals hierboven onder 3.2 verkort weergegeven. Deze grieven slagen. Daartoe overweegt het hof het volgende. Onder de WWZ kunnen ingevolge het bepaalde van artikel 7:670b BW, werkgever en werknemer, zonder tussenkomst van de rechter, de arbeidsovereenkomst beëindigen door middel van een schriftelijke overeenkomst. Er vindt dan geen preventieve toets van de ontslaggronden plaats en evenmin een toetsing of een van de partijen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en of een billijke vergoeding moet worden toegekend. Verder heeft de werknemer alsdan geen recht op een transitievergoeding. Het staat partijen echter vrij zelf een vergoeding overeen te komen. In het onderhavige geval zijn partijen beëindiging van de arbeidsovereenkomst overeengekomen per [datum 6] 2018 onder toekenning aan [verzoekster] van een vergoeding conform het sociaal plan. Verder zijn partijen overeengekomen dat [verzoekster] zich het recht voorbehoudt om in rechte aanspraak te maken op (aanvullende) schadevergoeding als gevolg van het verlies van haar dienstbetrekking. Er zijn geen beperkingen opgenomen voor wat betreft de
grondslagvan de voorbehouden (aanvullende) schadevergoeding. Partijen zijn evenmin overeengekomen dat zij na voldoening van de verplichtingen op grond van de vaststellingsovereenkomst niets meer van elkaar te vorderen hebben.

4.2

Onder deze omstandigheden verzet noch de tekst van de wet, noch de wetsgeschiedenis zich ertegen dat [verzoekster] alsnog in rechte een verzoek tot (aanvullende) schadevergoeding doet, meer in het bijzonder een verzoek dat is gebaseerd op de artikelen 7:686 BW en 7:611 BW. Ook het systeem van de WWZ verzet zich daar niet tegen. Die wet biedt juist de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst te beëindigen door middel van een schriftelijke overeenkomst tussen partijen, waarbij partijen een grote mate van contractsvrijheid hebben. Aan [verzoekster] kan dan ook niet worden tegengeworpen dat zij verweer had moeten voeren in een procedure ex artikel 7:671a of 7:671b BW of zelf een verzoek had moeten indienen op grond van artikel 7:671c BW of (na eventuele opzegging door NN) op grond van artikel 7:681 of 7:682 BW. Dit geldt eens temeer nu NN met het voorbehoud heeft ingestemd. Desgevraagd ter zitting in hoger beroep heeft NN gezegd dat die instemming om pragmatische redenen was zodat zij geen procedure bij het UWV hoefde in te stellen. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, doet aan het vorenstaande niet af dat de wet een vervaltermijn kent voor een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding. De vervaltermijnen van artikel 7:686a lid 4 BW gelden uitsluitend voor de in dat artikellid genoemde procedures en gelden derhalve niet voor de door [verzoekster] ingestelde procedure gebaseerd op de artikelen 7:686 BW en 7:611 BW (Vgl. Hoge Raad 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:404). Van het ‘omzeilen’ door [verzoekster] van het systeem van de WWZ of het ‘creëren van een alternatief om buiten de kaders van de WWZ een additionele vergoeding te incasseren’ is gelet op wat hiervoor is overwogen, geen sprake. De kantonrechter heeft de vorderingen van [verzoekster] dan ook ten onrechte op deze formele gronden afgewezen.

4.3

Het voorgaande betekent dat de grieven V en VI slagen. Bij de bespreking van de grieven I-III heeft [verzoekster] verder geen belang omdat die, indien juist, niet kunnen leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking. Grief IV (over de bewijslast) komt hierna nog aan de orde. Het hof zal ook, in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep, de verzoeken van [verzoekster] en het verweer van NN van de eerste instantie inhoudelijk behandelen.

