ECLI:NL:GHDHA:2019:1682

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.216.232/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/472197/ HA ZA 15-274

arrest van 2 juli 2019

inzake

KPN B.V.,

gevestigd te Den Haag Rotterdam,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: KPN,

advocaat: mr. P.V. Eijsvoogel te Amsterdam,

tegen

Tele2 Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Tele2,

advocaat: mr. D. Verhulst te Rotterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Bij exploot van 20 april 2017 is KPN in hoger beroep gekomen tegen de tussen partijen gewezen tussenvonnissen van de rechtbank Rotterdam van 10 juni 2015 en 1 februari 2017. KPN heeft bij memorie van grieven twintig grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd.

1.2

Bij memorie van antwoord tevens houdende eis in incidenteel appel heeft Tele2 in principaal appel de grieven van KPN bestreden. In incidenteel appel heeft zij vijftien grieven (hof: tweemaal grief 14) tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en heeft zij producties overgelegd.

1.3

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft KPN de grieven van Tele2 bestreden en producties overgelegd.

1.4

Hierop heeft Tele2 een akte voor pleidooi, met producties, in het geding gebracht.

1.5

Partijen hebben op 5 november 2018 hun zaak doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, KPN door mrs. P.V. Eijsvoogel, H.J. van der Baan, C. Ruers en E.M.R.H. Vancraybex, Tele2 door mrs. R.D. Chavannes en D. Verhulst.

1.6

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

2.Inleiding op het hoger beroep

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 10 juni 2015 (rov. 2.1 tot en met 2.12) en het bestreden tussenvonnis van 1 februari 2017 (rov. 2.1 tot en met 2.16) een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) KPN en een rechtsvoorgangster van Tele2, VersaPoint (hierna ook aan te duiden als: Tele2), hebben op 30 juni 2000 onder meer de “Overeenkomst inzake MDF Access Services” (hierna MDF 2000) gesloten. Hierin zijn partijen de voorwaarden overeengekomen waaronder KPN aan Tele2 toegang tot haar aansluitnetwerk biedt. Op grond van MDF 2000 heeft Tele2 volledig ontbundelde toegangsdiensten van KPN afgenomen. Art. 17 van deze overeenkomst bevat een exoneratieclausule ter zake van het toerekenbaar tekortschieten in de uitvoering van MDF 2000.

( ii) Bij brief van 29 juni 2000 (door partijen ook wel aangeduid als de “side letter” bij MDF 2000) heeft Tele2 zich het recht voorbehouden (onderdelen van) MDF 2000 ter toetsing aan de bevoegde instantie voor te leggen. Tele2 formuleert verder onder meer het volgende bezwaar tegen MDF 2000:

“Marktpartijen inclusief Versatel / VersaPoint hebben diverse malen om een dienst met de functionaliteit van line-sharing gevraagd. In de contractbesprekingen met marktpartijen van 11 april j.l. geeft KPN nogmaals aan dat de contracten voor Collocatie en MDF Access Services line sharing uitsluit. KPN Telecom heeft vooralsnog geen aanbod voor een dergelijke dienst aan marktpartijen doen toekomen. Op welke termijn een dergelijke dienst daadwerkelijk ter beschikking zal komen, is derhalve nog volstrekt onduidelijk.”

De side letter besluit met de volgende alinea:

“Het zal u hiermee duidelijk zijn dat bijgaande contracten door VersaPoint onder protest zijn ondertekend. Versapoint stelt KPN Telecom aansprakelijk voor alle te lijden en geleden schade door de genoemde handelswijze van KPN Telecom en VersaPoint zal niet schromen deze schade op KPN Telecom te verhalen.”

( iii) In juli 2000 heeft een aantal marktpartijen (hierna ook: de alternatieve aanbieders) een gezamenlijk verzoek aan KPN gedaan om “gedeelde toegang” tot het aansluitnetwerk van KPN (aanvankelijk ook wel aangeduid als:
line sharing). Het was de alternatieve aanbieders erom te doen dat zij via het aansluitnetwerk van KPN internettoegang aan hun klanten konden leveren, terwijl over datzelfde netwerk separaat (door KPN) vaste telefonie kon worden blijven geleverd. KPN is met de marktpartijen in overleg getreden of en zo ja, op welke wijze, dit zou kunnen en moeten worden bewerkstelligd.

( iv) Bij verzoekschrift van 5 juli 2000 heeft Tele2 zich tot de OPTA gewend. Tele2 klaagt zowel over de problematische levering van volledig ontbundelde toegang op het aansluitnetwerk van KPN (zoals geregeld in MDF 2000) als over het ontbreken van een aanbod door KPN voor gedeeld toegang op het aansluitnetwerk.

( v) Op 14 november 2000 heeft Tele2 onder meer het volgende aan OPTA geschreven:

“Daarnaast meld ik dat VersaPoint momenteel in gesprek is met KPN over de line sharing problematiek, hetgeen tot gevolg heeft dat VersaPoint het onderdeel van het verzoekschrift ten aanzien van line sharing hierbij intrekt.”

( vi) KPN heeft in de maanden maart en april 2001 een technische proef uitgevoerd om een gedeelde toegangsdienst voor de alternatieve aanbieders te testen. Het gaat daarbij om de zogenoemde “ASL-variant”, waarbij (kort gezegd) de alternatieve aanbieder verantwoordelijk is voor de splitters die moeten worden geplaatst om splitsing van een lijn te kunnen regelen.

( vii) KPN en Tele2 hebben in april 2001 een “Pilotovereenkomst inzake Shared Access” gesloten op grond waarvan Tele2 in de periode mei-augustus 2002 op beperkte schaal gedeelde toegangsdiensten kon afnemen. Deze overeenkomst bepaalde onder meer:

“1.2 Voor zover in deze overeenkomst niet anders is bepaald, zijn op deze overeenkomst de bepalingen van de Overeenkomst inzake MDF Access van toepassing.

1.3.

De voorwaarden van deze overeenkomst beperken zich tot de periode van 1 mei 2001 tot 1 juli 2001.

(…)

4.1

Deze Pilotovereenkomst wordt aangegaan voor de periode van 1 mei 2001 tot en met 30 juni 2001 en eindigt op laatstgenoemde datum van rechtswege zonder dat opzegging is vereist, tenzij partijen anders overeenkomen.”

( viii) In de maanden mei tot en met augustus heeft er een pilotproject betreffende gedeelde toegang plaatsgevonden. Per 1 september 2001 heeft KPN de gedeelde toegangsdienst landelijk beschikbaar gesteld.

( ix) Op 12 februari 2002 hebben KPN en VersaPoint en Tele2 (op dat moment nog Versatel geheten) een vaststellingsovereenkomst (VSO) gesloten. In de VSO hebben partijen een regeling getroffen voor geschillen die zijn ontstaan ter zake van de uitvoering van een tweetal overeenkomsten uit 1997 en MDF 2000. Verder bepaalt de VSO het volgende:

“1.9 MDF Access / nummerporteringen

De in art. 1.9 bedoelde boeteregeling is vrijwel gelijkluidend aan de onder (xiii) van dit arrest weergegeven boeteregeling.

( x) Op 27 maart 2002 hebben KPN en Tele2 de Overeenkomst inzake MDF Access Services (hierna: MDF 2002) gesloten en op 31 maart 2002 de Service Level Agreement ordering & levering (hierna: SLA ordering & levering). Beide overeenkomsten zijn per 1 april 2002 in werking getreden.

( xi) In MDF 2002 zijn partijen de voorwaarden overeengekomen waaronder KPN aan Tele2 toegang tot haar aansluitnetwerk biedt. Anders dan MDF 2000, kan Tele2 op grond van MDF 2002 niet alleen volledig ontbundelde toegangsdiensten van KPN afnemen, maar ook gedeelde toegang. Art. 17 lid 1 bevat het volgende exoneratiebeding:

“ARTIKEL 17 AANSPRAKELIJKHEID

17.1

Onverminderd hetgeen elders in deze Overeenkomst uitdrukkelijk is bepaald, zijn Partijen voor schade die de ene Partij lijdt door een toerekenbare tekortkoming van de andere Partij, dan wel van een door de andere Partij ingeschakelde derde, bij de uitvoering van deze Overeenkomst slechts aansprakelijk indien het betreft:

a.
zaakschade, waarbij de vergoedingsplicht is beperkt tot een maximum van € 907.560,43 per gebeurtenis, en tot ten hoogste een bedrag van € 2.268.901 per kalenderjaar;

b.
schade ten gevolge van dood of lichamelijk letsel, waarbij de vergoedingsplicht is beperkt tot een maximum van € 907.560,43 per gebeurtenis;

c.
schade als gevolg van een handelen in strijd met de artikel 374, 374bis en 375 van het Wetboek van Strafrecht, waarbij de vergoedingsplicht is beperkt tot een maximum van € 907.560,43 per gebeurtenis.:

( xii) De SLA ordering & levering ziet op de “service niveaus” die gelden voor de ordering en levering van individuele orders en de gevolgen indien deze service niveaus niet worden gehaald. Het gaat bijvoorbeeld om de reactietermijn van KPN naar aanleiding van een individuele order, de levertermijnen en de hersteltermijnen. Ook is een regeling getroffen ter zake van de medewerking die Tele2 moet leveren om het voor KPN mogelijk te maken de vereiste service niveaus te kunnen leveren. Daartoe zijn in een bijlage bij de overeenkomst zogenoemde “Key Performance Indicators” (KPI’s) beschreven.

( xiii) In de “Beschrijving van Toevoeging op het Referentie Aanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnet” (hierna: de Beschrijving), die onderdeel uitmaakt van de SLA ordering & levering, is onder meer bepaald welke consequenties er per KPI zullen gelden in geval van onderpresteren. Voor een aantal tekortkomingen van KPN zijn partijen een boeteregeling overeengekomen. De Beschrijving vermeldt ter zake van de boetes (voor zover relevant) het volgende:

“(…)Een consequentie van onderprestatie kan een financiële vorm hebben met het karakter van een boete (met als doel de leverancier te stimuleren om het afgesproken prestatieniveau te halen) of het karakter van een vergoeding voor geleden schade (met als doel de door de afnemer geleden schade te vergoeden). In dit aanbod is een zogenaamde boeteregeling opgenomen.

(…)

Hierna zal per KPI uitgewerkt worden wat het effect van onderpresteren is om vervolgens invulling te geven aan de consequentie ervan.

KPI 1: Tijdige reactie van KPN op aanvraag van individuele lijnorder naar aanbieder.

(…) In geval van het niet halen van het overeengekomen prestatieniveau zal er voor elke te laat geaccepteerde order een bedrag van EUR 4,00 per werkdag betaalbaar gesteld worden waarbij een maximum gehanteerd wordt van EUR 24,00. Deze financiële compensatie heeft het karakter van een boete.

(…)

KPI 4: Levertijd. Het percentage van de orders dat een gecommitteerde plandatum heeft die op of binnen de normlevertijd ligt.

(…) Indien het prestatieniveau niet gehaald wordt zal de consequentie zijn dat KPN de Afnemer een boete betaalt. De boete is afhankelijk van het aantal werkdagen dat de plandatum afwijkt van de wensdatum of normlevertijd (met een maximum van 30 dagen).Hierbij wordt de volgende staffel gehanteerd. (…) Indien de actuele prestatie 95% bedraagt zal geen compensatie worden uitgekeerd.

KPI 5: Leverbetrouwbaarheid (nakomen van de afspraak). De feitelijke levering vindt plaats op de gecommitteerde plandatum.

(…) Indien het prestatieniveau niet gehaald wordt zal de consequentie zijn dat KPN de Afnemer een boete betaalt.

( xiv) Bij brief van 2 april 2002 heeft Tele2 een brief aan KPN gezonden, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Hierdoor reageren wij op uw brief van 29 maart jl. betreffende het gesprek van 28 maart jl. over de escalaties en leveringen van MDF access services door KPN aan Versatel.

In dit gesprek, door Versatel aangevraagd, hebben wij aangegeven dat Versatel nu ruim een jaar met KPN in gesprek is over een verbetering van het leveringsproces van MDF access services. Versatel stelt vast dat dit overleg in het afgelopen jaar geleid heeft tot allerlei wijzigingen van KPN in het proces en de betrokken deelnemers, doch niet heeft geleid tot een waarneembare verbetering van de performance. Op 26 maart vindt wederom een bespreking plaats tussen KPN en Versatel over uitstaande escalaties van niet geleverde en niet-correct geleverde lijnen. (…)

Het is voor Versatel meer dan duidelijk dat het overleg traject met KPN wat Versatel over de afgelopen 15 maanden gevolgd heeft, niet het beoogde gevoel van urgentie bij KPN teweeg brengt. Escalaties van orders waarbij klanten van Versatel al maanden wachten op de levering van een lijn, blijven bij KPN nog rustig een week liggen. Voor Versatel is de maat echt vol (…).

Op 28 maart is wat Versatel betreft het ook niet meer opportuun om van KPN te horen hoe ze nu denken aan de SLA tegemoet te gaan komen. (…) Op die bijeenkomst vraagt Versatel daarom aan KPN om verder in te gaan op de wijze waarop KPN denkt Versatel tegemoet te komen in de geleden schade. De leveringsverplichting en de wijze waarop KPN dat gaat invullen is voor Versatel in deze bijeenkomst niet opportuun nu (…) de norm opgesteld is in de SLA en waarvoor KPN verantwoording zal moeten afleggen aan de daartoe bevoegde instanties. Versatel deelt KPN onomwonden mee dat indien KPN daar geen mogelijkheden toe ziet, dat Versatel op andere wijze de schade op KPN zal verhalen.

Dat Versatel overweegt een schadeclaim in te dienen over de wanprestatie over de periode 1 juli 2000 – 1 april 2002 mag voor KPN geen verrassing zijn. Wij wijzen in deze op de vele e-mails en brieven met betrekking tot diverse onderwerpen. Als voorbeeld dat de heer Kuisch daar ook persoonlijk van op de hoogte is voegen we nog een gedeelte van een Email door ons gezonden aan de heer Kuisch op 7 februari 2001 (…):

… In de taskforce MDF access van 23 januari jl. is KPN vervolgens gevraagd naar de vorderingen die KPN op dit gebied geboekt had . KPN nam als aktiepunt op zich om hierop terug te komen op 6 februari 2001. Gisteren gaf KPN te kennen dat zij voor 28 februari 2001 met haar standpunt zou komen, hetgeen het gevolg was van de afwezigheid van een KPN-medewerker die op vakantie is. Het is volstrekt onacceptabel dat KPN zo met een issue omgaat wat van zo’n groot belang is voor marktpartijen. Het feit dat marktpartijen u een redelijk verzoek hebben toegestuurd, u in het FIST gevraagd hebben om met een standpunt te komen (een actiepunt dat is toegezegd om na te komen) en u bovendien een volledig plan tot implementatie hebben overhandigd wil zeggen dat een snelle implementatie van het verzoek zoals door marktpartijen gedaan, een zeer hoge prioriteit heeft. Door uw reactie wederom 3 weken op te schuiven, berokkent u de marktpartijen grote schade.

Om verdere schade door vertraging van KPN zijde te voorkomen, verzoek ik u alsnog van uiterlijk deze week het standpunt zoals dit was toegezegd voor 6 februari jl. aan marktpartijen mee te delen…

Versatel meent in het bovenstaande duidelijk te hebben aangegeven dat Versatel uitermate ontevreden is over de wijze waarop KPN in het afgelopen jaar met de gerechtvaardigde belangen van Versatel is omgesprongen. Tevens heeft Versatel aangegeven dat haar observatie nu is dat op het moment dat Versatel superieuren van de huidige contactpersonen heeft ingelicht, opeens blijkt dat ruim 65% van de problemen binnen 24 uur wel kunnen worden opgelost. Daaruit blijkt voor Versatel zonneklaar dat KPN zich in de afgelopen maanden niet ten volle heeft ingespannen om de problemen voor Versatel op te lossen. Daarnaast heeft Versatel KPN altijd voor de volle 100% ingelicht over de mogelijkheid dat indien Versatel schade lijdt, deze schade op KPN te zullen verhalen.”

( xv) Bij brief van 8 mei 2002 schrijft Tele2 aan KPN onder meer:

“1. De gang van zaken rond het vaststellen van het verslag van het operationeel overleg tussen medewerkers van Versatel en KPN op 26 maart jl. vinden wij bijzonder merkwaardig.

