Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
afdeling civiel recht
zaaknummer: 200.247.866/01
zaaknummer rechtbank: 7143387 \ VV EXPL 18-65
arrest van de meervoudige kamer van 23 juli 2019
inzake
de vennootschap naar Frans recht
WICHARD S.A.S.,
WICHARD S.A.S.,
gevestigd te Thiers (Frankrijk),
appellante,
advocaat: mr. J. Schulp te Amsterdam,
tegen
[naam],
wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Wichard en [geïntimeerde] genoemd.
Wichard is bij dagvaarding van 4 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (locatie Dordrecht) van 6 september 2018, in kort geding gewezen tussen Wichard als eiseres in conventie/verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in (voorwaardelijke) reconventie. De appeldagvaarding, waaraan producties zijn gehecht, bevat vijf grieven.
[geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie van antwoord, met producties, genomen.
Partijen hebben ter zitting van 7 juni 2019 hun standpunten doen toelichten door hun hiervoor genoemde advocaten, die daarbij gebruik hebben gemaakt van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij die gelegenheid een nadere productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1 (1.1 t/m 1.8) de feiten vastgesteld die bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
In 2004 is [geïntimeerde] een schriftelijke arbeidsovereenkomst aangegaan. Daarin is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“The undersigned:
1. Wichard SA (…)
and
2. Mr. [geïntimeerde] (…)
Agree to have entered into an employment agreement effective 1st of January 2004 for the position of Benelux sales manager
to be governed by the terms and conditions set forth herein below.
(…)
Article 2. Job Description
1 The employee shall hold the position of Benelux sales manager for the Wichard group activity. Nevertheless he could have to work with and in other countries as Germany and Scandinavia or other European countries.
(…)
Article 15. Non-competition and Relations clause
1 For the term of the employment and for a period of two years after termination thereof, the employee shall not in any way, directly or indirectly, establish, operate, operate together with any third party or have any third party operate, work, as an employee or otherwise, paid or unpaid, at or on behalf of, or participate in any business which is identical, similar, or related to that of the employer in Europe without the consent of the employer.
2 Without the written consent of the employer, the employee shall not, for a period of two (2) years after termination of the employment, perform any work, either as an employee of any third party or independently, on behalf of any companies, individuals or institutions which at the time of or during the year preceding termination of the employment are or were relations of the employer or its affiliates, or on behalf of any companies, individuals or institutions who have worked together with the employer or its affiliates in any way whatsoever.
3 Furthermore, unless with the written consent of the employer, the employee may not, for a period of two (2) years after termination of the employment agreement, be employed by, or in any way related to any companies, individuals or institutions on whose behalf the employee has performed work during his employment with the employer.
Article 16. Breach
1 In the event of breach of the obligations set forth in articles 11, 12, and 13, the employee shall forfeit on behalf of the employer an immediately payable penalty in the amount of EUR 12,000 for each such breach, and EUR 5,000 for each day that such breach continues. (…)”
Onderaan het eerste blad van de arbeidsovereenkomst staat vermeld:
“S.A.S. au Capital de 987.500 € - R.C.S. Thiers B 745 480 178 – APE 284 A – SIRET 745 480 178 000 29”
Bij brief van 28 maart 2018 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst opgezegd. Sinds 1 juli 2018 is hij werkzaam bij Selden Nederland B.V. (hierna: Selden) in de functie van General Manager, en daarbij als statutair directeur ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.
3.Beoordeling
3.1.
In eerste aanleg vorderde Wichard bij wijze van voorlopige voorziening, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding en relatiebeding en diens veroordeling zich met onmiddellijke ingang te onthouden van elk doen en nalaten in strijd daarmee en, meer in het bijzonder, zijn werkzaamheden voor Selden met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden gedurende de resterende looptijd van het concurrentiebeding, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere overtreding, te vermeerderen met € 10.000,- per dag dat een overtreding voortduurt, met een maximum van € 500.000,-. Daarnaast vorderde Wichard veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot op verbeurde boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding (met rente), en veroordeling in de proceskosten (met nakosten en rente).