4.4

[verzoekster] heeft haar verzoeken gebaseerd op de artikelen 7:686 BW (wanprestatie) en 7:611 BW (handelen in strijd met goed werkgeverschap) en gesteld dat NN haar eenzijdig de werkzaamheden behorende bij de functie van [functienaam 1] , zonder redelijke grond, heeft ontnomen. [verzoekster] voert daartoe – kort gezegd - primair aan dat de reden voor de reorganisatie - de migratie van het grootboek van het FAR systeem naar SA FiCo - niet is doorgegaan. Subsidiair stelt zij dat de functies [functienaam 1] en [functienaam 2] uitwisselbaar zijn en [verzoekster] daarom, gelet op het afspiegelingsbeginsel, op die functie geplaatst had moeten worden. Meer subsidiair voert [verzoekster] aan dat NN haar ten onrechte ongeschikt heeft geoordeeld voor (herplaatsing in) de functie van [functienaam 2] . Volgens [verzoekster] is van een voldragen a-grond geen sprake en handelde NN in strijd met artikelen 13 en 9 van de Ontslagregeling. Het hof overweegt als volgt.

4.5

Met grief IV betoogt [verzoekster] dat op NN de bewijslast rust dat sprake was van een voldragen ontslaggrond (de a-grond), omdat zij slechts onder voorbehoud van rechten heeft ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze grief faalt. [verzoekster] vordert – kort gezegd – schadevergoeding wegens wanprestatie/strijd met goed werkgeverschap. Zij legt daaraan ten grondslag dat NN haar zonder geldige reden – dat wil zeggen zonder dat sprake is van een voldragen a-grond en in strijd met de artikelen 13 en 9 van de Ontslagregeling – eenzijdig de overeengekomen werkzaamheden heeft ontnomen. Nu NN deze stellingen betwist, ligt de bewijslast bij [verzoekster] .

Ontbreken reden voor reorganisatie

4.6

[verzoekster] heeft aangevoerd dat de transformatie van het grootboek niet heeft plaatsgevonden en de reden voor de reorganisatie daarom ontbreekt. Hoewel [verzoekster] moet worden nagegeven dat in de adviesaanvraag wordt beschreven dat de
directeaanleiding voor het samenvoegen van de teams de migratie van het grootboek is geweest, kan er niet aan voorbij worden gegaan dat aan de reorganisatie nog vier beweegredenen/ontwikkelingen ten grondslag zijn gelegd, die verkort zijn weergegeven onder 2.3, zodat niet kan worden gezegd dat de migratie van het grootboek de
enigereden voor de reorganisatie was. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat deze vier beweegredenen zich niet hebben voorgedaan, noch dat NN op basis van deze vier beweegredenen in redelijkheid niet tot het besluit tot opheffing/samenvoeging van de teams IM en FAS heeft kunnen komen. De stelling van [verzoekster] dat de (enige) reden voor reorganisatie is komen te ontbreken, is dan ook niet aannemelijk geworden. De vraag of en in hoeverre het wegvallen van de migratie van het grootboek gevolgen heeft voor de inhoud van de (nieuwe) functie van [functienaam 2] en of de functies [functienaam 1] en [functienaam 2] (daardoor) al dan niet uitwisselbaar zijn, komt hierna aan de orde.

Uitwisselbaarheid

4.7

Het hof stelt voorop dat voor de beoordeling van de vraag of de functies [functienaam 1] en [functienaam 2] uitwisselbaar zijn, geldt dat een functie uitwisselbaar is met een andere functie als:

( a) de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en

( b) het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.

Deze factoren worden in onderlinge samenhang beoordeeld (art. 13 Ontslagregeling).

4.8

Het hof leidt uit de toelichting op art. 13 Ontslagregeling af dat het bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies gaat om een objectieve, niet aan een individuele werknemer gekoppelde, vergelijking van de functies. Het gaat er dus niet om hoe een individuele werknemer een functie in de praktijk uitoefent, noch of een bepaalde werknemer zowel de ene als de andere functie kan vervullen. Dat het gaat om de functie en niet om de werknemer, betekent niet dat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties uitsluitend mogen worden vastgesteld aan de hand van de functiebeschrijving, al zal deze beschrijving doorgaans wel een belangrijke bron van informatie zijn. Naast de functiebeschrijving kunnen alle andere omstandigheden van belang zijn die op de gezichtspunten, genoemd in art. 13 Ontslagregeling, een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan.