(…)

2. Uw opmerkingen over de inspanningen die KPN zich getroost om de leveringsprocessen te verbeteren kunnen wij niet op hun juistheid beoordelen en laten we daarom geheel voor uw eigen rekening. Wij gaan ervan uit dat de SLA/KPI’s KPN tot verbeteringen zullen aanzetten. Ons vertrouwen dat er op korte termijn nu wel verbetering moet gaan plaatsvinden komt daar uit voort.

3. Echter Versatel stelt vast dat KPN aantoonbaar op ernstige wijze in gebreke gebleven is sinds de levering van MDF access diensten/LLS. KPN is daar door Versatel bi-lateraal en door andere marktpartijen in multilateraal overleg (in de SG operations) bij herhaling op gewezen. Tevens heeft Versatel u in vorige correspondentie er al op gewezen dat Versatel niet zal nalaten de geleden schade op KPN te verhalen.

4. Het is Versatel duidelijk dat KPN over de afgelopen periode onvoldoende gedaan heeft voor de verbetering van de processen. (…)”

( xvi) Tele2 heeft sinds november 2002 diverse malen boetefacturen aan KPN gestuurd omdat, volgens Tele2, KPN sinds 2002 niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de MDF-overeenkomsten, SLA ordering & levering en de VSO heeft voldaan. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de verschuldigdheid van deze boetes.

( xvii) Op 14 februari 2003 heeft OPTA uitspraak gedaan op een verzoek van Tele2 om op locatie Aalsmeer collocatiefaciliteiten te verkrijgen die gelijkwaardig zijn met de faciliteiten die KPN aan haar bedrijfsonderdeel Mxstream aanbiedt. OPTA heeft geconstateerd dat sprake is van discriminerend handelen door KPN bij de beoordeling van aanvragen voor inpandige collocatie. Zij heeft KPN gelast om uiterlijk op 7 maart 2003 alsnog een ruimte in haar gebouw in Aalsmeer geschikt te maken voor de plaatsing van apparatuur van Tele2. dienst en Tele2.

( xviii) Op 1 september 2003 is de
Service Level Agreement service & instandhoudingtussen partijen in werking getreden.

( xix) Op 29 september 2006 is tussen KPN en Tele2 een
Letter of Intent(hierna ook: LOI) gesloten over een veelheid van geschillen, waaronder (voor zover hier relevant) de verschuldigdheid van de boetes op grond van de MDF-overeenkomsten. Ter zake van deze boetes in de periode 2002-2006 hebben partijen een regeling getroffen. Partijen hebben elkaar finale kwijting verleend ter zake van “all issues concerning services provided under or in relation to Interconnect- and MDF agreements between Parties”, met dien verstande dat partijen “acknowledge that from both sides outstanding issues remain. These issues have not been brought up in the settlement discussions and are therefore no part of this LOI.”

( xx) Bij brief van 2 april 2007 heeft Tele2 het volgende aan KNP geschreven:

“Stuiting van schadeclaim MDF dienstverlening

Op 3 april 2002 hebben wij u per brief laten weten dat Versatel KPN aansprakelijk stelt voor de geleden en nog te lijden schade voor de slechte dienstverlening van KPN inzake de levering van MDF diensten. (…)

Versatel houdt KPN ten volle aansprakelijk voor de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van de wanprestatie inzake de MDF overeenkomst tot aan het moment dat KPN in staat is conform de SLA te leveren. U dient deze brief dan ook op te vatten als uitdrukkelijke en ondubbelzinnige mededeling ter stuiting der eventuele verjaring (…).”

( xxi) Op 13 september 2007 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven uitspraak gedaan in het hoger beroep dat door OPTA was ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 juli 2005 in een geschil tussen OPTA en KPN. Dit geschil betrof de vraag of KPN aan OPTA boetes verschuldigd was door in de periode 23 juni 2000 tot 1 december 2002 wegens handelen in strijd met het discriminatieverbod (als bedoeld in art. 6.5 jo. 6.9 Tw (oud) en art. 3 lid 2 EU-Verordening 2887/2000) ter zake van het niet beschikbaar stellen door KPN van haar informatiesystemen aan alternatieve aanbieders teneinde ten behoeve van een klant bij KPN een order voor een ontbundelde lijn te kunnen plaatsen. Het College van Beroep is in rov. 6.3.2 van oordeel dat KPN (althans haar Business Unit BU IPS)

“in staat is geweest om een constante betere kwaliteit van ordering – en daarmee zowel een kostenbesparing als een kwalitatief betere dienstverlening aan de eindgebruiker – te bereiken dan de concurrerende aanbieders, hetgeen overigens ook door BU IPS zelf is erkend (…). Anders dan KPN heeft betoogd, is aldus sprake van onbillijke concurrentievoorwaarden voor de andere aanbieders die niet op gelijke wijze kosten konden besparen en/of dezelfde kwaliteit konden behalen.”

Het College van Beroep komt dan tot de conclusie dat sprake is van een essentieel verschil tussen de BU IPS ter beschikking gestelde faciliteiten enerzijds en de (door Business Unit BU CS beheerde) helpdesk die aan de alternatieve aanbieders ter beschikking stond. Het College van Beroep ziet wel aanleiding de door OPTA opgelegde boete van € 375.000,- te verlagen naar € 240.000,- mede omdat – kort gezegd – de overtreding weliswaar van niet geringe betekenis is, maar OPTA onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de overtreding als ernstig tot zeer ernstig dient te worden aangemerkt (rov. 6.5.4-6.5.6).

( xxii) Bij brief van 18 december 2007 heeft Tele2 het volgende aan KPN geschreven.

“Stuiting van schadeclaim MDF dienstverlening

(…)

In aansluiting op onze brief van 2 april 2007 met betrekking tot de stuiting van de schade geleden als gevolg door wanprestatie door KPN betreffende de MDF overeenkomst berichten wij u als volgt.

Inmiddels is tot in de hoogste instantie vast komen te staan dat KPN zich daarnaast schuldig heeft gemaakt aan discriminatoir gedrag wat de ontwikkeling van de DSL dienstverlening van Versatel als directe concurrent van KPN, in hoge mate belemmerd heeft (LJN BB4250, 13 september 2007). De achterstand die Versatel daardoor ten opzichte van KPN heeft opgelopen heeft Versatel niet meer kunnen inhalen. Versatel houdt KPN ten volle aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van een onrechtmatige daad door KPN. U dient deze brief dan ook op te vatten als een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige mededeling ter stuiting der eventuele verjaring van een vordering op KPN als gevolg van de geleden schade ten gevolge van een onrechtmatige daad (…).”

( xxiii) Bij brief van 2 april 2012 heeft Tele2, onder verwijzing naar haar brieven van 2 april 2002, 2 april 2007 en 18 december 2007, aan KNP geschreven dat zij KPN nog steeds ten volle aansprakelijk houdt voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van de wanprestatie betreffende MDF overeenkomst en dat KPN de brief dient op de vatten als “uitdrukkelijke en ondubbelzinnige mededeling ter stuiting der eventuele verjaring”.

2.3

Tele2 heeft in deze procedure een aantal vorderingen ingesteld wegens het niet-naleven door KPN van haar wettelijke en contractuele verplichtingen om aan Tele2 in de periode 2000-2003 op functionele en non-discriminatoire wijze gedeelde toegang te bieden. Aanvankelijk had Tele2 op deze grondslag in een door KPN aanhangig gemaakte procedure bij de rechtbank Rotterdam (onder zaaknummer C/10/453261 / HA/ZA 14-643) bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie een aantal vorderingen ingesteld. Tijdens de comparitie van partijen die de rechtbank in die procedure heeft gehouden, heeft de rechtbank met instemming van partijen beslist dat de vordering tot schadevergoeding wegens het niet verlenen van gedeelde MDF-toegang zaak zou worden afgesplitst en als afzonderlijke zaak zou worden voortgezet.

2.4

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 10 juni 2015 geoordeeld dat de door Tele2 ingestelde vorderingen die zijn gebaseerd op de grondslag dat KPN heeft nagelaten de door Tele2 gewenste gedeelde toegang in de “ASL&SS-variant” zijn verjaard. Dat geldt niet voor de vorderingen die berusten op de grondslag dat KPN in strijd met de op haar rustende wettelijke non-discriminatieverplichting heeft gehandeld door aan één van haar eigen bedrijfsonderdelen toegang te verlenen tot bepaalde informatiesystemen, terwijl zij alternatieve aanbieders (zoals Tele2) die mogelijkheid niet bood. De vorderingen op deze grondslag zijn naar het oordeel van de rechtbank niet verjaard. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten nader toe te lichten.

2.5

Bij conclusie van repliek heeft Tele2 haar eis nader toegelicht dat het – anders dan de rechtbank in het tussenvonnis had aangenomen – niet gaat om de weigering tot levering van gedeelde toegang in de ASL&SS-variant, maar om de weigering van gedeelde toegang in brede zin, dus om het even in welke variant. Volgens Tele2 heeft KPN in de periode 1 januari 2000 tot september 2003 geen aanbod gedaan dat functioneel en afneembaar was en dat gelijkwaardig was aan de gedeelde toegang die KPN haar eigen bedrijfsonderdeel Mxstream wel leverde. In verband met de concrete verwijten die Tele2 aan het adres van KPN maakt, heeft zij de geschilperiode onderverdeeld in drie periodes: begin 2000 tot 1 september 2001; 1 september 2001 tot 1 september 2002 en 1 september 2001 tot 1 september 2003. Volgens Tele2 kon zij als gevolg van het ontbreken van een adequaat aanbod tot gedeelde toegang niet van start gaan met een grootschalige commerciële uitrol van ADSL-diensten, terwijl KPN zelf geen hinder ondervond van de administratieve, technische en operationele problemen die Tele2 als gevolg van de handelwijze van KPN ondervond. KPN maakte in de periode 2000-2003 op dit terrein wel een enorme groei door, aldus Tele2.

2.6

Na een aantal eiswijzigingen vorderde Tele2 primair:

een verklaring voor recht dat KPN in de periode 2000-2003 onrechtmatig heeft gehandeld jegens Tele2 door in strijd met de artt. 6.5 en 6.9 Telecommunicatiewet (oud) en art. 3 lid 2 Verordening 2887/2000 aan Tele2 niet op tijdige, deugdelijke en non-discriminatoire wijze gedeelde toegang te verlenen, dan wel op onrechtmatige wijze te verhinderen dat Tele2 een marktpositie kon opbouwen op de ADSL-markt.

Een verklaring voor recht dat KPN in de periode 2000-2003 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de MDF-overeenkomsten en/of in de nakoming van de op haar rustende loyaliteitsverplichting jegens Tele2 door aan Tele2 niet op tijdige, deugdelijke en non-discriminatoire wijze gedeelde toegang gedeelde toegang te verlenen.

KPN te veroordelen tot betaling van € 256.750.000,- aan schadevergoeding.

Subsidiair, voor het geval de vordering tot schadevergoeding geheel of gedeeltelijk zou zijn verjaard, vorderde Tele2:

de vaststelling van de schade op een bedrag van € 256.750.000,-;

KPN te veroordelen tot betaling van schadevergoeding voor zover deze vordering niet is verjaard;

een verklaring voor recht dat Tele2 een vordering op KPN heeft gelijk aan dat deel van de schade dat is verjaard, welke vordering zij kan verrekenen met enige vordering die KPN op haar mocht blijken te hebben.

Primair en subsidiair heeft Tele2 gevorderd dat KPN zal worden veroordeeld tot vergoeding van alle overige schade die Tele2 heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van KPN, te vermeerderen met de wettelijke rente en nader op te maken bij staat.

2.7

De rechtbank heeft in het vonnis van 1 februari 2017 een aantal nadere oordelen gegeven.

 Naar aanleiding van de nader gepreciseerde vordering van Tele2 en naar aanleiding van HR 18 september 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2741) heeft de rechtbank – op verzoek van Tele2 – opnieuw geoordeeld over de verjaring. De rechtbank oordeelde (a) dat de vordering over de periode 1 januari 2000 tot 1 juli 2000 is verjaard omdat Tele2 geen stuitingshandeling heeft verricht over die periode; (b) de vordering niet is verjaard voor zover deze ziet op de periode 1 juli 2000 tot 1 september 2003 omdat de verjaring van de vordering in zoverre is gestuit met de brieven van 2 april 2002, 8 mei 2002, 2 april 2007 en 2 april 2012.

 De rechtbank heeft – anders dan subsidiair door Tele2 gevorderd – geen inhoudelijk oordeel gegeven over de verjaarde delen van de vordering. De rechtbank heeft overwogen dat art. 6:131 lid 1 BW weliswaar bepaalt dat de verjaring geen einde maakt aan de bevoegdheid tot verrekening, maar dat gaat in dit geval niet op omdat de vordering waarmee Tele2 wil verrekenen pas is ontstaan nadat de verjaring was voltooid.

 De omstandigheid dat Tele2 op grond van de VSO en de SLA ordering & levering aanspraak op boetes heeft kunnen maken, staat er naar het oordeel van de rechtbank niet aan in de weg dat Tele2 thans schadevergoeding vordert. Uit de SLA ordering & levering blijkt immers dat partijen de boetes enkel zijn overeengekomen als prikkel tot nakoming en niet (mede) als vergoeding van schade.

 De rechtbank oordeelt dat aan KPN geen beroep toekomt op de exoneratiebedingen in de MDF-overeenkomsten in de periode tot en met januari 2003 omdat dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is nu KPN bewust en opzettelijk in strijd met haar in art. 6.5 TW en art. 3 Verordening neergelegde non-discriminatieverplichting heeft gehandeld. Voor de periode na januari 2003 geldt dat Tele2 niet heeft onderbouwd dat KPN opzettelijk of bewust laakbaar heeft gehandeld. De rechtbank is van oordeel dat KPN voor die periode wel een geslaagd beroep kan doen op het exoneratiebeding.

 Ter zake van de omvang van de schade heeft de rechtbank geoordeeld dat zij behoefte heeft aan deskundige voorlichting. De zaak is naar de rol verwezen voor het nemen van aktes.

2.8

De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep toegestaan.

2.9

In hoger beroep heeft KPN geconcludeerd tot vernietiging van de tussenvonnissen van 10 juni 2015 en 1 februari 2017, afwijzing van de vorderingen van Tele2 en veroordeling van Tele2 in de proceskosten (inclusief nakosten en wettelijke rente).

2.1

Tele2 heeft geconcludeerd tot afwijzing van het principaal beroep. In het incidenteel beroep heeft zij geconcludeerd dat het hof de tussenvonnissen gedeeltelijk zal vernietigen en zal oordelen dat KPN geen beroep toekomst op een exoneratiebeding, dat haar vordering over de periode 1 januari – 1 juli 2000 niet is verjaard en dat het hof de vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van KPN in de proceskosten.

2.11

In het incidenteel appel heeft KPN geconcludeerd tot bekrachtiging van de tussenvonnissen, met veroordeling van Tele2 in de kosten (inclusief nakosten en wettelijke rente).

3.Beoordeling van het hoger beroep - Inleiding

3.1

Als gezegd heeft Tele2 heeft de normschending door KPN onderverdeeld in drie periodes:

De periode begin 2000 tot 1 september 2001: volgens Tele2 leverde KPN in die periode in het geheel geen gedeelde toegang, ondanks herhaaldelijke, redelijke verzoeken van Tele2 daartoe. Zij leverde echter via haar eigen bedrijfsonderdeel wel ADSL-diensten (Mxstream).

De periode 1 september 2001 tot 1 september 2002: volgens Tele2 leverde KPN in die periode weliswaar gedeelde toegang, maar deed zij dat (kort gezegd) op ernstig gebrekkige wijze. Daardoor was er feitelijk geen sprake van een functioneel aanbod tot gedeelde toegang, laat staan van een aanbod dat gelijkwaardig was aan wat KPN zichzelf bood. Op 1 april 2002 is weliswaar de SLA ordering & levering in werking getreden waarin de levering door KPN beter werd geregeld, maar het heeft nog tot 1 september 2002 geduurd voordat KPN alle problemen onder controle kreeg.

De periode 1 september 2001 tot 1 september 2003: volgens Tele2 heeft zij schade geleden als gevolg van het feit dat er tot september 2003 geen goede afspraken waren over het niveau van dienstverlening van KPN ter zake van het oplossen van storingen. Pas met de inwerkingtreding van de SLA service & instandhouding op 1 september 2003 is dit probleem opgelost.