3.2.
[geïntimeerde] heeft zich tegen deze vorderingen verweerd en vorderde in reconventie (onder de voorwaarde dat zou worden geoordeeld dat nog steeds een non-concurrentie- en relatiebeding tussen partijen bestaat) vernietiging dan wel schorsing van deze bedingen per 1 juli 2018, dan wel een door de rechter passend en redelijk geachte datum, zolang de bodemrechter geen in kracht van gewijsde gegane uitspraak heeft gedaan. Subsidiair vorderde [geïntimeerde] veroordeling van Wichard (al dan niet als voorschot in samenhang met de gevorderde schorsing) tot betaling van een vergoeding van € 6.000,- dan wel € 4.289,- bruto per maand (te vermeerderen met emolumenten, waaronder vakantietoeslag), althans een vergoeding die de rechter passend en redelijk acht, gedurende de looptijd van de bedingen, en veroordeling in de proceskosten (met nakosten).
3.3.
De kantonrechter heeft de vorderingen van Wichard afgewezen met veroordeling van Wichard in de proceskosten. Hetgeen hij daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Wichard heeft haar vordering onderbouwd met een beroep op artikel 15 van de arbeidsovereenkomst, maar de arbeidsovereenkomst vermeldt als werkgeefster “
Wichard SA”. Op de loonstroken staat ook Wichard SA als werkgeefster vermeld. Met haar stelling dat Wichard SA sinds 2000 niet meer bestaat en dat het gaat om een typefout in een verouderde modelovereenkomst en haar verwijzing naar de vermelding “SAS” onderaan de eerste bladzijde van de arbeidsovereenkomst heeft Wichard onvoldoende onderbouwd dat zij (namelijk: “
Wichard SAS”) en niet Wichard SA de werkgeefster is of dat [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat zij dat was. Wichard zal moeten bewijzen dat zij de voormalige werkgeefster is van [geïntimeerde] , maar voor nadere bewijslevering is in een kort geding geen ruimte. Ten overvloede heeft de kantonrechter nog overwogen dat aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding en dat het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken voor [geïntimeerde] en dientengevolge geen stand kan houden. Daarnaast geldt dat het boetebeding geen boete stelt op overtreding van de verplichtingen uit artikel 15 van de arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] mocht afgaan op de tekst zoals deze thans luidt.
Wichard SA”. Op de loonstroken staat ook Wichard SA als werkgeefster vermeld. Met haar stelling dat Wichard SA sinds 2000 niet meer bestaat en dat het gaat om een typefout in een verouderde modelovereenkomst en haar verwijzing naar de vermelding “SAS” onderaan de eerste bladzijde van de arbeidsovereenkomst heeft Wichard onvoldoende onderbouwd dat zij (namelijk: “
Wichard SAS”) en niet Wichard SA de werkgeefster is of dat [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat zij dat was. Wichard zal moeten bewijzen dat zij de voormalige werkgeefster is van [geïntimeerde] , maar voor nadere bewijslevering is in een kort geding geen ruimte. Ten overvloede heeft de kantonrechter nog overwogen dat aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding en dat het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken voor [geïntimeerde] en dientengevolge geen stand kan houden. Daarnaast geldt dat het boetebeding geen boete stelt op overtreding van de verplichtingen uit artikel 15 van de arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] mocht afgaan op de tekst zoals deze thans luidt.
3.4.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt Wichard op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.
3.5.
De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet kan worden aangenomen dat tussen Wichard en [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst bestond.
3.6.