4.9

NN beroept zich voor wat betreft de niet-uitwisselbaarheid van de beide functies op de het in haar opdracht uitgebrachte interne rapportage van [Y] , adviseur functiewaardering van NN (productie 32) alsmede op de rapportages van de in opdracht van de Ondernemingsraad respectievelijk de WZC ingeschakelde deskundigen [X] respectievelijk [R] (FNV)/ [C] (KF Hay Group) die de functies hebben vergeleken. De deskundigen hebben acht geslagen op de functiebeschrijvingen van de oude en de nieuwe functie en in de rapportage van FNV/Hay is rekening gehouden met wat de feitelijke functievervulling van de oude functie van [functienaam 1] is, dit naar aanleiding van de bij de WZC aangevoerde bezwaren. Uit deze rapportages volgt dat de functie [functienaam 1] gewijzigd is en de functies [functienaam 1] en [functienaam 2] niet uitwisselbaar zijn. Op grond van die uitkomst kon NN zich dan ook jegens [verzoekster] op dat standpunt stellen. Het ligt op de weg van [verzoekster] om aannemelijk te maken dat de rapportages voor wat betreft de inhoud of wijze van totstandkoming niet deugdelijk zijn. Ten aanzien van de door [verzoekster] aangevoerde bezwaren overweegt het hof het volgende.

- Het verwijt van [verzoekster] dat het rapport van [R] (FNV)/ [C] (KF Hay Group) ondeugdelijk of niet objectief zou zijn omdat sprake is van een vaststelling achteraf kan het hof niet volgen en gaat daarom niet op.

- [verzoekster] voert verder aan dat Hay niet objectief zou zijn, maar daartoe is onvoldoende de enkele omstandigheid dat Hay een andere opdracht voor NN zou hebben gekregen, temeer nu de rapportage tot stand is gekomen door de samenwerking tussen [C] van Hay en [R] van de vakbond FNV.

- Het bezwaar dat uit het WZC advies niet blijkt van een correcte juridische toets aan de artikelen 13 en 9 van de Ontslagregeling moet, bij gebreke van een deugdelijke toelichting, worden verworpen. Uit het rapport blijkt immers dat een toets heeft plaatsgevonden op basis van de door NN ontwikkelde vergelijkingstool (waar bij 9 punten of meer geconcludeerd wordt dat sprake is van een gewijzigde functie)
alsmedeeen toets (in hoofdstuk 3) op basis van de UWV-criteria, met dezelfde uitkomst voor beide toetsen. Het verwijt dat
alleende NN tool is gehanteerd, is dan ook ten onrechte. Dat [R] en [C] als functiewaarderingsspecialisten niet tevens jurist zijn doet aan de validiteit van de door hen uitgevoerde toetsen niet af.

- Ook het bezwaar dat de percentages “uit de lucht zijn komen vallen” is onvoldoende onderbouwd. Uit de inleiding van het rapport blijkt immers dat er onder andere interviews met alle betrokkenen, onder wie [verzoekster] en [...] , hebben plaatsgevonden. Bovendien laat [verzoekster] na te stellen en te onderbouwen wat dan wel de juiste percentages zouden moeten zijn en tot welke conclusie dat zou moeten leiden.

- Volgens [verzoekster] blijkt uit het rapport niet dat bij de vergelijking is uitgegaan van de nieuwe situatie
zonderde migratie van het grootboek. [verzoekster] onderbouwt dit echter niet, terwijl uit het rapport evenmin blijkt dat voor de betrokken onderdelen wel is uitgegaan van de aanname dat migratie van het grootboek plaatsvindt dan wel dat dit de betrokken onderdelen heeft beïnvloed. Zoals hiervoor is opgemerkt is de migratie van het grootboek een van de (vijf) genoemde ontwikkelingen die aanleiding zijn geweest voor de reorganisatie/functiewijziging, maar niet de enige. Dat vanwege het achterwege blijven van de migratie van het grootboek ook de focus op analyses en een hoger niveau van de competentie klantgerichtheid aan de nieuwe functie is komen te ontvallen, is dan ook onvoldoende komen vast te staan.

- In het verlengde daarvan kan evenmin worden gezegd dat daarmee alleen de toevoeging van de competentie aanpassingsvermogen is overgebleven. Dat de competentie aanpassingsvermogen van belang is voor de nieuwe functie acht het hof voldoende aannemelijk gelet op de door NN in de adviesaanvraag geschetste ontwikkelingen.