Het hof zal bij de bespreking van de grieven de hiervoor genoemde driedeling aanhouden.

3.2

KPN heeft de vordering van Tele2 op diverse gronden bestreden. Haar belangrijkste verweren betreffen een beroep op verjaring, een beroep op een aantal exoneratiebedingen en een beroep op een aantal boetebedingen. Verder heeft zij op diverse gronden het causaal verband en de door Tele2 opgestelde schadeberekening betwist. Alvorens in te gaan op de drie geschilperiodes zal het hof eerst enkele overwegingen wijden aan een aantal van de stellingen en verweren ter zake van de verjaring, voor zover deze relevant zijn voor alle drie de geschilperiodes.

Verjaring – algemeen

3.3

Tele2 heeft KPN’s beroep op verjaring weersproken met de stelling dat de verjaring is gestuit. Met
grief 2 in incidenteel appelstelt Tele2 de maatstaf voor stuiting aan de orde. Hierover overweegt het hof als volgt. Op grond van art. 3:317 BW wordt de verjaring gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Bij de beoordeling of een mededeling aan deze eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Onder omstandigheden kan betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen. Ook feiten en omstandigheden die nadien hebben plaatsgevonden kunnen medebepalend zijn voor de uitleg van de mededeling. Aan de mededeling die aan de schuldenaar wordt gedaan mag niet de eis worden gesteld dat deze de vordering waarvoor de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt, nauwkeurig omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor. Wel is voor een voldoende duidelijke waarschuwing noodzakelijk dat het voor de schuldenaar kenbaar is welke vordering is bedoeld. Daartoe is in ieder geval vereist dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich dus eventueel heeft te verweren. Het hof zal bij de beoordeling van het beroep op stuiting van de verjaring deze maatstaf aanhouden. Het kan dan verder in het midden blijven of de rechtbank de juiste maatstaf heeft gehanteerd.

3.4

Met
grief 6 in incidenteel appelheeft Tele2 aangevoerd dat zij een zelfstandig belang heeft bij de beoordeling van de vordering, ook voor zover deze is verjaard.

3.5

Ingevolge art. 6:131 lid 1 BW sluit de verjaring van een vordering van de verrekenende partij een beroep op verrekening niet uit. De rechtbank heeft echter terecht overwogen dat een beroep op art. 6:131 lid 1 BW hier niet opgaat omdat de vordering waarmee Tele2 wil verrekenen pas is ontstaan nadat de verjaring is voltooid. Aldus is niet voldaan aan het voor verrekening geldende vereiste dat de schuldenaar (Tele2) bevoegd is tot zowel betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering (art. 6:127 lid 2 BW).

3.6

Tele2 voert aan dat zo lang er een mogelijkheid bestaat dat KPN een vordering op Tele2 heeft, zij belang houdt bij het vaststellen van de hoogte van haar vordering. Het hof verwerpt deze stelling. Naar het oordeel van het hof levert een louter theoretische verrekenmogelijkheid geen voldoende concreet belang op. Tele2 is voorts van mening dat er wel sprake is van een voldoende geconcretiseerde verrekenbare schuld en noemt als zodanig de nabetalingsvordering van bijna € 30 miljoen die KPN in eerste aanleg heeft ingesteld (de WPC-vordering), waarvan in ieder geval nog een bedrag van € 16 miljoen openstaat. KPN heeft evenwel aangevoerd dat de vorderingen waarmee Tele2 wil verrekenen al verjaard waren toen de WPC-vordering ontstond.Tele2 heeft die stelling onvoldoende gemotiveerd weersproken. Grief 6 in incidenteel appel faalt daarom.

4.Geschilperiode 1 (begin 2000 tot 1 september 2001)

4.1

Het verwijt over de eerste geschilperiode houdt kort gezegd in dat KPN in die periode in het geheel geen gedeelde toegang aanbood. Dit acht Tele2 in strijd met de op KPN rustende toegangs- en non-discriminatieverplichting die voortvloeien uit de Telecommunicatiewet en de Verordening. Tele2 stelt dat KPN aldus onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij (Tele2) als gevolg daarvan marktaandeel misgelopen en schade heeft geleden. Hieronder zal allereerst besproken worden of Tele2’s vordering tot schadevergoeding is verjaard (rov. 4.2-4.14). Vervolgens zal het hof ingaan op de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen van KPN (rov. 4.15-4.33), en komen KPN’s beroep op de boetebedingen, de exoneratiebedingen en de LOI aan de orde (rov. 4.34-4.36). Tot slot zal het hof ingaan op het causaal verband en de schade (rov. 4.37-4.59).

Verjaring – geschilperiode 1

4.2

Grief 3 in principaal appelis gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van Tele2 niet is verjaard voor zover deze betrekking heeft op de periode na 1 juli 2000.
Grief 1 in incidenteel appelis gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Tele2’s vordering over de periode 1 januari tot 1 juli 2000 wel is verjaard. De
grieven 3 tot en met 5 in incidenteel appelzien (in overwegende mate) op het eerste tussenvonnis, en zijn niet rechtstreeks relevant voor de vraag of de vordering van Tele2 – zoals deze na de eiswijziging na het eerste tussenvonnis is komen te luiden – is verjaard. Het hof zal deze grieven dan ook niet afzonderlijk bespreken.

4.3

Beoordeeld moet worden of de brieven van 29 juni 2000, 2 april 2002, 8 mei 2002, 2 april 2007, 18 december 2007 en 2 april 2012 een stuitingshandeling behelzen.

 De brief van 29 juni 2000

4.4

De
brief van 29 juni 2000is een “side letter” bij MDF 2000 (zie hiervoor onder 2.1 (ii)). Tele2 klaagt in deze brief over de wijze waarop MDF 2000 tot stand is gekomen en over de onwil van KPN om te onderhandelen over de contractsvoorwaarden. Tele2 schrijft dat zij bereid was MDF 2000 te ondertekenen om te voorkomen dat KPN de dienstverlening zou staken. Zij behoudt zich echter het recht voor de overeenkomst aan de bevoegde instantie voor te leggen. Ook stelt zij KPN aansprakelijk stelt voor alle te lijden en geleden schade. Tele2 heeft haar belangrijkste bezwaren tegen de handelwijze in de brief samengevat, waaronder haar bezwaar dat KPN gedurende de contractsbesprekingen heeft geweigerd gedeelde toegang aan te bieden en vooralsnog geen aanbod heeft gedaan.

4.5

Tele2 heeft kort daarop, op 5 juli 2000, bij OPTA en NMa een verzoekschrift ingediend tot geschilbeslechting (zie hiervoor 2.1 onder (iv)). Het verzoekschrift ziet onder meer op de weigering van KPN om gedeelde toegang aan te bieden. Volgens Tele2 is sprake van leveringsweigering, althans vertraging in de levering van gedeelde toegang. Tele2 heeft verzocht om KPN op te dragen een volledig aanbod tot gedeelde toegang te doen, binnen twee maanden na het door OPTA/NMa te nemen besluit.

4.6

KPN is in diezelfde periode (zomer 2000) in overleg getreden met Tele2 en andere telecomaanbieders over het aanbieden van gedeelde toegang. Op 14 november 2000 heeft Tele2 haar klacht bij OPTA/NMa met betrekking tot de gedeeld toegang ingetrokken, op de grond dat zij met KPN in overleg was over gedeelde toegang (zie hiervoor onder 2.1 (v)).

4.7

Op basis van het voorafgaande is het hof van oordeel dat de brief van 29 juni 2000 moet worden opgevat als brief waarmee Tele2 zich het recht op schadevergoeding voorbehoudt – voor het verleden en voor de toekomst – ter zake van haar klacht dat KPN geen gedeelde toegang tot KPN’s aansluitnetwerk wilde verstrekken. KPN heeft dat redelijkerwijs uit deze brief moeten afleiden, te meer nu Tele2 enkele dagen later bij OPTA/NMa een verzoek heeft ingediend om KPN te gelasten een aanbod tot gedeelde toegang te doen. Dat Tele2 dit geschilpunt later weer heeft ingetrokken vanwege de lopende onderhandelingen, maakt dat niet anders.

 De brieven van 2 april 2002 en 8 mei 2002

4.8

De
brief van 2 april 2002(zie hiervoor onder 2.1 (xiv)) dateert van vlak na het sluiten van MDF 2002 en SLA ordering & levering. De levering van gedeelde toegang had op dat moment al een aanvang genomen, namelijk vanaf 1 september 2001.

4.9

De brief vangt aan met een klacht aan over de kwaliteit van de levering van gedeelde toegang. Verder maakt de brief melding van tekortkomingen van KPN in “het afgelopen jaar” (dat wil zeggen vanaf april 2001) dan wel in “de afgelopen 15 maanden” (dat wil zeggen vanaf november 2000). Ook wordt vermeld dat Tele2 overweegt een schadeclaim in te dienen “over de wanprestatie over de periode van 1 juli 2000 – 1 april 2002”. Verder verwijst Tele2 in haar brief van 2 april 2002 naar een e-mail van 7 februari 2001, die zij gedeeltelijk citeert. In die e-mail klaagt Tele2 erover dat het onacceptabel is dat KPN haar toezegging om met een standpunt over de implementatie (naar het hof begrijpt: van gedeelde toegang) drie weken uitstelt wegens de vakantie van een medewerker.

4.1

Naar het oordeel van het hof heeft KPN op grond hiervan moeten begrijpen dat Tele2 aankondigde dat KPN rekening ermee moest houden dat Tele2 aanspraak zou maken op schadevergoeding over de periode vanaf 1 juli 2000, dat wil zeggen vanaf (ongeveer) het moment dat de onderhandelingen over gedeelde toegang daadwerkelijk een aanvang namen. KPN heeft de brief overigens ook op die manier begrepen, zoals volgt uit haar conclusie van dupliek (nr. 3.46 e.v.). Verder heeft KPN redelijkerwijs moeten begrijpen dat Tele2 in de brief van 2 april 2002 (ook) refereerde aan haar verwijt dat KPN geruime tijd had geweigerd gedeelde toegang aan te bieden. Het enkele feit dat de brief niet expliciet vermeldt dat Tele2 zich in dit verband beroept op onrechtmatige daad en/of schending van toegangs- en non-discriminatieverplichting, doet daar niet aan af. Met de verwijzing naar de e-mail van 7 februari 2001 heeft Tele2 voldoende duidelijk gemaakt dat zij de mening was toegedaan dat KPN de onderhandelingen over gedeelde toegang op onaanvaardbare wijze had vertraagd. Gecombineerd met de in de brief genoemde periode vanaf 1 juli 2000 (het moment waarop de onderhandelingen van start gingen) en het feit dat Tele2 KPN al eerder aansprakelijk had gesteld voor het niet leveren van gedeelde toegang, heeft KPN moeten begrijpen dat Tele2 zich op het standpunt stelde dat KPN gedurende de gehele periode van 1 juli 2000 tot 1 september 2001 haar verplichting had verzaakt om te komen met een aanvaardbaar aanbod voor gedeelde toegang.

4.11

De brief van 2 april 2002 maakt geen melding van de periode 1 januari tot 1 juli 2000. Tele2 heeft aangevoerd dat KPN niettemin heeft moeten begrijpen dat zij zich ook ter zake van die periode het recht op schadevergoeding voorbehield. Dit volgt volgens haar uit het slot van de brief van 2 april 2002 in samenhang met de (hiervoor besproken) brief van 29 juni 2000. Het hof verwerpt deze stelling. Aan het eind van de brief van 2 april 2002 kondigt Tele2 weliswaar aan dat zij KPN “altijd voor de volle 100% heeft ingelicht over de mogelijkheid” dat zij haar schade op KPN zal verhalen, maar KPN heeft uit die passage niet behoeven te begrijpen dat Tele2 daarbij mede het oog had op de verwijten ter zake van de periode 1 januari tot 1 juli 2000; de desbetreffende alinea gaat immers over de problemen die Tele2 “in het afgelopen jaar” heeft ondervonden en over het verwijt dat KPN zich “in de afgelopen maanden” niet voldoende heeft ingespannen om die problemen op te lossen.

4.12

Verder heeft Tele2 een beroep gedaan op
de brief van 8 mei 2002(zie hiervoor onder rov. 2.1 (xv)). Deze brief gaat, naar het oordeel van het hof, over de wijze waarop KPN uitvoering gaf aan haar verplichting om gedeelde toegang te leveren, en niet over haar aanvankelijke weigering om deze dienst aan te bieden, laat staan dat KPN uit deze brief, in samenhang met de brief van 2 april 2002, heeft moeten begrijpen dat Tele2 de verjaring van haar vordering over de periode januari tot juli 2000 wilde stuiten. Voor de vraag of de verjaring van de vordering die is gebaseerd op het eerste verwijt is gestuit, legt deze brief dus geen gewicht in de schaal.

 De brieven van 2 april 2007, 18 december 2007 en 2 april 2012

4.13

De
brief van 2 april 2007refereert aan de brief van (naar het hof begrijpt:) 2 april 2002 en is zonder meer aan te merken als een stuitingshandeling. De
brief van 18 december 2007(zie hiervoor onder rov. 2.1 (xxii)) refereert aan de brief van 2 april 2007 en is eveneens aan te merken als stuitingshandeling. In de
brief van 2 april 2012refereert Tele2 aan de brieven van 2 april 2002 en 2 april 2007. Ook deze brief moet worden aangemerkt als een stuitingsbrief.

 Slotsom – verjaring geschilperiode 1

4.14

De slotsom van het voorafgaande is dat grief 1 in incidenteel appel waarin Tele2 klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering over de periode 1 januari 2000 tot 1 juli 2000 is verjaard, faalt. De grieven 2 tot en met 4 in principaal appel zijn ongegrond voor zover deze zien op geschilperiode 1. De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat de vordering van Tele2 over de periode 1 januari 2000 tot 1 juli 2000 is verjaard en de vordering over de periode 1 juli 2000 tot 1 september 2001 niet.

Onrechtmatigheid – geschilperiode 1

4.15

Met de inwerkingtreding van de Wet van 19 oktober 1998 houdende de regels inzake de telecommunicatie (Stb. 1998, 610; hierna: Telecommunicatiewet of Tw (oud)) is de telecommunicatiemarkt verregaand geliberaliseerd. Een van de doelstellingen van de wet was het wegnemen van onnodige belemmeringen voor alternatieve aanbieders en het scheppen van meer ruimte voor nieuwe marktinitiatieven. De wetgeving is mede ingegeven door ontwikkelingen binnen de Europese Unie. De wet bevat onder meer regels die voor een belangrijk deel tot doel hebben om de marktwerking in de telecommunicatiemarkt te stimuleren. Omdat in het verleden concurrentie slechts beperkt was toegestaan achtte de wetgever het noodzakelijk om specifieke regels te stellen om normale marktverhoudingen te bevorderen. Daarom legt de Telecommunicatiewet op marktpartijen met een aanmerkelijke macht zwaardere verplichtingen dan op andere marktpartijen, die niet over een dergelijke positie beschikken. Deze verplichtingen strekken er vooral toe dat partijen met een aanmerkelijke marktmacht op voorhand gebonden worden om op een transparante, objectieve en non-discriminatoire wijze en tegen redelijke tarieven toegang te bieden tot hun betreffende netwerken en diensten aan andere marktpartijen en afnemers. (Kamerstukken 25533, nr. 3, in het bijzonder paragraaf 1.1 en 2.3)

4.16

KPN is op grond van art. 6.4 lid 2 Tw (oud) aangewezen als marktpartij met een aanmerkelijke marktmacht. Ingevolge de artt. 6.9 jo. 6.5 Tw (oud) diende KPN in die hoedanigheid te voldoen aan “alle redelijk verzoeken tot bijzondere toegang” van alternatieve aanbieders. Zij diende deze bijzondere toegang te verstrekken “onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden”. KPN diende aan alternatieve aanbieders dus bijzondere toegang te verstrekken onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden golden voor haarzelf of haar dochtermaatschappijen.