Deze grieven slagen. Op grond van de door Wichard in hoger beroep overgelegde stukken (in het bijzonder productie 26 en de daarvan als productie 33 in het geding gebrachte vertaling) is voldoende aannemelijk geworden dat de vennootschap Wichard SA (“
société anonyme”) in 2002 is omgezet in de vennootschap Wichard SAS (“
société par actions simplifiée”) en dat daarom geen sprake is geweest van het naast elkaar bestaan van twee afzonderlijke Wichard-vennootschappen. Wichard heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de vermelding van Wichard SA in de arbeidsovereenkomst (daterend van 2004) op een misslag berust en dat deze misslag redelijkerwijze ook voor [geïntimeerde] kenbaar is geweest. Hiermee strookt dat in de voettekst onderaan de eerste bladzijde van de arbeidsovereenkomst “
S.A.S.” is vermeld (verwijzende naar “
Wichard S.A.S.” zoals hiervoor onder de feiten is weergegeven), evenals op enkele andere door Wichard overgelegde en deels van [geïntimeerde] zelf afkomstige documenten (producties 27 t/m 29 bij de appeldagvaarding).
société anonyme”) in 2002 is omgezet in de vennootschap Wichard SAS (“
société par actions simplifiée”) en dat daarom geen sprake is geweest van het naast elkaar bestaan van twee afzonderlijke Wichard-vennootschappen. Wichard heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de vermelding van Wichard SA in de arbeidsovereenkomst (daterend van 2004) op een misslag berust en dat deze misslag redelijkerwijze ook voor [geïntimeerde] kenbaar is geweest. Hiermee strookt dat in de voettekst onderaan de eerste bladzijde van de arbeidsovereenkomst “
S.A.S.” is vermeld (verwijzende naar “
Wichard S.A.S.” zoals hiervoor onder de feiten is weergegeven), evenals op enkele andere door Wichard overgelegde en deels van [geïntimeerde] zelf afkomstige documenten (producties 27 t/m 29 bij de appeldagvaarding).
3.7.
Aan de orde is vervolgens het verweer van [geïntimeerde] dat, kort gezegd, het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren omdat sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard die meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. De kantonrechter heeft dit verweer gegrond geoordeeld. Hierop heeft grief 3 betrekking.
3.8.
Ook deze grief slaagt. [geïntimeerde] is bij Wichard in dienst getreden in de functie van Benelux sales manager. Reeds in de arbeidsovereenkomst was voorzien dat het werkgebied van [geïntimeerde] niet beperkt was tot de Benelux (“
Nevertheless he could have to work with and in other countries as Germany and Scandinavia or other European countries”). Partijen zijn het erover eens dat in overeenstemming hiermee de functienaam naderhand formeel is gewijzigd in Sales Manager North Europe. [geïntimeerde] heeft gesteld (memorie van antwoord onder 66) dat hij destijds niet kon voorzien dat zijn werkgebied nog verder zou worden uitgebreid naar klanten over de hele wereld en in elk geval tot ver buiten Europa. Ter zitting hebben partijen, daarnaar gevraagd door het hof, evenwel beaamd dat het concurrentiebeding in artikel 15 lid 1 van de arbeidsovereenkomst geografisch is beperkt tot – kort gezegd – het werkgebied van werkgever in Europa (“
in any business which is identical, similar, or related to that of the employer in Europe without the consent of the employer”). Ook indien zou moeten worden aangenomen dat het werkgebied van [geïntimeerde] in de loop der tijd is uitgebreid tot buiten Europa, is dat voor de beoordeling van de geldigheid van het concurrentiebeding daarom zonder belang. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] daarnaast gesteld (pleitnotities onder 33) dat Wichard haar activiteiten de afgelopen jaren sterk heeft uitgebreid. [geïntimeerde] heeft daartoe verwezen naar de inleidende dagvaarding onder 1.2 en het door Wichard overgelegde organogram. [geïntimeerde] heeft aldus kennelijk het oog op de uitbreiding van de Wichard
groep, waartoe naast Wichard in de loop der tijd nog andere vennootschappen (zustervennootschappen van Wichard) zijn gaan behoren. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak – waarbij enkel de bescherming van het werkgebied van de directe werkgever van [geïntimeerde] , namelijk Wichard S.A.S. aan de orde is – is die uitbreiding echter evenmin van belang. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zich verder op het standpunt gesteld (memorie van antwoord onder 68 en 69) dat zijn functie ingrijpend is veranderd doordat Wichard haar van oorsprong nautische producten in de afgelopen decennia meer en meer is gaan leveren aan industriële klanten. Het hof kan zich voorstellen dat een aantal producten van Wichard, bijvoorbeeld karabijnhaken en ringen, zich lenen voor toepassing in uiteenlopende branches. Het lag tegenover de gemotiveerde betwisting door Wichard echter op de weg van [geïntimeerde] zijn verweer op dit punt nader toe te lichten door te concretiseren in welke zin een verschuiving van de afzetmarkt zou hebben plaatsgehad. De enkele stelling dat de van oorsprong nautische producten meer en meer werden geleverd aan industriële klanten volstaat niet. Daarbij komt dat de door [geïntimeerde] gestelde verschuiving zich volgens hem heeft voorgedaan in de afgelopen decennia. Kennelijk was die verschuiving in de visie van [geïntimeerde] al gaande toen hij bij Wichard in dienst trad. Daarmee rijst de vraag of die verschuiving op dat moment niet was te voorzien. Ook op dit punt schiet de toelichting van [geïntimeerde] tekort.