- Dat in het Sociaal Plan is bepaald dat bij een gelijkblijvende functie niettemin rekening kan worden gehouden met een opleiding/inwerktijd van 1-2 maanden, laat onverlet dat [R] en [C] in het kader van hun toets (blijkens hun toelichting) hebben kunnen meewegen dat de nieuwe functie verhoogde kennis vergt van de expertisegebieden die in de oude functie minder gevraagd werden (zoals analyses, projectleider van complexe projecten en het uitdragen van het security beleid), dat daar een indicatieve opleidingsduur van een tot twee maanden aan is gekoppeld en eveneens de toekenning van een (1) punt volgens het hulpmiddel van NN. Het hof ziet dan ook geen noodzaak om deze punten bij de toets door de functiewaarderingsdeskundigen buiten beschouwing te laten. De argumenten dat [verzoekster] een groot aanpassingsvermogen heeft en haar de mogelijkheid gegund had moeten worden de nieuwe functie te proberen, zien op de persoonlijke geschiktheid van [verzoekster] en zijn juist niet van belang voor de vraag naar de uitwisselbaarheid van
functies, zoals volgt uit art. 13 Ontslagregeling en de toelichting daarop.

- Het door [verzoekster] aangehaalde Reorganisatiekader acht het hof hier niet van toepassing, nu dit geldt voor reorganisaties die gerelateerd zijn aan het integratieproces met Delta Lloyd en die zich voordoen op een later tijdstip dan de onderhavige reorganisatie, te weten na 1 september 2017.

Het voorgaande betekent dat de bezwaren van [verzoekster] tegen de rapportages worden verworpen en NN voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat - hoewel sprake is van gelijkwaardige functies (gelet op het niveau van de functie en de beloning in salarisschaal 11) - eveneens sprake is van een gewijzigde functie en de functies niet uitwisselbaar zijn gelet op de gewijzigde functie-inhoud, en vereiste kennis en vaardigheden en competenties (zie hierboven in het bijzonder onder 2.8). Dat de door de ondernemingsraad voorbehouden evaluatie nog immer niet heeft plaatsgevonden, maakt dit niet anders. Nu het bij de functies [functienaam 1] en [functienaam 2] gaat om niet-uitwisselbare functies kan de stelling van [verzoekster] dat NN met de reorganisatie in wezen alleen een kwaliteitsslag heeft willen maken, niet voor juist worden gehouden.

Verplichting tot herplaatsing in de nieuwe functie

4.1

Meer subsidiair heeft [verzoekster] met verwijzing naar artikel 9 van de Ontslagregeling aangevoerd dat NN haar ten onrechte niet herplaatst heeft in de functie van [functienaam 2] . NN heeft zich op het standpunt gesteld dat zij [verzoekster] niet geschikt achtte voor de nieuwe functie en daarom niet tot herplaatsing in de nieuwe functie gehouden was. Uit de toelichting op artikel 9 Ontslagregeling volgt – kort gezegd – dat het aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor het vervullen van de vacature, waarbij hij zijn keuze moet verantwoorden als die ter discussie wordt gesteld. Verder bepaalt deze toelichting dat als een deel van de werkzaamheden van de vervallen functie wordt voortgezet in een andere (niet-uitwisselbare) functie, het in de rede ligt dat de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, als eerste in de gelegenheid wordt gesteld deze functie - na sollicitatie - te aanvaarden. [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat deze toelichting op de Ontslagregeling in redelijkheid zo gelezen moet worden dat een werknemer, wanneer een deel van de oude werkzaamheden worden voortgezet in de nieuwe functie, per definitie als geschikt moet worden beoordeeld, tenzij de werkgever kan bewijzen dat de betrokken werknemer objectief ongeschikt is voor de nieuwe functie, bijvoorbeeld aan de hand van een uitgevoerd assessment.