4.17

Art. 1.1, aanhef en b sub j, Tw (oud) definieert het begrip “bijzondere toegang” als volgt:

“toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden”

In de memorie van toelichting (TK 1996 -1997 25 533, nr. 3, p. 28 - 31) wordt onder meer het volgende opgemerkt:

“Bij bijzondere toegang is sprake van twee aanbieders van telecommunicatiediensten, waarbij de ene partij wel en de andere partij geen eigen aansluitnet heeft. Wanneer de laatstgenoemde gebruik wil maken van het netwerk van bijvoorbeeld een aanbieder van openbare telecommunicatienetwerken vraagt deze speciale voorzieningen, opdat de abonnees van deze netwerken toch de diensten kunnen afnemen van deze dienstaanbieder.

(…)

Bijzondere toegang is, zoals gezegd, de toegang tot netwerken op andere punten in het netwerk dan de normale aansluitpunten die abonnees gebruiken met de specifieke functionaliteit die voor een interoperabele dienstverlening noodzakelijk is. Eerder in dit hoofdstuk zijn hiervan al enkele vormen genoemd. Vele andere mogelijke diensten kunnen worden aangeboden, waarvoor bijzondere toegang tot netwerken en klanten van netwerken noodzakelijk is. Juist de mogelijkheid van dienstaanbieders die zich exclusief op de ontwikkeling van dergelijke diensten richten zijn een belangrijke stimulans voor innovatie en ontwikkeling van de telecommunicatiemarkt.”

4.18

Hoewel (in de parlementaire geschiedenis op) de Telecommunicatiewet geen aandacht wordt besteedt aan de kwalificatie van “gedeelde toegang”, staat (inmiddels) vast dat de “gedeelde toegang” waar het in deze zaak om gaat, kan worden beschouwd als een vorm van “bijzondere toegang” als bedoeld in de Telecommunicatiewet. Voor gedeelde toegang hebben de alternatieve aanbieders toegang nodig tot het aansluitnetwerk van KPN op een ander punt dan het netwerkaansluitpunt dat aan de meeste gebruikers (veelal abonnees) wordt aangeboden, te weten toegang tot de Main Distribution Frame (MDF) van KPN.

4.19

Met de inwerkingtreding op 2 januari 2001 van de EU-Verordening 2887/2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van 18 december 2000 (Pb. EU L 336/4 van 30 december 2000) (hierna: de Verordening) is bevestigd dat KPN aan andere telecomaanbieders geheel en gedeeltelijk ontbundelde toegang moet verlenen tot haar netwerk. Art. 3 lid 2 van de Verordening bepaalt:

“Per 31 december 2000 willigen de aangemelde exploitanten elk redelijk verzoek van een ontvanger om ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk en bijhorende faciliteiten in, onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. Een verzoek kan alleen worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. (…)”

Ook uit de Verordening vloeit dus voort dat KPN ieder redelijk verzoek om gedeelde toegang dient te honoreren en dat zij geen discriminatoire voorwaarden mag stellen aan een dergelijke toegang.

4.2

Het hof concludeert dat (in ieder geval) met de inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet op KPN de verplichting rustte om een redelijk verzoek tot gedeelde toegang te honoreren en dat zij geen discriminatoire voorwaarden mag verbinden aan de verzochte gedeelde toegang. KPN heeft weliswaar aangevoerd dat er tot eind 2000 op de markt onzekerheid heerste over de vraag of “gedeelde toegang” onder het begrip “bijzondere toegang” viel, maar heeft niet voldoende concreet toegelicht waarom daarover redelijkerwijs onzekerheid zou kunnen bestaan, gelet op de ruime definitie van het begrip “bijzondere toegang” en de strekking van de Telecommunicatiewet.

4.21

Tele2 heeft (kort gezegd) twee verwijten aan het adres van KPN. Ten eerste het verwijt dat KPN niet heeft voldaan aan Tele2’s redelijke verzoek tot gedeelde toegang. Het hof zal dit verwijt behandelen in de rov. 4.22-4.26. Ten tweede verwijt Tele2 KPN dat sprake was van discriminatie omdat KPN wel gedeelde toegang aan haar eigen bedrijfsonderdeel dat Mxstream aanbood. Dit verwijt zal het hof behandelen in de rov. 4.27-4.32.

 Het niet honoreren van een redelijk verzoek tot gedeelde toegang

4.22

Wat betreft het eerste verwijt geldt het volgende. Tussen partijen staat vast dat Tele2 in ieder geval begin juli 2000 een verzoek tot gedeelde toegang aan KPN heeft gedaan. KPN heeft de redelijkheid van dat verzoek op zichzelf niet (gemotiveerd) betwist. Ingevolge art. 6.9 lid 1 Tw (oud) diende KPN aan dat verzoek te voldoen. KPN is echter pas per 1 september 2001 gedeelde toegang gaan aanbieden. Zij heeft dus (in ieder geval) gedurende de periode begin juli 2000 tot 1 september 2001 niet aan haar wettelijke verplichting voldaan. Wellicht ten overvloede merkt het hof nog op dat hier geen bespreking behoeft of Tele2 al vóór juli 2000 een redelijk verzoek als bedoeld in de Telecommunicatiewet heeft gedaan. Ter zake van die periode heeft KPN immers een succesvol beroep op verjaring van KPN gedaan (vgl. rov. 4.11 en 4.12 van dit arrest).

4.23

Het primaire verweer van KPN is dat het systeem van de Telecommunicatiewet meebrengt dat Tele2 een speciale rechtsgang had moeten volgen, waarbij zij een geschilverzoek bij OPTA aanhangig had moeten maken. In die geschillenprocedure had aan de orde kunnen komen of KPN zich te goeder trouw op het standpunt kon stellen dat zij het verzoek kon weigeren. Tele2 heeft nagelaten een geschilverzoek bij OPTA aanhangig te maken en dit staat eraan in de weg dat zij thans schadevergoeding vordert, aldus KPN.

4.24

Het hof verwerpt deze stelling. De Telecommunicatiewet voorziet inderdaad in een speciale rechtsgang, maar dat staat er niet aan in de weg dat een marktpartij een civiele procedure entameert. Zij hoeft daarvoor niet eerst de procedure bij OPTA te doorlopen. OPTA is – met andere woorden – niet exclusief bevoegd om een inbreuk op art. 6.5 en 6.9 (oud) van de Telecommunicatiewet te constateren.

4.25

KPN heeft subsidiair aangevoerd dat haar een redelijke termijn moet worden geboden om te voldoen aan het verzoek van Tele2 en dat niet van haar kan worden verwacht dat zij de gedeelde toegang daadwerkelijk verstrekt daags na het verzoek van Tele2. Zij stelt dat het verstrekken van gedeelde toegang zeer gecompliceerd was, mede omdat er meer alternatieve aanbieders waren die gedeelde toegang verlangden. Zo diende er met alle partijen te worden overlegd over technische aangelegenheden en voorwaarden waaronder de gedeelde toegang verstrekt diende te worden. Bovendien diende KPN haar netwerk, dat niet was berekend op dit soort nieuwe diensten door alternatieve aanbieders, gereed te maken voor gedeelde toegang.

4.26

Uit art. 3 lid 2 van de Verordening vloeit voort dat KPN verplicht is te voldoen aan een
redelijkverzoek om gedeelde toegang. Daarin ligt besloten dat Tele2 niet kan verlangen dat de toegang op stel en sprong wordt verleend. Het hof acht aannemelijk dat er enige tijd benodigd is alvorens KPN redelijkerwijs een verzoek om gedeelde toegang kan honoreren. Dit betekent echter nog niet dat de periode van vijftien maanden (namelijk tot 1 september 2001) die KPN stelt nodig gehad te hebben, redelijk is. KPN stelt weliswaar dat de levering van gedeelde toegang niet (in betekenisvolle mate) eerder dan 1 september 2001 had kunnen plaatsvinden”, maar onderbouwt die stelling niet voldoende concreet. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval de redelijke termijn (ruimschoots) is verstreken, maar laat – in ieder geval in dit stadium van de procedure in het midden – welke termijn KPN redelijkerwijs gegund moet worden om aan het verzoek te voldoen. KPN handelt dus onrechtmatig vanaf het moment dat de redelijke termijn waarbinnen zij diende te voldoen aan het verzoek van Tele2 om haar gedeelde toegang te verstrekken, was verstreken.

 Discriminatoir handelen

4.27

Wat betreft het verwijt van Tele2 dat KPN discriminatoir handelde, geldt het volgende. Tele2 stelt zich op het standpunt dat KPN in strijd met art. 6.5, aanhef en sub b Tw jo. art. 6.9 lid 2 Tw (oud) aan Tele2 geen bijzondere toegang heeft verleend
onder gelijke voorwaardenals KPN (althans een dochtermaatschappij van KPN) zelf. Tele2 voert in dit verband aan dat KPN sinds 1 juni 2000 vanuit haar Business Unit “Internet Protocol Services (BU IPS) de Mxstream-dienst aanbiedt. Dit is een op DSL-technologie gebaseerde netwerktoegangsdienst, die – evenals de door Tele2 gewenste gedeelde toegang – gebruik maakt van het laagfrequente spectrum op de aansluitlijnen. De Mxstream-dienst is een vorm van gedeelde toegang, aldus Tele2.

4.28

In het geschilbesluit BaByXL / KPN van 12 november 2001 heeft OPTA vastgesteld dat KPN vanaf de introductie van Mxstream in strijd met art. 6.5, aanhef en sub a en b Tw (oud) (het discriminatieverbod) handelde. In deze zaak werd (onder meer) aan de orde gesteld of KPN zichzelf met de Mxstream-dienst gedeelde toegang tot het aansluitnet verschafte en aldus zichzelf ten opzichte van andere aanbieders begunstigde. OPTA heeft in rov.’s 131 e.v. het volgende geoordeeld:

“131. (…) BabyXL wil een breedbandinternetdienst aanbieden op dezelfde aansluitlijn als waarop KPN haar telefoniedienst aanbiedt. De hiermee vergelijkbare dienst is Mxstream. Hoewel deze dienst door de interne structuur van KPN niet kan worden aangemerkt als aangeboden door een zelfstandige aanbieder en er één rekening wordt opgemaakt voor abonnees die zowel vaste telefonie als breedbandinternet van KPN afnemen, is deze dienst functioneel en operationeel zodanig van de telefonie te onderscheiden dat hij met de door BaByXL geboden dienst aan eindgebruikers kan worden vergeleken.

132. De Business Unit Breedband van KPN, die de Mxstream dienst feitelijk verzorgt, neemt hiertoe een aansluitlijn af van Business Unit Carrier Services van KPN. Of deze nu volgens de interne boekhoudkundige toerekening van KPN volledig ontbundeld wordt afgenomen, waarna het spraakgedeelte wordt “teruggelust” naar de Business Unit Vaste Telefonie die de telefoniedienst aanbiedt, dan wel gedeeld wordt afgenomen, maakt voor de vergelijking met de dienst die BaByXL hier wil afnemen niet uit. In beide scenario’s dient de wijze waarop de Business Unit Breedband het deel van de lijn verkrijgt waarover breedband internet wordt aangeboden, te worden beschouwd als gedeelde toegang. Het “doorverkopen” van het spraakgedeelte van de lijn aan Business Unit Vaste Telefonie is voor andere aanbieders immers niet mogelijk.

133. Gelet op het bovenstaande wordt ten behoeve van de Mxstream dienstverlening het laag- en hoogfrequente gesplitst waarbij het onderdeel van KPN dat Mxstream levert het breedbandgedeelte gebruikt en het telefoniegedeelte wordt teruggelust als gevolg waarvan het onderdeel van KPN dat de telefoniedienst levert het aansluitnet blijft gebruiken om de telefoniedienst te leveren. Gezien de definitie van gedeelde toegang in de Verordening, wordt binnen KPN aldus in ieder geval vanaf het moment dat Mxstream geleverd werd (juni 2000) iets aan haar eigen diensten geleverd wat aan BaByXL niet wordt geleverd, namelijk gedeelde toegang. Immers, voor het verlenen van de breedbanddienst Mxstream, wordt gebruik gemaakt van het buiten de spraakband liggende deel van het frequentiespectrum van de metalen aderparen.

134. Overigens wijst het college er met nadruk op dat hij de door KPN ter zitting aangevoerde entiteit “KPN Retail” (bestaande uit verschillende business units en als zodanig geen helder te onderscheiden onderdeel van het bedrijf) niet beschouwt als het onderdeel van KPN dat met BaByXL dient te worden vergeleken. Zoals hiervoor reeds aangegeven is, gaat het om de vergelijking van de concurrerende diensten. BaByXL biedt alleen breedbandinternet aan. Voor de vergelijking ter beoordeling van het verbod op discriminatie kan dan ook niet worden aangevoerd dat BaByXL in andere omstandigheden verkeert dan “KPN Retail” omdat ze zelf ervoor heeft gekozen geen telefonie aan te bieden. Niet het pakket dat KPN aanbiedt is in dit geval leidend, maar de dienst die de andere aanbieder aanbiedt..

Conclusie ten aanzien van discriminatie door KPN

135. Gelet op het voorgaande komt het college tot het oordeel dat KPN met de dienst Mxstream zichzelf een dienst heeft aangeboden onder voorwaarden die zij niet aan andere aanbieders heeft geboden. Aangezien KPN eerst sinds september 2001 ASL als vorm van gedeelde toegang aan aanbieders als BaByXL aanbiedt, heeft zij tot die tijd en vanaf het moment zij Mxstream aan haar klanten aanbiedt, in strijd met het in artikel 6.5 onder a en b, Tw vervatte verbod op discriminatie gehandeld. Met ingang van 2 januari 2001 heeft KPN in strijd met artikel 3, tweede lid, Verordening gehandeld.”

4.29

Uit het BaByXL-besluit volgt dat OPTA van oordeel is dat KPN met de Mxstream-dienst zichzelf een vorm van gedeelde toegang leverde die niet aan andere marktpartijen werd aangeboden en dat zij daarmee in strijd met het non-discriminatieverbod handelde.

4.3

KPN heeft betoogd dat de hiervoor geciteerde overwegingen uit het BaByXL besluit moeten worden beschouwd als
obiter dictumomdat zij niet ten grondslag liggen aan enig onderdeel van het dictum. Het discriminatoir handelen was namelijk al enige maanden eerder geëindigd. KPN stelt dat zij de onjuistheid van het
obiter dictumniet in beroep heeft kunnen laten vaststellen. Naar het hof begrijpt, zou daarom volgens KPN geen doorslaggevende betekenis aan het hiervoor geciteerde oordeel van OPTA mogen worden gehecht.

4.31

Het hof deelt niet het standpunt van KPN dat de hiervoor geciteerde overwegingen ten overvloede zijn gegeven. BaByXL heeft aan een van haar vorderingen ten grondslag gelegd dat KPN discriminatoir heeft gehandeld. OPTA is het daarmee eens, maar heeft de desbetreffende vordering (voor zover gebaseerd op discriminatoir handelen) op andere gronden afgewezen. Daarmee is haar oordeel dat KPN in strijd heeft gehandeld met het verbod op discriminatie niet ten overvloede. Los hiervan heeft KPN in deze procedure niet genoegzaam toegelicht waarom het oordeel van OPTA onjuist zou zijn, in bijzonder haar oordeel dat Mxstream niet (wezenlijk) verschilde van de door BabyXL verlangde gedeelde toegang. Naar het oordeel van het hof zijn deze oordelen ook juist en het hof maakt deze tot de zijne.

4.32

De conclusie is dat KPN gedurende de periode begin juli 2000 tot 1 september 2001 niet aan haar wettelijke verplichting heeft voldaan om Tele2 gedeelde toegang aan te bieden als bedoeld in art. 6.9 lid 1 Tw (oud). Vanaf het moment dat KPN Mxstream aan haar klanten aanbood tot het moment dat zij gedeelde toegang aan Tele2 heeft aangeboden heeft zij in strijd met het in art. 6.5 onder a en b Tw (oud) vervatte verbod op discriminatie gehandeld.

 Slotsom – onrechtmatig handelen, geschilperiode 1

4.33

De slotsom is dat KPN onrechtmatig handelde door niet binnen een redelijke termijn aan Tele2’s redelijke verzoek om gedeelde toegang te voldoen. Het hof laat vooralsnog in het midden vanaf welk moment dit onrechtmatig handelen (beter gezegd: nalaten) plaatsvond. Verder heeft KPN vanaf juli 2000 onrechtmatig (discriminatoir) gehandeld door aan zichzelf wel gedeelde toegang te verstrekken, maar niet aan Tele2. Het hof zal in het kader van de schade hierop nog terugkomen. Het vorenstaande brengt mee dat
Grief 15 in principaal appelis grotendeels ongegrond is, terwijl
grief 11 in incidenteel appelgegrond is.