Nevertheless he could have to work with and in other countries as Germany and Scandinavia or other European countries”). Partijen zijn het erover eens dat in overeenstemming hiermee de functienaam naderhand formeel is gewijzigd in Sales Manager North Europe. [geïntimeerde] heeft gesteld (memorie van antwoord onder 66) dat hij destijds niet kon voorzien dat zijn werkgebied nog verder zou worden uitgebreid naar klanten over de hele wereld en in elk geval tot ver buiten Europa. Ter zitting hebben partijen, daarnaar gevraagd door het hof, evenwel beaamd dat het concurrentiebeding in artikel 15 lid 1 van de arbeidsovereenkomst geografisch is beperkt tot – kort gezegd – het werkgebied van werkgever in Europa (“
in any business which is identical, similar, or related to that of the employer in Europe without the consent of the employer”). Ook indien zou moeten worden aangenomen dat het werkgebied van [geïntimeerde] in de loop der tijd is uitgebreid tot buiten Europa, is dat voor de beoordeling van de geldigheid van het concurrentiebeding daarom zonder belang. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] daarnaast gesteld (pleitnotities onder 33) dat Wichard haar activiteiten de afgelopen jaren sterk heeft uitgebreid. [geïntimeerde] heeft daartoe verwezen naar de inleidende dagvaarding onder 1.2 en het door Wichard overgelegde organogram. [geïntimeerde] heeft aldus kennelijk het oog op de uitbreiding van de Wichard
groep, waartoe naast Wichard in de loop der tijd nog andere vennootschappen (zustervennootschappen van Wichard) zijn gaan behoren. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak – waarbij enkel de bescherming van het werkgebied van de directe werkgever van [geïntimeerde] , namelijk Wichard S.A.S. aan de orde is – is die uitbreiding echter evenmin van belang. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zich verder op het standpunt gesteld (memorie van antwoord onder 68 en 69) dat zijn functie ingrijpend is veranderd doordat Wichard haar van oorsprong nautische producten in de afgelopen decennia meer en meer is gaan leveren aan industriële klanten. Het hof kan zich voorstellen dat een aantal producten van Wichard, bijvoorbeeld karabijnhaken en ringen, zich lenen voor toepassing in uiteenlopende branches. Het lag tegenover de gemotiveerde betwisting door Wichard echter op de weg van [geïntimeerde] zijn verweer op dit punt nader toe te lichten door te concretiseren in welke zin een verschuiving van de afzetmarkt zou hebben plaatsgehad. De enkele stelling dat de van oorsprong nautische producten meer en meer werden geleverd aan industriële klanten volstaat niet. Daarbij komt dat de door [geïntimeerde] gestelde verschuiving zich volgens hem heeft voorgedaan in de afgelopen decennia. Kennelijk was die verschuiving in de visie van [geïntimeerde] al gaande toen hij bij Wichard in dienst trad. Daarmee rijst de vraag of die verschuiving op dat moment niet was te voorzien. Ook op dit punt schiet de toelichting van [geïntimeerde] tekort.
3.9.