Het hof is van oordeel dat dit standpunt van [verzoekster] geen steun vindt in de Ontslagregeling of in de toelichting daarop, en evenmin in de Uitvoeringsregels van het UWV die overigens (als beleidsregels van het UWV) voor de rechter niet bindend zijn. Het goed werkgeverschap brengt evenmin mee dat een werkgever een werknemer in beginsel steeds in de nieuwe functie moet plaatsen indien in de nieuwe functie een deel van de werkzaamheden uit de oude functie zijn voortgezet. Ten slotte vindt het standpunt ook geen steun in de met de ondernemingsraad gemaakte afspraken. Uit de adviesaanvraag waar de ondernemingsraad mee heeft ingestemd blijkt immers dat de selectie plaatsvindt naar aanleiding van een interessepeiling en selectiegesprekken waarna het finale oordeel door het management en HR volgt. Ook uit artikel 2.4 van het met de vakorganisaties overeengekomen sociaal plan volgt dat selectie plaatsvindt op basis van geschiktheid.

4.11

Wel moet NN zich kunnen verantwoorden – zo blijkt uit de toelichting op artikel 9 Ontslagregeling - voor het oordeel dat zij [verzoekster] niet geschikt acht voor de nieuwe functie. Dit maakt een toetsing mogelijk of NN bij die oordeelsvorming het beginsel van goedwerkgeverschap in acht heeft genomen en in redelijkheid tot haar oordeel heeft kunnen komen. NN heeft aangevoerd dat [verzoekster] ter voorbereiding op haar selectiegesprek een door NN aangeboden sollicitatietraining heeft gevolgd en dat de plaatsingscommissie na het selectiegesprek van 1 maart 2017 op basis van objectieve criteria heeft geoordeeld dat [verzoekster] niet geschikt is voor (een van) de nieuwe functie(s), omdat haar competenties en vaardigheden niet aansloten bij de gevraagde profielen. Zij verwijst naar het kruisjesformulier (productie 10 bij het verzoekschrift), de toelichting in de notulen van het toelichtingsgesprek van [datum 5] 2017 en het interne advies dat als productie 34 verweerschrift eerste aanleg is overgelegd. Samengevat meent NN dat [verzoekster] tekortschiet op leidinggevende vaardigheden, het element security en de competenties samenwerken en organisatiesensitiviteit. Ook heeft [verzoekster] in het selectiegesprek gezegd zich onvoldoende zeker te voelen voor een managementrol en heeft zij onvoldoende onderbouwing gegeven ten aanzien van haar drijfveren en motivatie voor de nieuwe functie. De selectiecommissie verwacht niet dat [verzoekster] binnen een periode van zes maanden geschikt kan worden gemaakt voor de functie. Het hof is van oordeel dat NN in redelijkheid tot haar beslissing heeft kunnen komen, gelet op de meer objectieve beoordelingscriteria die zij heeft gehanteerd en die daadwerkelijk zijn afgestemd op de nieuwe functievereisten, en de ook aan [verzoekster] verstrekte toelichting dat NN haar onvoldoende geschikt acht ten aanzien van de gewijzigde leidinggevende vaardigheden (voor meer complexe projecten) en in het verlengde daarvan de gewijzigde competenties samenwerken en organisatiesensitiviteit, waarmee NN tot het finale oordeel ‘niet geschikt’ is gekomen. Daarbij geldt dat, hoewel sprake is van een subjectief oordeel van NN over de geschiktheid van [verzoekster] voor de functie van [functienaam 2] , NN bij die beoordeling een grote mate van vrijheid heeft. Niet aannemelijk is geworden dat NN daarbij in strijd met het goed werkgeverschap heeft gehandeld.

Ten slotte

4.12

Uit het bovenstaande volgt dat geen sprake is van wanprestatie van NN jegens [verzoekster] , noch is sprake van handelen in strijd met het goed werkgeverschap. De verzoeken van [verzoekster] zullen worden afgewezen. In zoverre wordt het vonnis van de kantonrechter, zij het op andere gronden, bekrachtigd. [verzoekster] zal als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. In verband met de gelijktijdige mondelinge behandeling van de zaak met nummer 200.251.611/01 ( [...] /NN), zal hier een halve punt voor worden gerekend, zodat het totale puntental voor het liquidatietarief in hoger beroep op 1.5 punt uitkomt.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter Den Haag van 25 oktober 2018;

- veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van NN tot op heden begroot op € 5.270,- aan verschotten en € 1.611,- aan salaris advocaat;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, C.A. Joustra en P.Th. Sick en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep over beëindiging arbeidsovereenkomst en schadevergoeding na reorganisatie

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.Het geding

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het hoger beroep