Boetebeding, exoneratiebeding en LOI – geschilperiode 1

4.34

Zowel in de VSO (die dateert van 12 februari 2002) als in de SLA ordering & levering (die dateert van 31 maart 2002) is een boeteregeling opgenomen voor het geval KPN onderpresteert. Voor zover KPN van mening is dat Tele2 geen recht op schadevergoeding heeft naast de op grond van deze overeenkomsten verschuldigde boetes, ziet zij eraan voorbij dat geschilperiode 1 is gelegen vóór de totstandkoming en inwerkingtreding van deze overeenkomsten. Datzelfde geldt voor KPN’s beroep op het exoneratiebeding in de SLA ordering & levering. Hierop stuiten de
grieven 6 en 7 in principaal appelaf, voor zover het gaat om geschilperiode 1.

4.35

Voor zover KPN zich beroept op het exoneratiebeding in art. 17 van MDF 2000 geldt het volgende. Nog daargelaten dat MDF 2000 slechts in de periode 1 april 2001 tot 1 juli 2001 van overeenkomstige toepassing was (zie art. 1.3 van de Pilotovereenkomst en hierna rov. 5.26), ziet dit exoneratiebeding enkel op de situatie van “een toerekenbare tekortkoming (…) bij de uitvoering van deze Overeenkomst”. Hiervan is geen sprake. Het gaat in geschilperiode 1 om onrechtmatig handelen van KPN door het niet verstrekken van gedeelde toegang tot haar netwerk. Hierop heeft art. 17 MDF 2000 geen betrekking. Hierop stuiten de
grieven 9-12 in principaal appelaf, voor zover het gaat om geschilperiode 1.
Grief 9 in incidenteel appelis gegrond.

4.36

Voor zover KPN in dit verband een beroep doet op de Letter of Intent (LOI) van 29 september 2006 (zie hiervoor noder 2.1 (xix) geldt het volgende. In
grief 8 in principaal appelvoert KPN aan dat partijen hebben beoogd een finale regeling te treffen voor alle geschillen met betrekking tot (de kwaliteit van) KPN’s dienstverlening. De LOI bepaalt in art. 9:

“Parties will provide each other with full discharge (finale kwijting) for all issues concerning services provided under or in relation to Interconnect- and MDF agreements between Parties, up to but not including 1 September 2006, with the exception of MTA tariffs, which are specifically excluded from this Loi.

Parties acknowledge that from both sides outstanding issues remain. These issues have not been brought up in the settlement discussions and are therefore no part of this LOI. (…)”

Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze tekst en uit de overige inhoud van de LOI (waarin een regeling wordt getroffen voor concrete geschilpunten betreffende de dienstverlening dat deze overeenkomst ziet op de (kwaliteit van) dienstverlening, en niet op het onderhavige verwijt van Tele2 dat KPN onrechtmatig handelde door niet te voldoen aan het redelijk verzoek om gedeelde toegang. Deze grief faalt derhalve voor zover deze ziet op geschilperiode 1.

Causaal verband & schade – geschilperiode 1

4.37

Nu de conclusie van het voorafgaande is dat de vordering van Tele2 ter zake van niet-leveren van gedeelde toegang in geschilperiode 1, voor zover het gaat om de periode vanaf 1 juli 2000, niet is verjaard, dat KPN in die periode onrechtmatig heeft gehandeld en dat haar beroep op de boetebedingen, de exoneratiebedingen en de LOI niet opgaat, komt het hof toe aan de bespreking van het causaal verband en de schade. Daarbij overweegt het hof ter zake van het causaal verband dat KPN onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen aannemen dat Tele2 geen enkele schade heeft geleden als gevolg van het feit dat KPN in geschilperiode 1 geen gedeelde toegang bood.

4.38

Tele2 heeft in eerste aanleg en in het kader van
grief 13 in incidenteel beroeptoegelicht dat voor de berekening van de schade de volgende drie aspecten van belang zijn:

De omvang van de breedbandmarkt. Daarbij kan schadeberekening worden gebaseerd op (i) de totale omvang van de breedbandmarkt zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan (“historische marktgroei”) of (ii) de hypothetische markt zonder normschending, die volgens Tele2 sneller zou zijn gegroeid (“versnelde marktgroei”).
Het marktaandeel dat Tele2 zou hebben gehad. Tele2 onderscheidt hier een aantal mogelijkheden:

 een marktaandeel van 7,5%, zijnde een derde van het marktaandeel van KPN, met als gedachtegang dat het marktaandeel van Tele2 op de inbelmarkt een derde was van dat van KPN en dat het daarom voor de hand ligt een zelfde marktaandeel voor de breedbandmarkt te hanteren;

 een marktaandeel van 5,3%, zijnde het marktaandeel dat Tele2 daadwerkelijk heeft gerealiseerd in 2007;

 een marktaandeel van 4,4%, zijnde het gemiddelde marktaandeel dat Tele2 daadwerkelijk heeft gerealiseerd in de periode 2004-2006).

- De misgelopen marge per lijn, die jaarlijks wijzigt en die volgens Tele2 tussen de bandbreedte € 20,52 en € 25,08 ligt.

Een en ander resulteert in zes scenario’s voor de schadeberekening. Daarbij komt het laagste schadebedrag uit op € 23,7 miljoen (scenario: historische marktgroei, markaandeel 4,4%, consumentenmarges) en het hoogste schadebedrag op € 252,4 miljoen (scenario: versnelde marktgroei, marktaandeel 7,5%). De omvang van de schade is overigens berekend met als uitgangspunt dat KPN niet alleen in geschilperiode 1 onrechtmatig heeft gehandeld, maar ook in de geschilperiodes 2 en 3. Tele2 heeft de schadeberekening nader uitgewerkt in productie 74.

4.39

Het hof zal zich bij de bespreking van de (door Tele2 gestelde) omvang van de schade baseren op deze productie. In zoverre behoeft Tele2’s grief 13 geen nadere bespreking. KPN heeft in hoger beroep (wederom) bezwaar gemaakt tegen schadeopstelling van Tele2 en de daarmee samenhangende eisvermeerdering (
grief 6 in principaal appel, onder D). Die (deel)grief is ongegrond, omdat Tele2 (in ieder geval) in hoger beroep haar eis nog mag vermeerderen

4.4

De rechtbank heeft ter zake van de schade – kort gezegd – het volgende geoordeeld:

Bij het begroten van de schade is uitgangspunt dat Tele2 zich met betrekking tot de periode van 1 juli 2000 tot en met januari 2003 kan beroepen op belemmeringen in haar groeimogelijkheden als gevolg van de wanprestatie van KPN.
De omvang van schade kan niet nauwkeurig worden vastgesteld omdat daarbij betrokken moet worden welk marktaandeel Tele2 zou hebben kunnen krijgen als KPN wel aan haar non-discriminatieverplichting had voldaan. De schade zal moeten worden begroot met in achtneming van de goede en de kwade kansen en zal zo nodig moeten worden geschat.
De rechtbank gaat uit van de volgende misgelopen marges per aansluiting per maand: in 2000: € 20,52; in 2001: € 20,52; in 2002: € 21,22; in 2003: € 24,57; in 2004: € 24,91; in 2005: € 24,99; in 2006: € 25,08
De door Tele2 genoemde marktaandelen van 7,5% en 5,3% acht de rechtbank vooralsnog geheel speculatief van aard, respectievelijk een niet hanteerbaar aanknopingspunt.
De rechtbank acht vooralsnog aannemelijk dat Tele2 in de periode van 1 juli 2000 tot en met januari 2003 in elk geval een marktaandeel van 4,4% had kunnen behalen. Of Tele2 een groter marktaandeel zou kunnen behalen, is afhankelijk van een groot aantal factoren. De rechtbank kondigt aan dat zij een deskundige zal benoemen die een oordeel kan geven over de vraag welk marktaandeel Tele2 had kunnen behalen als zij in de periode van 1 juli 2000 tot en met januari 2003 geen belemmering als gevolg van de wanprestatie van KPN had ondervonden bij het werven van klanten voor haar ADSL-breedbanddiensten.
Er dient nog partijdebat plaats te vinden over de volgende punten/vragen:

o De inkomsten uit de verkoop van Mxstream door Tele2 als agent van KPN en de vraag of die inkomsten betrokken moeten worden bij de schadebegroting van Tele2 als agent van KPN en de vraag of Tele2 door het (eerder) sluiten van de agentuurovereenkomst haar schade (verder) had kunnen beperken.

o De vraag of rekening moet worden gehouden met de marge die Tele2 heeft behouden doordat haar klanten inbelinternet bleven afnemen omdat zij niet overstapten naar ADSL-breedband, en de vraag wat de inkomsten uit inbelinternet waren voor Tele2.

- KPN dient het voorschot voor de deskundige te betalen.

4.41

Beide partijen hebben grieven gericht tegen deze overwegingen en beslissingen van de rechtbank. Het hof zal deze grieven hieronder per onderwerp behandelen.

 Periode waarover KPN schadeplichtig is

4.42

Het hof is van oordeel dat de periode waarover KPN onrechtmatig heeft gehandeld door in het geheel geen gedeelde toegang te verstrekken, beperkt is tot de periode juli 2000 tot 1 september 2001. Het gaat dus om een kortere periode dan in het vonnis van de rechtbank is aangenomen.

4.43

Verder heeft het hof hiervoor geconcludeerd dat KPN onrechtmatig handelde door niet binnen een redelijke termijn aan Tele2’s redelijke verzoek om gedeelde toegang te voldoen. Het hof heeft vooralsnog in het midden op welk moment dit onrechtmatig handelen een aanvang nam. Ook heeft KPN vanaf juli 2000 onrechtmatig (discriminatoir) gehandeld door aan zichzelf wel gedeelde toegang te verstrekken, maar niet aan Tele2. De vraag rijst of deze oordelen consequenties moeten hebben voor de begroting van de schade, in die zin dat de schade wegens het niet voldoen aan een redelijk verzoek om gedeelde toegang – wellicht – op andere wijze moet worden begroot dan de schade wegens discriminatoir handelen. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich daarover uit te laten.

 Marktaandeel

4.44

Beide partijen hebben grieven gericht tegen de overwegingen van de rechtbank omtrent het door Tele2 te behalen marktaandeel. KPN voert in
grief 17 in principaal appelaan dat een marktaandeel van 4,4% om diverse redenen niet realistisch is. Met
grief 14 en 15 in incidenteel appelklaagt Tele2 dat de rechtbank vooralsnog de hypothetische marktaandelen van 5,3% en 7,5% heeft verworpen als speculatief en te hypothetisch. (Tele2 heeft grief 15 abusievelijk ook genummerd als grief 14).

4.45

Het hof is van oordeel dat een deskundigenbericht over het misgelopen marktaandeel op zijn plaats is en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat vooralsnog aannemelijk dat Tele2 in elk geval een marktaandeel van 4,4% had kunnen behalen, maar ook dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door Tele2 genoemde marktaandelen van 7,5% en 5,3% vooralsnog te speculatief van aard zijn en als aanknopingspunt voor het berekenen van de schade niet hanteerbaar zijn. In dit stadium van de procedure kan in wezen nog geen zinvolle uitspraak worden gedaan in hoeverre de door Tele2 genoemde marktaandelen realistisch zijn, ook als daarbij wordt betrokken dat op dit punt van de schadeberekening een schatting zal moeten worden gemaakt met in achtneming van de goede en de kwade kansen.

4.46

Voor de vaststelling van het marktaandeel acht het hof met name het volgende van belang. KPN heeft aangevoerd dat Tele2 ten onrechte uitgaat van een marktaandeel (van 4,4, 5,3 of 7,5%) van de gehele breedbandmarkt. De breedbandmarkt bestaat echter uit zowel ADSL als kabel, waarbij destijds het aandeel kabelklanten aanzienlijk groter was dan het aandeel ADSL-klanten. Volgens KPN bewoog Tele2 zich enkel op de ADSL-markt en zou daarom moeten worden vastgesteld welk aandeel zij op die markt zou hebben gehad wanneer het onrechtmatig handelen van KPN wordt weggedacht.

4.47

Het komt het hof voor dat inderdaad moet worden vastgesteld welk aandeel Tele2 op (enkel) de ADSL-markt zou hebben gehad. Door uit te gaan van een aandeel in de gehele breedbandmarkt rekent Tele2 met een te grote markt. Daar staat tegenover dat Tele2 erop heeft gewezen dat de ADSL-markt juist als gevolg van de normschending door KPN is achtergebleven ten opzichte van de kabelmarkt; omdat (kort gezegd) KPN alternatieve aanbieders toetreders weerde, konden deze aanbieders geen klanten werven. Het hof acht het voorstelbaar dat een meer voortvarende uitrol van de gedeelde toegang ervoor had gezorgd dat de ADSL-markt een groter aandeel op de totale breedbandmarkt had verworven. Dat neemt echter niet weg dat – ook in de visie van Tele2 – het aandeel van de kabel in de breedbandmarkt toch nog altijd rond de 40% had gelegen. Ook al staat nog niet vast of (en zo ja in welke mate) de ADSL-markt aandeel had kunnen verwerven ten koste van de kabelmarkt, dan bij het vaststellen van de schade van Tele2 – die zich, als gezegd, niet bewoog op de kabelmarkt – kan dus niet met een marktaandeel over de gehele breedbandmarkt worden gerekend.

4.48

In dit verband merkt het hof nog op dat de hiervoor besproken argumenten van Tele2 indirect ook betrekking hebben op de voor de schadeberekening relevante vraag of moet worden uitgegaan van de werkelijke groei van de breedbandmarkt (“historische marktgroei”) of (ii) de hypothetische markt zonder normschending (“versnelde marktgroei”). Zo is denkbaar dat de breedbandmarkt – wanneer de normschending wordt weggedacht – niet sneller zou zijn gegroeid (historische marktgroei), maar dat het aandeel ADSL-klanten groter zou zijn geweest en het aandeel kabelklanten kleiner. Maar het is ook denkbaar dat de totale breedbandmarkt – wanneer de normschending wordt weggedacht – sneller zou zijn gegroeid (versnelde markgroei), waarbij dan weer het aandeel kabelklanten in absolute zin gelijk zou zijn gebleven, maar in relatieve zin zou zijn gedaald vanwege de snellere stijging van het aantal ADSL-klanten. Ook andere varianten zijn ongetwijfeld denkbaar. Naar het oordeel van het hof is deskundige voorlichting nodig om vast te kunnen stellen wat het meest aannemelijke scenario is.

4.49

De slotsom is dat het hof van oordeel is dat het oordeel van een deskundige gewenst is over de vraag hoe groot de ADSL-markt zou zijn geweest als het onrechtmatig handelen van KPN wordt weggedacht, alsmede over de vraag hoe groot het aandeel van Tele2 op
diemarkt zou zijn geweest. Bij de beantwoording van die vraag zal de deskundige rekening moeten houden met de feiten en omstandigheden die partijen naar voren hebben gebracht in verband met grief 17 in principaal appel en de grieven 14 en 15 in incidenteel appel, alsmede de stellingen in eerste aanleg die betrekking hebben op het marktaandeel. Dit betreft in ieder geval de mogelijkheden voor Tele2 om inbelklanten om te zetten in breedbandklanten, de eventuele financiële beperkingen van Tele2 om tot een snelle(re) uitrol van haar ADSL-netwerk te komen en de invloed van andere nieuwe toetreders op het aandeel van Tele2 in de markt.

 Misgelopen marges

4.5

Grief 18 in principaal appelstrekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat Tele2 maandelijks marges van € 20,52 tot € 25,08 per lijn is misgelopen. KPN is van mening dat een marge van enkele euro’s destijds het hoogst haalbare was. Volgens KPN zijn de gestelde misgelopen marges niet te controleren en niet aannemelijk en heeft Tele2 ten onrechte het Telecomrapport (productie 20 van KPN) als uitgangspunt voor haar berekeningen heeft genomen. Dat rapport is daarvoor onbruikbaar, omdat de daarin genoemde abonnementsprijzen gemiddelden zijn, terwijl Tele2 een prijsvechter is, dus lagere prijzen hanteert, met lagere marges. Verder acht KPN de marges onrealistisch hoog in verhouding tot de kosten, omdat Tele2 sommige variabele kosten niet meeneemt en andere variabele kosten te laag vaststelt. KPN acht het onjuist dat Tele2 de eenmalige en vaste kosten buiten beschouwing laat. De vaste en eenmalige kosten lagen rond 2001 veel hoger dan in 2007. Uit een in opdracht van ACM opgesteld rapport blijkt dat eind 2002 op de consumentenmarkt een marge van enkele euro’s het hoogst haalbare was, aldus KPN.