Partijen hebben nog gedebatteerd over de betekenis van de Profurl producten van Wichard voor de geldigheid van het concurrentiebeding. Het hof begrijpt dat Wichard onder deze naam rolreefsystemen (‘furlers’) op de markt brengt. Volgens [geïntimeerde] was Profurl ten tijde van het aangaan van het dienstverband nog de naam van een afzonderlijke vennootschap binnen de Wichard groep. Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van Wichard meegedeeld dat deze vennootschap ten tijde van de indiensttreding van [geïntimeerde] reeds was gefuseerd met Wichard (en derhalve niet meer een afzonderlijke vennootschap was). Het hof laat dit in het midden. Ook indien met [geïntimeerde] wordt aangenomen dat Profurl ten tijde van zijn indiensttreding bij Wichard nog de naam van een afzonderlijke vennootschap was (ten behoeve van welke vennootschap hij in het kader van zijn dienstverband met Wichard rolreefsystemen verkocht), ligt het niet voor de hand aan te nemen dat de latere fusie met Wichard gevolgen heeft gehad voor de geldigheid van het concurrentiebeding. Het staat tussen partijen immers niet ter discussie dat de activiteiten van Wichard bij aanvang van het dienstverband van [geïntimeerde] zich reeds voor een belangrijk deel afspeelden op het terrein van nautische producten (in het bijzonder ‘nautische metalen hardware’). Om die reden heeft [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg van de toevoeging van rolreefsystemen aan het assortiment van Wichard bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering zal ondervinden om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring te vinden. Omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet naar voren gebracht en zijn verder ook niet aannemelijk geworden.
3.10.
Het slagen van de voorgaande grieven brengt mee dat het hof alsnog toekomt aan bespreking van het verweer van [geïntimeerde] dat hij door de indiensttreding bij Selden het concurrentiebeding met Wichard niet schendt. De omstandigheid dat, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, het merendeel van zijn voormalige klanten zich buiten het werkgebied van Selden bevindt, is daarvoor ontoereikend. Er zijn kennelijk wel voormalige klanten binnen dat werkgebied. [geïntimeerde] heeft dat ter zitting ook bevestigd. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Selden puur nautisch is georiënteerd en Wichard niet. Ook die omstandigheid baat [geïntimeerde] niet. De activiteiten van Wichard zijn in elk geval
medenautisch georiënteerd (zoals is gebleken: nautische metalen hardware en rolreefsystemen). Dat het productaanbod van Wichard en Selden niet identiek is, neemt niet weg dat het aanbod van beide ondernemingen belangrijke raakvlakken vertoont. Ter zitting heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Selden hoofdzakelijk masten fabriceert, maar hij heeft daar vervolgens aan toegevoegd dat daartoe ook behoren de producten ‘rond’ de mast, waarbij hij als voorbeelden heeft genoemd furlers en shackles. Selden verkoopt dus ook dergelijke producten. Het hof acht niet van belang dat de door Wichard gevoerde producten kwalitatief van andere aard zijn dan die van Selden. Zo heeft [geïntimeerde] toegelicht dat producten van Wichard van gesmeed metaal zijn vervaardigd en behoren tot het ‘topsegment’ van de markt, terwijl vergelijkbare producten van Selden vervaardigd zijn van gegoten metaal en daarom van mindere kwaliteit zijn. Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat het kwaliteitsverschil en daarmee corresponderende prijsverschil er niet aan in de weg staan dat de beide ondernemingen als elkaars concurrent moeten worden aangemerkt. Van de zijde van Wichard is ter zitting overtuigend toegelicht dat in veel gevallen ook wel goedkopere alternatieven gebruikt kunnen worden (hoewel de producten van Wichard in haar visie meer zekerheid en stabiliteit bieden) en dat men klanten steeds maar weer moet overtuigen haar (duurdere) producten te kopen. Het feit dat Selden ook wel zelf producten inkoopt bij Wichard betekent niet dat de ondernemingen niet met elkaar zouden concurreren. Het voorgaande brengt mee dat het hof voldoende aannemelijk acht dat [geïntimeerde] met zijn indiensttreding bij Selden het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst met Wichard overtreedt. Dat hij, zoals hij stelt, zich als directeur (General Manager) van Selden niet meer bezighoudt met sales, wat daar ook van zij, is op grond van de inhoud van het concurrentiebeding niet relevant.
medenautisch georiënteerd (zoals is gebleken: nautische metalen hardware en rolreefsystemen). Dat het productaanbod van Wichard en Selden niet identiek is, neemt niet weg dat het aanbod van beide ondernemingen belangrijke raakvlakken vertoont. Ter zitting heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Selden hoofdzakelijk masten fabriceert, maar hij heeft daar vervolgens aan toegevoegd dat daartoe ook behoren de producten ‘rond’ de mast, waarbij hij als voorbeelden heeft genoemd furlers en shackles. Selden verkoopt dus ook dergelijke producten. Het hof acht niet van belang dat de door Wichard gevoerde producten kwalitatief van andere aard zijn dan die van Selden. Zo heeft [geïntimeerde] toegelicht dat producten van Wichard van gesmeed metaal zijn vervaardigd en behoren tot het ‘topsegment’ van de markt, terwijl vergelijkbare producten van Selden vervaardigd zijn van gegoten metaal en daarom van mindere kwaliteit zijn. Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat het kwaliteitsverschil en daarmee corresponderende prijsverschil er niet aan in de weg staan dat de beide ondernemingen als elkaars concurrent moeten worden aangemerkt. Van de zijde van Wichard is ter zitting overtuigend toegelicht dat in veel gevallen ook wel goedkopere alternatieven gebruikt kunnen worden (hoewel de producten van Wichard in haar visie meer zekerheid en stabiliteit bieden) en dat men klanten steeds maar weer moet overtuigen haar (duurdere) producten te kopen. Het feit dat Selden ook wel zelf producten inkoopt bij Wichard betekent niet dat de ondernemingen niet met elkaar zouden concurreren. Het voorgaande brengt mee dat het hof voldoende aannemelijk acht dat [geïntimeerde] met zijn indiensttreding bij Selden het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst met Wichard overtreedt. Dat hij, zoals hij stelt, zich als directeur (General Manager) van Selden niet meer bezighoudt met sales, wat daar ook van zij, is op grond van de inhoud van het concurrentiebeding niet relevant.
3.11.
De voorgaande overwegingen voeren het hof tot de conclusie dat de vordering van Wichard strekkende tot nakoming door [geïntimeerde] van het concurrentiebeding (en relatiebeding) bij wijze van voorlopige voorziening in beginsel toewijsbaar is. De voorwaarde waaronder de vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie tot vernietiging dan wel schorsing van deze bedingen is ingesteld, is daarom vervuld, zodat het hof daarover alsnog moet oordelen.
3.12.
De vordering tot vernietiging is wegens het constitutieve karakter van de aldus geformuleerde vordering in kort geding niet toewijsbaar. Wel zal het hof de vordering tot schorsing van het concurrentie- en relatiebeding op na te melden wijze toewijzen, echter eerst met ingang van 1 januari 2020. Daartoe wordt het volgende overwogen. Het is voldoende aannemelijk geworden dat Wichard belang heeft bij naleving van het concurrentiebeding en relatiebeding omdat, zoals eerder overwogen, zij en Selden zodanige raakvlakken hebben dat zij elkaars concurrent zijn. [geïntimeerde] heeft nog gesteld dat het Wichard er enkel om te doen was hem voor Wichard te behouden, maar het hof acht dat niet aannemelijk geworden. De omstandigheid dat [geïntimeerde] bij Selden niet meer werkzaam is in de sales brengt ook niet mee dat Wichard geen belang heeft bij bescherming van haar handelsdebiet door middel van handhaving van het concurrentiebeding. Aangenomen moet worden dat [geïntimeerde] vanuit zijn positie als General Manager zodanige invloed kan doen gelden binnen Selden dat zijn kennis van bedrijfsgeheimen van Wichard (opgedaan gedurende ruim veertien jaar) Selden een oneerlijk voordeel kan geven in de concurrentie met Wichard. Daarbij valt te denken aan klantcontacten, strategieën van Wichard en gegevens rond prijsstelling. Daartegenover staat dat het hof ook oog heeft voor het belang van [geïntimeerde] . Het is niet in discussie dat [geïntimeerde] zijn positie heeft kunnen