4.51

Naar het oordeel van het hof ligt het op de weg van Tele2 om de door haar gestelde marges inzichtelijk te maken. Tele2 heeft bij pleidooi in eerste aanleg aangevoerd dat zij de marges heeft geschat door de omzet per lijn te verminderen met de variabele klantgedreven kosten (maandelijkse kosten voor interconnectie, het huren van een lijn bij KPN, kosten van de klantenservice en een voorziening dubieuze debiteuren). De eenmalige klantgedreven kosten en de vaste kosten kunnen volgens Tele2 buiten beschouwing blijven omdat deze kosten uiteindelijk toch door Tele2 zijn gemaakt.

4.52

Het hof oordeelt als volgt. De benadering van Tele2 dat de misgelopen marge gelijk is aan de omzet per lijn minus de variabele (periodieke) klantgedreven kosten is op zichzelf juist. Het gaat er immers om dat Tele2 van de misgelopen omzet de bespaarde kosten aftrekt. Eenmalige kosten die zij op een later moment toch nog heeft gemaakt, zijn in beginsel geen bespaarde kosten maar hooguit uitgestelde kosten. Het is voor hof op grond van de overgelegde stukken echter niet inzichtelijk of de door Tele2 berekende bedragen juist zijn. Meer in het bijzonder is niet duidelijk of de door Tele2 geschatte omzet per lijn (naar het hof begrijpt: de abonnementsprijs van een lijn) realistisch is ingeschat, mede gelet op het feit dat het aannemelijk is dat Tele2 als prijsvechter vermoedelijk abonnementsprijzen rekende die onder het gemiddelde lagen. Evenmin is het voor het hof duidelijk of Tele2 in de bespaarde kosten daadwerkelijk alle bespaarde kosten heeft meegenomen. De als productie 74 overgelegde schadeberekening geeft het hof op dat punt onvoldoende inzicht. Het hof ziet daarom aanleiding om de deskundige te zijner tijd ook vragen te stellen over de in de schadeberekening te hanteren marges. In dat verband acht het hof het dienstig indien Tele2 met het oog op de aan de deskundige te stellen vragen meer inzicht geeft in de wijze waarop zij tot de door haar genoemde marges is gekomen.

 Marges Zon

4.53

In
grief 16 in principaal appel, onder E heeft KPN aangevoerd dat Tele2 in haar schadeberekening ten onrechte (ook) de marge meeneemt die Zon Nederland N.V. (hierna: Zon) is misgelopen als gevolg van de normschending. Zon was een zelfstandige rechtspersoon, waarin Tele2 destijds een deelneming van circa 90% had. Op 31 december 2014 is Zon met Tele2 gefuseerd. Zon bood in de geschilperiode via een door Tele2 verzorgde breedbandnetwerktoegangsdienst internettoegangsdiensten aan consumenten aan. Tele2 ontving daarvoor een vergoeding van Zon en Zon ontving op haar beurt een vergoeding van de consument (gemiddeld € 35,- per maand). KPN voert aan dat Tele2 ten onrechte de door Zon bij de consument in rekening gebrachte abonnementsprijs als uitgangspunt neemt bij de berekening van haar schade. Volgens KPN heeft Tele2 enkel recht op de misgelopen marge die zij van Zon ontving.

4.54

Naar het oordeel van het hof kan Tele2 alleen de schade vorderen die zij zelf heeft geleden. In relatie tot Zon houdt dat in dat Tele2 de misgelopen marges kan vorderen die zij bij Zon in rekening kon brengen. Anders dan Tele2 bij memorie van antwoord aanvoert, is de eventuele schade van Zon (als gevolg van onrechtmatig handelen van KPN) niet zonder meer te beschouwen als schade van Tele2 zelf. De omstandigheid dat Zon eind 2004 is gefuseerd met KPN – waarbij de aanspraken van Zon op KPN onder algemene titel zijn overgegaan op KPN – maakt dat niet anders. Daarmee zijn de vorderingen van Zon nog niet “versmolten” met de vorderingen van Tele2. Verder heeft KPN nog aangevoerd dat Zon KPN nimmer aansprakelijk heeft gesteld voor de door haar geleden schade en dat eventuele vorderingen van Zon inmiddels al geruime tijd zijn verjaard. Het is – vooralsnog – niet gebleken dat dat deze stelling van KPN ongegrond is.

4.55

De stelling van Tele2 dat zij schade heeft geleden omdat de aandelen Zon als gevolg van de normschending door KPN minder waard, gaat niet op. Niet alleen heeft Tele2 die stelling in het geheel niet onderbouwd, maar zij heeft ook geen vordering ingesteld tot het vergoeden van schade wegens de verminderde waarde van de aandelen. Verder heeft Tele2 niet bestreden de stelling van KPN dat deze vordering is verjaard (memorie van antwoord in incidenteel appel, nr. 5.89 e.v.), nog daargelaten dat een dergelijke vordering – naar het zich laat aanzien – zou afstuiten op Poot/ABP (HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 ECLI:NL:HR:1994:ZC1564).

4.56

Dit alles neemt niet weg dat het voor het hof vooralsnog niet duidelijk is in hoeverre de eigen marge van Zon een rol heeft gespeeld bij de door Tele2 opgestelde schadebegroting. Tele2 heeft aangevoerd dat Zon nauwelijks een eigen marge genoot en heeft dit te bewijzen aangeboden (pleitnota hoger beroep nrs. 25 en 30). Het hof is van oordeel dat het op de weg van Tele2 ligt om bij de nadere onderbouwing van de marge die zij stelt te zijn misgelopen, ook nadere informatie te verstrekken over de eigen marge van Zon. Het hof zal Tele2 hiertoe in de gelegenheid stellen. Voor zover nodig, kunnen hierover vervolgens nog vragen worden gesteld aan de te benoemen deskundige.

 Overige punten die van invloed zijn op de omvang van de schade

4.57

Het hof is hiervoor ingegaan op de drie aspecten die Tele2 van belang acht bij het vaststellen van haar schade (historische/versnelde markt; marktaandeel; misgelopen marge). KPN heeft echter aangevoerd dat op de aldus te berekenen schade nog een aantal posten in mindering moet worden gebracht. De rechtbank heeft dat onder ogen gezien en heeft overwogen dat er nog nader partijdebat moet plaatsvinden over de vraag of er verrekening moet plaatsvinden van de mogelijke inkomsten uit de verkoop van Mxstream door Tele2 als agent van KPN en de vraag of rekening moet worden gehouden met de marge die Tele2 heeft behouden doordat haar klanten als gevolg van de normschending langer inbelinternet bleven afnemen. KPN wijst daar ook op in
grief 18 in principaal appelonder vii e.v. Nu de rechtbank over deze punten nog geen oordeel heeft gegeven, zal het hof thans ook in het midden laten hoe het hierover oordeelt. Dit neemt niet weg dat denkbaar is dat het dienstig zou kunnen zijn dat ook over deze punten vragen aan de te benoemen deskundige worden gesteld. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich hierover bij memorie nader uit te laten.

 Slotsom – schade, geschilperiode 1

4.58

Het vorenstaande leidt tot de volgende slotsom. De rechtbank heeft terecht het voornemen geuit om een deskundigenbericht te gelasten teneinde zich te laten voorlichten over bepaalde aspecten van de omvang van de schade.
Grief 19 in principaal appel– waarin wordt betoogd dat een dergelijk deskundigenbericht niet zou moeten worden gelast – faalt derhalve. Dat geldt niet voor
grief 20 in principaal appel. In die grief voert KPN terecht aan dat op grond van de hoofdregel van art. 195, tweede zin, Rv het voorschot moet worden betaald door de eisende partij, dat wil zeggen door Tele2. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om van deze hoofdregel af te wijken. De enkele omstandigheid dat KPN onrechtmatig jegens Tele2 heeft gehandeld en daarom schadeplichtig is, is niet voldoende om een uitzondering op de hoofdregel aan te nemen.

4.59

Het hof is echter ook van oordeel dat over meer kwesties deskundige voorlichting noodzakelijk is, namelijk (in ieder geval) over de volgende onderwerpen:

- de vraag in hoeverre – de normschending weggedacht – sprake zou zijn geweest van een versnelde groeimarkt;

- de vraag in hoeverre – de normschending weggedacht – het aandeel van de ADSL-markt zou zijn gestegen ten opzichte van het aandeel van de kabelmarkt;

- de vraag welk marktaandeel Tele2 – de normschending weggedacht – op de aldus vastgestelde ADSL-markt zou hebben gehad;

- de vraag welke marge Tele2 – de normschending weggedacht – zou hebben kunnen behalen, zonder rekening te houden met de door Zon misgelopen marge.

Daarbij dient de deskundige rekening te houden met argumenten die partijen over en weer hebben aangevoerd en die de rechtbank (summier) heeft opgesomd in rov. 4.40 onder a tot en met g van het vonnis van 1 februari 2017, alsmede met de stellingen die partijen in hun memories naar voren hebben gebracht in het kader van de grieven over de schade.

5.Geschilperiode 2 (1 september 2001 – 1 september 2002)

5.1

Ter zake van geschilperiode 2 houdt het verwijt van Tele2 (kort gezegd) het volgende in: er waren in deze periode ernstige gebreken in de processen van het orderen en leveren van gedeelde toegang. Volgens Tele2 is dit te wijten aan het ontbreken van harde afspraken over het niveau van dienstverlening. Pas met de inwerkingtreding van de SLA ordering & levering is dit probleem verholpen. Tele2 is van mening dat deze gebreken ertoe hebben geleid dat er in geschilperiode 2 feitelijk geen sprake was van een functioneel afneembaar aanbod voor gedeelde toegang. Het hof duidt dit verwijt aan het adres van KPN hierna (ook) aan als: “het brede verwijt” ter zake van geschilperiode 2. Binnen het brede verwijt maakt Tele2 een onderscheid tussen een viertal deelverwijten:

Tele2 had geen toegang tot alle informatiesystemen van KPN.

Er was sprake van een trage afhandeling van correct geplaatste orders, die vaak op onterechte gronden werden afgewezen.

Het splitterbankprobleem.

Onterechte afwijzing van collocatieverzoeken en vertraging in het afhandelen van deze verzoeken.

5.2

Hieronder zal het hof eerst ingaan op de vraag of de vordering die is gebaseerd op het brede verwijt/de deelverwijten is verjaard. De conclusie hiervan zal zijn dat enkel de vordering die is gebaseerd op deelverwijt b niet wordt getroffen door verjaring (rov. 5.3-5.20). Vervolgens zal het hof bespreken of ter zake van deelverwijt b sprake is van een toerekenbare tekortkoming / onrechtmatig handelen (rov. 5.21-5.27) en of KPN een beroep toekomt op een boetebeding (rov. 5.28-5.40), de finale kwijting in de LOI /rechtsverwerking (rov. 5.41-5.45) of op een exoneratiebeding (rov. 5.46). Tot slot zullen het causaal verband en de schade aan de orde komen (rov. 5.47-5.48)

Verjaring – geschilperiode 2

5.3

KPN heeft (in haar toelichting op (in het bijzonder) grief 2 in principaal appel) betoogd dat voor stuiting een voldoende duidelijke waarschuwing noodzakelijk is zodat zij kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en tegen welke vorderingen KPN zich dus eventueel heeft te verweren. Volgens KPN tracht Tele2 zich aan deze eis te onttrekken door alle klachten in geschilperiode 2 samen te nemen en te rangschikken onder de vage noemer van het ontbreken van een “functioneel en afneembaar” aanbod (oftewel: “het brede verwijt”). Tele2 is daarentegen van mening dat de deelverwijten verschijningsvormen zijn van het “brede verwijt” dat Tele2 maakt.

5.4

Het hof is met KPN van oordeel dat het op de weg van Tele2 ligt om in haar stuitingsbrieven op een voor KPN voldoende duidelijke wijze te omschrijven op welke punten KPN volgens haar toerekenbaar tekortschiet. Denkbaar is dat er zoveel steekhoudende verwijten aan het adres van KPN worden gemaakt dat dit de conclusie rechtvaardigt dat KPN zodanig tekortschoot in de nakoming van de overeenkomst dat dit gelijk te stellen is met de (in geschilperiode 1 bestaande) situatie dat KPN geen gedeelde toegang aanbood. Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding om per (door Tele2 omschreven) deelverwijt te onderzoeken of de verjaring van de daarmee samenhangende schadevergoedingsvordering is gestuit, waarbij zal worden begonnen met deelverwijt b. Afsluitend zal worden ingegaan op de verjaring van het “brede verwijt”. Het hof zal in het bijzonder beoordelen of de brieven van 2 april 2002, 2 april 2007, 18 december 2007 en 2 april 2012 een stuitingshandeling behelzen ter zake van de verjaring van de vorderingen die voortvloeien uit een of meerdere deelverwijten en de vordering die voortvloeit uit het brede verwijt.

 Deelverwijt b

5.5

Als gezegd houdt deelverwijt b in dat Tele2 KPN verwijt dat zij de orders van Tele2 onvoldoende voortvarend afhandelde en zonder goede reden te lang liet liggen. In de
brief van 2 april 2002wordt hierover geklaagd (zie hiervoor onder rov. 2.1 (xiv)). Deze brief betreft de “escalaties van leveringen van MDF access services”. Tele2 schrijft dat zij al een jaar met KPN in gesprek is over een verbetering in het leveringsproces, maar dat dit niet heeft geleid tot waarneembare verbetering:

“Escalaties van orders waarbij klanten van Versatel al maanden wachten op de levering van de lijn blijven bij KPN nog rustig een week liggen. Voor Versatel is de maat echt vol en wij besluiten het geheel onder de aandacht te brengen van de KPN managers (…). Tevens wordt voor de avond van 28 maart een bijeenkomst belegd om over de nu ontstane situatie te praten. Tot Versatel’s eigen stomme verbazing blijken die dag meer dan 40 van de escalaties die Versatel al maanden bij KPN onder de aandacht brengt plotseling wel opgelost te kunnen worden.

(…)

5.6

Naar het oordeel van het hof heeft KPN uit de brief van 2 april 2002 moeten begrijpen dat Tele2 aankondigt dat zij aanspraak zal maken op schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkomingen van KPN over de periode dat KPN gedeelde toegang heeft aangeboden, meer in het bijzonder de problemen met de trage afhandeling van geplaatste orders. Ter zake van deelverwijt b heeft stuiting plaatsgevonden in de
brieven van 2 april 2007 en 2 april 2012(zie hiervoor onder rov. 2.1 (xx) en (xxiii)).

 Deelverwijt a

5.7

Deelverwijt a houdt kort gezegd in dat Tele2 niet over toegang tot de informatiesystemen van KPN beschikte en dat het als gevolg daarvan voor haar moeilijker was om de orders op de juiste wijze bij KPN aan te leveren. Het hof constateert dat in de
brief van 2 april 2002niet over dit probleem wordt geklaagd. In de
brief van 18 december 2007is een dergelijke klacht wel te lezen. Tele2 refereert in die brief namelijk aan de uitspraak van 13 september 2007 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (zie hiervoor rov. 2.1 (xxi)) en houdt KPN aansprakelijk voor het discriminatoir handelen dat het College in die uitspraak heeft vastgesteld. De zaak die aan het College was voorgelegd zag op een verwijt van OPTA aan het adres van KPN dat KPN aan een van haar eigen business units (BU IPS) toegang bood tot een aantal informatiesystemen (waaronder KANVAS), maar aan andere aanbieders (waaronder Tele2) niet. OPTA beschouwde dit als discriminatoir handelen in de zin van de Telecommunicatiewet. OPTA heeft KPN daarom op 18 december 2002 een boeterapport toegezonden en op 11 maart 2003 een boete opgelegd. Het daarop ontstane geschil is uiteindelijk voorgelegd aan het College. Het College was van oordeel dat KPN in strijd handelde met haar verplichting om haar ontbundelde toegangsdiensten op non-discriminatoire wijze aan te bieden aan andere aanbieders.