verbeteren bij Selden. Het hof wil wel aannemen dat [geïntimeerde] niet te kwader trouw is geweest bij zijn mededelingen aan Wichard betreffende zijn vertrek naar Selden, in die zin dat hij Wichard niet bewust een onjuiste voorstelling van zaken heeft willen geven omtrent de activiteiten waarmee hij bij Selden te maken zou krijgen. Bij de afweging weegt ook mee dat het belang van Wichard bij handhaving van het concurrentiebeding met het verstrijken van de tijd zal afnemen. Aannemelijk is immers dat de actualiteit van de kennis die [geïntimeerde] heeft verkregen bij Wichard langzamerhand zal afnemen. Het hof betrekt bij zijn oordeel eveneens het gegeven dat [geïntimeerde] thans feitelijk in dienst is bij Selden en te voorzien valt dat handhaving van de volle duur van het beding - op zichzelf reeds betrekkelijk lang - zal leiden tot het verlies van het dienstverband bij Selden. Het komt erop neer dat onbeperkte handhaving van het beding naar het voorlopige oordeel van het hof meebrengt dat in verhouding tot het te beschermen belang van Wichard [geïntimeerde] onbillijk zou worden benadeeld. Het hof zal de primaire vordering van [geïntimeerde] gedeeltelijk en op na te melden wijze toewijzen. Het hof ziet geen aanleiding voor toewijzing van de subsidiaire vordering van [geïntimeerde] .
3.13.
Het hof zal aan de veroordeling van [geïntimeerde] een dwangsom verbinden van € 5.000,- voor iedere overtreding, te vermeerderen met € 1.000,- per dag dat een overtreding voortduurt, met een maximum van € 50.000,-.
3.14.
Grief 5 behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer.
3.15.
Ter bespreking resteert grief 4, waarin Wichard opkomt tegen de afwijzing door de kantonrechter van haar vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een voorschot op verbeurde boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding (met rente). Deze grief faalt omdat het hof rekening houdt met de mogelijkheid dat de bodemrechter de kantonrechter zal volgen in zijn oordeel dat, kort gezegd, de inhoud van artikel 16 van de arbeidsovereenkomst (in het bijzonder de verwijzing daarin naar de artikelen 11 t/m 13) in de gegeven omstandigheden te onduidelijk is om tot de conclusie te kunnen komen dat [geïntimeerde] daaruit in redelijkheid had behoren te begrijpen dat daarmee bedoeld was het boetebeding te verbinden aan overtreding van de artikelen 13 t/m 15.
3.16.
De slotsom luidt dat de grieven 1 t/m 3 slagen, dat grief 4 faalt en dat grief 5 geen afzonderlijke bespreking behoeft. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal op na te melden wijze opnieuw rechtdoen. Het hof ziet in deze uitkomst aanleiding te bepalen dat iedere partij in beide instanties de eigen kosten draagt.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot nakoming van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding en relatiebeding en zich met onmiddellijke ingang te onthouden van elk doen en nalaten in strijd met dit concurrentiebeding en relatiebeding en, meer in het bijzonder, zijn werkzaamheden voor Selden met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden tot 1 januari 2020, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere overtreding, te vermeerderen met € 1.000,- per dag dat een overtreding voortduurt, met een maximum van € 50.000,-;
bepaalt dat Wichard geen nakoming kan vorderen van het concurrentiebeding en relatiebeding voor zover betrekking hebbend op de periode vanaf 1 januari 2020 zolang daaromtrent niet in een bodemprocedure bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis dan wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis anders is beslist;
bepaalt dat iedere partij in beide instanties de eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Wichard van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis aan hem heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, M.J. van Cleef-Metsaars en G.J.J. Heerma van Voss en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.