5.8

De rechtbank heeft in rov. 4.10.2 van het eerste tussenvonnis geoordeeld dat Tele2 niet eerder dan op 11 maart 2003 (de datum waarop OPTA een boete aan KPN heeft opgelegd) ermee bekend is geraakt dat KPN in strijd handelde met haar non-discriminatieverplichting. De verjaring is dus niet eerder aangevangen dan op 11 maart 2003 en was op 18 december 2007 nog niet voltooid, aldus de rechtbank.

5.9

Met
grief 1 in principaal appelklaagt KPN hierover. Zij voert aan dat Tele2 veel eerder met de omstreden gedragingen van KPN bekend was. Meer in het bijzonder beroept KPN zich op:

 Issuelijst ten behoeve van planning en afronding task force MDF van 6 juni 2000 (productie 28 bij conclusie van antwoord Tele2);

 Uitlatingen op een vergadering van de taskforce op 31 oktober 2000;

 Proefaanmeldingen bij Mxstream in juli 2001 om het vermoeden te toetsen dat aan registraties van Mxstream andere eisen werden gesteld dan aan die van andere partijen;

 De poging om zich in te schrijven voor een door KPN georganiseerde cursus KANVAS voor Mxstream in juli 2002.

5.1

Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt het hof het volgende voorop. De verjaringstermijn is beginnen te lopen op het moment dat Tele2 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon. Tele2 dient voldoende zekerheid te hebben dat de schade is veroorzaakt door onrechtmatig (discriminatoir) handelen van KPN. Nu KPN zich op verjaring beroept, rust op haar de bewijslast dat Tele2 de bedoelde bekendheid al voor 18 december 2002 bezat.

5.11

In de issuelijst van 6 juni 2000 staat – kort gezegd en voor zover relevant – dat KPN reeds operationeel is met het leveren van de Mxstream-dienst, maar line-sharing niet toestaat, dat dit in strijd is met het realiseren van een “level playing field” en dat sprake is van discriminatoir handelen van KPN. Hieruit kan niet worden afgeleid dat Tele2 op dat moment al bekend was met het feit dat KPN haar op discriminatoire wijze toegang ontzegde tot de informatiesystemen van KPN. Datzelfde geldt voor de uitlatingen die zijn gedaan op een taskforcevergadering van 31 oktober 2000.

5.12

Met de proefaanmeldingen bij Mxstream in juli 2001 doelt KPN op het volgende. In haar conclusie van repliek (nr. 87 e.v.) beschrijft Tele2 het probleem met het door KPN gestelde voorschrift dat een order de precieze contractantgegevens diende bevatten zoals die bij KPN geregistreerd stonden. Kwamen de door een consument aan Tele2 opgegeven gegevens niet
preciesovereen met de bij KPN geregistreerde gegevens, dan wees KPN de order af. Tele2 vermoedde dat Mxstream niet met dit probleem te kampen had en heeft om die reden een proefaanmelding bij Mxstream gedaan op basis van een gefingeerde naam bij een bestaand adres. Hoewel er een verkeerde contractantnaam was opgegeven, kon de aanvraag volgens Tele2 toch zonder problemen worden verwerkt. Tele2 schrijft daarover in haar conclusie van repliek (nr. 92): “OPTA heeft later vastgesteld dat de eigen
business unitvan KPN die breedband internet aan consumenten verkocht een wezenlijk bevoordeelde positie genoot ten opzichte van marktpartijen.”

5.13

Ter zake van de poging van Tele2 om medewerkers deel te laten nemen aan de cursus KANVAS, verwijst KPN naar een e-mail van 24 juli 2002 van Tele2 aan KPN. Hierin schrijft Tele2 dat zij haar mensen wil trainen om KANVAS te kunnen raadplegen en aldus haar orderkwaliteit wil verhogen. Tele2 bevestigt in deze e-mail dat zij toegang tot KANVAS wil, dat Mxstream deze toegang wel heeft en dat directe toegang tot KANVAS de meest efficiënte vorm van toegang tot KPN informatie is. Hierop reageert KPN dat Tele2 haar verkeerd heeft begrepen wat betreft directe toegang tot KANVAS en dat KPN bezig is met nieuw aanbod voor een online KANVAS koppeling, waarbij marktpartijen tegen betaling gebruik kunnen maken van verschillende informatievelden.

5.14

Naar het oordeel van het hof blijkt uit het vorenstaande dat Tele2 ergens tussen juli 2001 en juli 2002 ervan op de hoogte is geraakt dat er ten behoeve Mxstream toegang bestond tot KPN-informatiesystemen, waar zij geen toegang toe had, dat die informatiesystemen het mogelijk maakten om het orderproces soepeler te laten verlopen, dat het informatiesysteem KANVAS haar orderkwaliteit kon verhogen, maar dat KPN haar daar (op dat moment) geen toegang toe bood. Tele2 moet zich ervan bewust zijn geweest dat zij schade leed als gevolg van het feit dat zij geen toegang tot KANVAS had. Ook moet zij zich ervan bewust zijn geweest dat KPN discriminatoir handelde door haar deze toegang niet te verlenen. Dit brengt mee dat de verjaring ter zake van dit deelverwijt uiterlijk in juli 2002 is gaan lopen. De met dit deelverwijt a samenhangende vordering was dus al verjaard op 18 december 2007. Grief 1 in principaal appel is gegrond.

 Deelverwijten c en d

5.15

De brief van 2 april 2002 maakt geen melding van de deelverwijten c (splitterbanken) en d (collocatie). De daarop volgende brieven doen dat evenmin. Stuiting van de verjaring van de vorderingen die samenhangen met deze tekortkomingen/dit onrechtmatig handelen heeft dus niet plaatsgevonden.

 Het “brede verwijt”

5.16

Dan resteert de stelling van Tele2 dat alle deelverwijten tezamen moeten worden genomen omdat het in wezen steeds om hetzelfde verwijt gaat, namelijk dat KPN feitelijk geen functioneel en afneembaar toegang heeft verleend en/of dat de verleende toegang niet gelijkwaardig was aan de gedeelde toegang die KPN aan haar bedrijfsonderdeel Mxstream leverde.

5.17

Het hof overweegt als volgt. In
de brief van 2 april 2002wordt – als gezegd – de verjaring van de vordering die is gebaseerd op deelverwijt b (de te trage afhandeling van orders) gestuit. Ook heeft Tele2 in die brief haar ongenoegen geuit over het feit dat zij (te) lang heeft moeten wachten tot KPN gedeelde toegang ter beschikking stelde aan de overige marktpartijen. Het hof heeft op grond hiervan geconcludeerd dat Tele2 de verjaring van de vordering ter zake van geschilperiode 1 (vanaf 1 juli 2000) is gestuit (zie rov. 4.2-4.14). Naar het oordeel van het hof bevat de brief van 2 april 2002 geen (voldoende) duidelijk verwijt dat de dienstverlening van KPN in geschilperiode 2 zo gebrekkig is dat Tele2
om die redenin wezen niet geen functionele en afneembare toegang is verschaft. De brief van 2 april 2002 vermeldt in dit verband enkel:

“Dat Versatel overweegt een schadeclaim in te dienen over de wanprestatie over de periode 1 juli 2000 - 1 april 2002 mag voor KPN geen verrassing zijn. Wij wijzen in deze op de vele emails en brieven met betrekking tot diverse onderwerpen.

(…)

Daarnaast heeft Versatel KPN altijd voor de volle 100% ingelicht over de mogelijkheid dat indien Versatel schade lijdt, deze schade op KPN te zullen verhalen.”

5.18

KPN heeft deze brief ook niet behoeven te begrijpen als een verwijt als hiervoor geformuleerd en heeft die brief ook niet op die manier begrepen. Het hof verwijst in dit verband naar KPN’s brief van 23 april 2002, waarin KPN reageert op de brief van 2 april 2002. Zij schrijft daarin onder meer het volgende:

“Schadeclaim

In uw brief gaat u verder nog in op het ook tijdens het overleg op 28 maart jl. kenbaar gemaakte voornemen van Versatel om een schadeclaim in te dienen over de wanprestatie over de periode van 1 juli 2000 – 1 april 2002. Versatel onderbouwt haar stellingen ter zake van de vermeende wanprestatie van KPN en de schade die Versatel meent als gevolg daarvan te hebben geleden echter op geen enkele wijze. Kennelijk dient KPN voetstoots aan te nemen dat zij toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de met Versatel gesloten overeenkomst inzake MDF Access en dat de schade is geleden. Vanzelfsprekend kan KPN zich daarin niet vinden (…). Hoewel KPN zich er van bewust is dat zich in de praktijk problemen hebben voorgedaan die niet in alle gevallen konden worden opgelost binnen de termijn die Versatel wenselijk zou achten, betwist zij dat haar dienaangaande iets kan worden verweten.”

5.19

Het had op de weg van Tele2 gelegen nader te verduidelijken op welke verwijten en tekortkomingen de in de brief van 2 april 2002 bedoelde schadevergoedingsvordering zag. Meer in het bijzonder, had Tele2 kenbaar moeten maken dat zij zich het recht voorbehield om een vordering aanhangig te maken wegens het – op de gecombineerde deelverwijten terug te voeren – niet verstrekken van functionele en afneembare toegang. De brief voldoet dan ook niet aan het vereiste dat de vordering zodanig is omschreven dat KPN daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen zij zich dus eventueel heeft te verweren. Ook Tele2’s vordering gebaseerd op dit brede verwijt is dus verjaard.

 Slotsom – verjaring, geschilperiode 2

5.2

De vorderingen voortvloeiend ter zake van geschilperiode 2 zijn verjaard, met uitzondering van de vordering betreffende het niet voortvarend afhandelen van de orders (deelverwijt b).

Onrechtmatigheid – geschilperiode 2

5.21

Tele2 heeft aangevoerd dat KPN de orders van Tele2 veelvuldig wekenlang liet liggen voordat zij in behandeling werden genomen en dat orders daarna in veel gevallen op onterechte gronden werden afgewezen. Een oplossing voor probleemgevallen liet soms maanden op zich wachten. Tele2 heeft in dit verband verwezen naar de brief van 2 april 2002, waarin zij uitvoerig heeft toegelicht welke verwijten zij KPN op dit punt maakt. Zij heeft verder aangevoerd dat KPN na de inwerkingtreding van de SLA aanzienlijke boetes heeft moeten betalen omdat zij de orders van Tele2 niet voldoende voortvarend afhandelde.

5.22

KPN heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat het order- en leverproces verbetering behoefde en dat de afhandeling van orders lang op zich kon laten wachten. Het hof is dan ook van oordeel dat het in de periode vanaf 1 september 2001 geregeld is voorgekomen dat KPN orders van Tele2 lang heeft laten liggen. Voor de periode na 1 april 2002 geldt dat KPN de termijnen in acht moest nemen die in de SLA ordering & levering overeengekomen waren. Voor de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002 kan niet worden teruggevallen op die overeenkomst en kan ook nog niet worden vastgesteld of KPN toerekenbaar tekort is geschoten in haar dienstverlening aan Tele2. Immers, bij gebreke van contractuele termijnen voor het afhandelen van orders, is niet zonder meer gegeven dat het hanteren van lange(re) termijnen dan Tele2 zou wensen, wanprestatie oplevert. Het hof zou zich overigens kunnen voorstellen dat ook voor de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002 zou kunnen/moeten worden aangesloten bij de later in de SLA ordering & levering overeengekomen termijnen. Nu het debat tussen partijen over deze punten nog niet of nauwelijks heeft plaatsgevonden, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten.

5.23

Daarnaast is het hof van oordeel dat de KPN in geschilperiode 2 onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof licht dit als volgt toe. Art. 3 lid 1 van de Verordening bepaalt dat “aangemelde exploitanten” (waartoe ook KPN behoorde) per 31 december 2000 een referentieaanbod voor ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten dienen te publiceren. Uit art. 4 leden 1 en 2 van de Verordening volgt dat “de nationale regelgevende instantie” toezicht houdt op de inhoud van het referentieaanbod en in gerechtvaardigde gevallen wijzigingen van dat aanbod oplegt. Het referentieaanbod moet ten minste voldoen aan de in de Bijlage bij de Verordening genoemde punten. In de Bijlage is vermeld dat in het referentieaanbod onder meer een aantal punten betreffende de leveringsvoorwaarden moet zijn opgenomen, te weten:

Termijn waarbinnen wordt gereageerd op verzoeken om diensten en faciliteiten, overeenkomsten inzake het niveau van de dienst, procedures om gebreken te verhelpen en om terug te keren naar het gangbare niveau van dienstverlening en parameters voor de kwaliteit van de dienstverlening.
Standaardcontract, inclusief – voor zover van toepassing – vergoeding voor laattijdigheid.
Tarieven of tariferingsformules: voor elk van bovengenoemde aspecten, functies en faciliteiten.

Uit de Verordening vloeit voort dat KPN aan Tele2 (en andere alternatieve aanbieders) een standaardaanbod diende te doen, waarin duidelijk staat beschreven welke diensten KPN binnen welke termijn kan leveren, inclusief een eventuele vergoeding voor laattijdigheid. In overweging (12) uit de preambule bij de Verordening is te lezen dat de publicatie door de aangemelde exploitant van een passend referentieaanbod voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, binnen een korte tijd, onder toezicht van de nationale regelgevende instantie zal bijdragen tot het scheppen van transparante en niet-discriminerende voorwaarden. Dit is van belang omdat art. 3 lid 2 van de Verordening bepaalt dat aangemelde exploitanten per 31 december 2000 elk redelijk verzoek van een aanbieder van communicatiediensten om ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk dient in te willigen onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden.

5.24

Vast staat dat KPN heeft verzuimd om met de inwerkingtreding van de Verordening (of kort daarna) een referentieaanbod te publiceren dat werd goedgekeurd door de nationale regelgevende instantie (OPTA). KPN publiceerde pas op 16 mei 2001 een concept-aanbod waarover OPTA op 29 juni 2001 haar oordeel gaf. KPN heeft vervolgens wijzigingen moeten aanbrengen, waardoor het definitieve referentieaanbod pas enige tijd later tot stand kwam. Hierdoor ontbraken op 1 september 2001 (op het referentieaanbod gebaseerde) termijnen, niveaus van dienstverlening en een standaardcontract met vergoedingen voor laattijdigheid. Naar het oordeel van het hof leidt dit ertoe dat de gedeelde toegang in de periode vanaf september 2001 niet op transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden aan Tele2 is verstrekt (art. 3 lid 2 van de Verordening). Aldus heeft KPN onrechtmatig gehandeld jegens Tele2. Aan deze onrechtmatigheid is een einde gekomen met de inwerkingtreding van de SLA ordering & levering op 1 april 2002.

5.25

KPN heeft nog aangevoerd dat er geen sprake was van ontbrekende
service levelsvoor de dienstverlening. Zij wijst erop dat MDF 2000 ook al
service levelsbevatte en dat in art. 1.2 van de pilotovereenkomst MDF 2000 van overeenkomstige toepassing is verklaard. Volgens KPN is de pilotovereenkomst feitelijk voortgezet na afloop van de pilotperiode. Om die reden is – aldus KPN – MDF 2000 ook na 1 september 2001 is blijven gelden voor de gedeelde toegang, tot het moment waarop MDF 2002 in werking is getreden.

5.26

Het hof verwerpt dit verweer. Nog daargelaten dat KPN onvoldoende heeft geconcretiseerd dat MDF 2000 ook service levels bevatte die voor de onderhavige problematiek (het niet voortvarend afhandelen van orders) relevant en toereikend zouden kunnen zijn, is het hof van oordeel dat MDF 2000 na afloop van de pilotperiode niet van overeenkomstige toepassing was op de gedeelde toegang. Daarvoor acht het hof van belang dat art. 1.3 van de pilotovereenkomst bepaalt dat de voorwaarden van die overeenkomst – en dus ook art. 1.2, waarop KPN in dit verband een beroep op doet – zich beperken tot de periode 1 mei 2001 tot 1 juli 2001. Verder bepaalt art. 4.1 dat de pilotovereenkomst wordt aangegaan voor de periode van 1 mei 2001 tot en met 30 juni 2001 en op laatstgenoemde datum van rechtswege eindigt zonder dat opzegging is vereist, tenzij partijen anders overeenkomen. Naar het hof begrijpt, zijn partijen op enig moment overeengekomen dat de pilot zou worden verlengd tot 1 september 2001 en kan worden aangenomen dat de voorwaarden van de overeenkomst ook in de maanden juli en augustus 2001 zijn blijven gelden. Gelet op het bepaalde in art 1.2 is het hof van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de voorwaarden van de pilotovereenkomst ook na 31 augustus 2001 zijn blijven gelden, nu gesteld noch gebleken is dat partijen daarover (aanvullende) afspraken hebben gemaakt.
Grief 10 in incidenteel appel– waarin een en ander aan de orde komt – heeft succes.

5.27

De slotsom is dat KPN op de onder 5.22-5.24 genoemde gronden jegens Tele2 onrechtmatig heeft gehandeld, tegen welke achtergrond het onvoldoende voortvarend afhandelen van de orders van Tele2 mogelijk onrechtmatig is en mogelijk ook een toerekenbare tekortkoming vormt. Tele2 zal ook in de gelegenheid worden gesteld zich nader uit te laten over het onrechtmatig handelen door KPN ter zake van dit punt.

Boetebeding – geschilperiode 2

5.28

Zowel in de VSO als in de SLA ordering & levering is geregeld dat er in het geval van onderpresteren door KPN een boeteregeling geldt. Tele2 heeft op grond van deze boeteregeling aanspraak gemaakt op boetes. KPN is van mening dat Tele2 naast de boetes geen recht meer heeft op schadevergoeding. De rechtbank heeft dat verweer verworpen. De
grieven 6 en 7 in principaal appelzien op deze kwestie. In de toelichting op deze grieven klaagt KPN dat de rechtbank te veel gewicht heeft toegekend aan de taalkundige betekenis van de SLA en de context waarin de boetebedingen zijn overeengekomen, uit het oog heeft verloren.

5.29

Het hof overweegt als volgt. Art. 6:92 lid 2 BW bepaalt dat hetgeen ingevolge een boetebeding is verschuldigd in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Deze bepaling is van regelend recht en partijen kunnen dus andersluidende afspraken maken. Ter zake van de vraag of partijen in de VSO en/of de SLA ordering & levering zijn overeengekomen dat Tele2 – naast de boete – ook aanspraak kan maken op schadevergoeding, is het Haviltex-criterium van toepassing. Waar het op aankomt is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeengekomen boeteregeling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Voorts is in dit geval van belang dat het gaat om grote commerciële partijen waarbij de rechter op voorhand groot gewicht mag toekennen aan de letterlijke betekenis van het contract (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).

5.3

Tele2 stelt dat partijen in afwijking van het bepaalde in art. 6:92 lid 2 BW zijn overeengekomen dat de boetes niet in de plaats komen van of dienen ter vervanging van schadevergoeding. De bewijslast van deze stelling ligt op haar. Daarbij heeft te gelden dat art. 6:92 lid 2 BW een toepassing is van het beginsel dat een boetebeding waarvan de strekking niet duidelijk is, in het voordeel van de schuldenaar (i.c. KPN) moet worden uitgelegd (TM Parl. Gesch. 6, p. 322). In de parlementaire geschiedenis (t.a.p.) wordt verder het volgende opgemerkt:

“Het tweede lid bepaalt dat, behoudens afwijkende regeling, de boete voor de schadevergoeding in de plaats komt, zodat in geval van wanprestatie de schuldeiser alleen recht heeft op de bedongen boete. Deze regel, die ook geldt voor de boete die op de enkele vertraging is gesteld, is in overeenstemming met het thans geldende wetboek (artikel 1343 lid 1 B.W.), doch het ontwerp wijkt daarvan af door in het tweede lid van het volgende artikel (thans art. 6:94 lid 2 BW, hof)
in bijzondere gevallen een aanvullende schadevergoeding mogelijk te maken. Van het in het tweede lid bepaalde kunnen partijen op verschillende wijzen afwijken. Zo kunnen zij bedingen, dat de schuldeiser de keuze heeft tussen de wettelijke schadevergoeding en de boete. Ook kunnen zij bedingen, dat de schuldeiser recht heeft zowel op de boete als op de wettelijke schadevergoeding. Uiteraard zal in het laatste geval de boete eerder voor vermindering krachtens artikel 18 lid 1 in aanmerking komen. Tenslotte sluit het tweede lid ook niet uit dat onderscheid wordt gemaakt tussen de vergoeding van vertragingsschade als bedoeld in artikel 6 enerzijds en schadevergoeding die in de plaats van de verschuldigde prestatie treedt (artikelen 1, 11 en 12) anderzijds; partijen kunnen dus b.v. bedingen dat de boete in de plaats treedt van de vergoeding van vertragingsschade ingeval nakoming wordt gevorderd, maar dat boete en vervangende schadevergoeding wel tegelijk kunnen worden gevorderd.

5.31

Volgens Tele2 volgt reeds uit het feit dat in de overeenkomsten onder ogen is gezien dat de overeengekomen boete is bedoeld als stimulans om het afgesproken prestatieniveau te halen en niet is bedoeld ter vergoeding van de schade, dat er naast een boete ook schadevergoeding mogelijk is. Tele2 doet daarmee een beroep op de letterlijke tekst van de overeenkomst (of meer precies: op de bijlages bij MDF 2002 en de SLA ordering & levering, waarin de boeteregeling is opgenomen) (hiervoor onder 2.1 (xiii) geciteerd).

5.32

Naar het oordeel van het hof is de tekst van de boeteregeling niet zo duidelijk als Tele2 doet voorkomen. Hierin is immers slechts verwoord wat de strekking van het onderhavige boetebeding is (namelijk – zo begrijpt het hof – een stimulans om het afgesproken prestatieniveau te halen), maar er staat niet expliciet dat partijen zijn overeengekomen dat Tele2 daarnaast ook schadevergoeding kan vorderen. Op grond van de tekst zou (bijvoorbeeld) ook kunnen worden geconcludeerd dat partijen buiten twijfel hebben willen stellen dat KPN bij “onderprestatie” een boete is verschuldigd, ongeacht of Tele2 schade heeft geleden.

5.33

Verder is voor de uitleg van de boeteregeling van belang de totstandkomingsgeschiedenis ervan. De boeteregeling is eerst opgenomen in de VSO (die dateert van 12 februari 2002) en is daarna vrijwel letterlijk overgenomen in de SLA ordering & levering (die dateert van 31 maart 2002). Uit art. 1.9, onder a, VSO (hiervoor onder 2.1 (ix) geciteerd) volgt dat de boeteregeling het resultaat is van onderhandelingen tussen KPN, de alternatieve aanbieders (waaronder Tele2) en OPTA. Ten tijde van de totstandkoming van de VSO tussen KPN en Tele2 was de definitieve boeteregeling nog niet beschikbaar. Daarom is een concept-versie als bijlage bij de VSO opgenomen. De boeteregeling bij MDF 2002 is de definitieve versie (die de concept-versie behorend bij de VSO verving). Het hof maakt hieruit op dat de boeteregeling een op zichzelf staande (uniform binnen de markt geldende) regeling was die bedoeld was om te implementeren in de individuele contracten die KPN met de andere marktpartijen zou sluiten. In deze individuele contracten konden afspraken worden gemaakt over eventuele andere door KPN te betalen (schade)vergoedingen. In de (uniforme) boeteregeling is dus geen keuze gemaakt omtrent het al dan niet verschuldigd zijn van schadevergoeding naast een boete; die keuze is overgelaten aan de individuele contractspartijen.

5.34

KPN en Tele2 hebben de (collectief overeengekomen) boeteregeling geïmplementeerd in hun contracten. Partijen zijn daarbij in art. 1.9, onder b, VSO – in aanvulling op deze standaard-boeteregeling – overeengekomen dat Tele2 het recht had om in de periode van 1 april 2002 tot 1 april 2003 aan KPN een aanvullende boete in rekening te brengen indien gedurende die periode het overeengekomen kwaliteitsniveau van de leverbetrouwbaarheid (KPI 5) in enige kalendermaand niet zou worden gerealiseerd. KPN en Tele2 hebben in de VSO niets afgesproken omtrent een eventuele schadevergoeding die Tele2 zou kunnen vorderen naast of in aanvulling op de boetes.

5.35

Naar het oordeel van het hof moet op grond van het vorenstaande worden aangenomen dat partijen, die ongetwijfeld beide werden bijgestaan door advocaten en/of bedrijfsjuristen, bij de totstandkoming van de VSO onder ogen hebben gezien of aan het (eventueel) tekortschieten van KPN ter zake van de KPI’s 1, 4 en 5 nog andere financiële gevolgen zouden moeten worden verbonden dan uitsluitend de betaling van een boete zoals vastgelegd in de boeteregeling. Partijen hebben toen de keuze gemaakt om een aanvullende boete op te leggen voor het niet nakomen van KPI 5. Uit de VSO is dan ook niet af te leiden dat partijen beoogd hebben af te wijken van het bepaalde in art. 6:92 lid 2 BW. Ook de (tekst van) de SPA biedt daarvoor geen aanknopingspunten. Daaraan doet niet af dat – naar Tele2 stelt – KPN (als monopolist) bij de totstandkoming van de boeteregeling, de VSO en/of de SLA over een aanmerkelijke machtspositie beschikte en daarom in staat was de inhoud van de overeenkomsten in haar voordeel te beïnvloeden. Tele2 heeft onvoldoende geconcretiseerd dat die omstandigheid (indien juist) van zodanig gewicht was dat kan worden aangenomen dat partijen de (niet expliciet uitgesproken) intentie hadden van art. 6:92 lid 2 BW af te wijken.

5.36

Het hof komt tot de conclusie dat naast de verschuldigde boete geen schadevergoeding kan worden gevorderd voor de in de VSO/SLA omschreven tekortkomingen waarvoor een boeteregeling geldt. De VSO/SLA kent slechts voor een drietal tekortkomingen een boeteregeling: (i) voor het geval KPN niet tijdig reageert op een aanvraag voor een individuele lijnorder (KPI 1); (ii) voor het geval de planlevertijd te vaak buiten de normlevertijd ligt (KPI 4); (iii) voor het geval de feitelijke levering niet plaatsvindt op de gecommitteerde plandatum (KPI5). Voor andere mogelijke tekortkomingen van KPN bestaat geen boeteregeling. In die gevallen stuit een vordering tot schadevergoeding niet af op het bestaan van de boeteregeling. Verder is de boeteregeling pas per 1 april 2002 in werking getreden, zodat eventuele tekortkomingen van voor die datum evenmin onder de boeteregeling vallen.

5.37

Het hof verwerpt de stelling van Tele2 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat KPN uitsluitend boetes ter hoogte van €1,9 miljoen verschuldigd is terwijl de totale schade vele malen hoger is, reeds omdat Tele2 niet heeft onderbouwd dat dat ook geldt voor de schade die is voortgevloeid uit het niet nakomen van de KPI’s 1, 4 en 5. De in de procedure door Tele2 gevorderde schadevergoeding ziet immers op (veel) meer dan op deze tekortkomingen.

5.38

Voor de gevorderde schadevergoeding ter zake van deelverwijt b betekent het vorenstaande het volgende.

5.39

Over de periode vanaf 1 april 2002 (de datum van de inwerkingtreding van (de boeteregelingen in) de VSO en de SLA ordering & levering geldt dat de boete in de plaats treedt van een eventueel recht op schadevergoeding voor zover het het niet nakomen van de KPI’s 1, 4 en 5 betreft. Het hof constateert dat de KPI’s 1, 4 en 5 alle zien op de verplichting van KPN om orders tijdig af te handelen. Gesteld noch gebleken is dat de verwijten inzake de tijdige afhandeling van orders die Tele2 aan het adres van KPN maakt, zien op meer of andere gedragingen dan de gedragingen die in de KPI’s 1, 4 en 5 worden omschreven. Meer in het bijzonder heeft Tele2 onvoldoende concreet onderbouwd waarom het niet tijdig afhandelen van orders gelijk zou moeten worden gesteld aan het in het geheel niet verschaffen van gedeelde toegang.

5.4

Zoals hiervoor overwogen, golden de boetebedingen in de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002 nog niet. Over die periode staan de overeengekomen boeteclausules er niet aan in de weg dat Tele2 aanspraak maakt op vergoeding van de schade die zij heeft geleden omdat KPN de orders niet voldoende voortvarend afhandelde. Het hof verwijst verder naar hetgeen hieromtrent zal worden overwogen in rov. 5.47 en 5.48.

Letter of Intent – geschilperiode 2

5.41

Met
grief 8 in principaal appelheeft KPN betoogd dat de finale kwijting die is opgenomen in de Letter of Intent van 29 september 2006 (LOI) in de weg staat aan toewijzing van schadevergoeding. Het hof verwijst naar het in rov. 4.36 opgenomen citaat van de desbetreffende bepaling.

5.42

Naar het hof begrijpt stelt KPN dat de finale kwijting ook de onderhavige kwestie (deelverwijt b: schadevergoeding ter zake van het niet voortvarend afhandelen van orders in de periode waarin de boetebedingen uit de VSO en de SLA ordering & levering niet golden) ziet, althans dat het op de weg van Tele2 had gelegen om ten tijde van het sluiten van de LOI gewag te maken van deze kwestie. Nu zij dat niet heeft gedaan, heeft zij haar recht daartoe verwerkt, aldus KPN.

5.43

Daarentegen voert Tele2 aan dat uit de LOI volgt dat finale kwijting wordt verleend ter zake van de in de LOI geregelde kwesties, maar dat partijen onder ogen hebben gezien dat de LOI geen regeling biedt voor alle tussen partijen spelende geschilpunten. Volgens Tele2 bepaalt de LOI daarom expliciet: “Parties acknowledge that from both sides outstanding issues remain” en dat “[t]hese issues are (…) no part of this LOI.”

5.44

Naar het oordeel van het hof is niet geheel duidelijk wat de reikwijdte van de LOI is en met name niet welke “issues” partijen al dan niet buiten de “settlement discussions” hebben gelaten. Naar het oordeel van het hof heeft KPN – op wie terzake de bewijslast rust – onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat de LOI eraan in de weg staat dat Tele2 thans nog aanspraak maakt op vergoeding van de schade die voortvloeit uit deelverwijt b. Daarbij betrekt het hof dat de finale kwijting blijkens de tekst van de overeenkomst ziet op “services provided under or in relation ot Interconnect- and MDF agreements between parties”, terwijl het hier gaat om schadevergoeding over de periode dat MDF 2000 en 2002 geen gelding hadden. De conclusie is dat de LOI niet in de weg staat aan toewijzing van de onderhavige vordering.

5.45

KPN heeft, in aansluiting op haar beroep op de LOI, zich beroepen op rechtsverwerking. Het hof is van oordeel dat ook het beroep op rechtsverwerking faalt. Uit de LOI volgt niet dat op Tele2 een verplichting rustte om haar schadevergoedingsvordering bij KPN op te brengen gedurende de onderhandelingen of kort na het sluiten van de LOI. Partijen hebben nu juist onder ogen gezien dat niet alle kwesties tijdens de onderhandelingen besproken zijn. Reeds op die grond faalt het beroep op rechtsverwerking. Grief 8 in principaal appel faalt.

Exoneratiebeding – geschilperiode 2

5.46

KPN heeft een beroep gedaan op de exoneratiebedingen in MDF 2000 en 2002. Zoals hiervoor in rov. 4.35 al is overwogen, mist het exoneratiebeding in MDF 2002 toepassing in de periode vóór 1 april 2002 (het tijdstip van inwerkingtreding van MDF 2002). Het beroep op dit exoneratiebeding gaat dus niet op omdat het voor de hier aan de orde zijnde periode (1 september 2001 tot 1 april 2002) geen gelding had. Het beroep op het exoneratiebeding in MDF 2000 faalt eveneens. Het hof verwijst in dat verband naar rov. 5.26 waar dit nader is toegelicht.

Causaal verband & schadevergoeding – geschilperiode 2

5.47

Uit het vorenstaande volgt dat Tele2 ter zake van geschilperiode 2 op grond van onrechtmatig daad en/of op grond van toerekenbare tekortkoming mogelijk aanspraak kan maken op schadevergoeding ter zake van deelverwijt b over de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002. KPN heeft aangevoerd dat Tele2 niet heeft toegelicht wat volgens haar de gevolgen zijn geweest van de vertraging; zij betwist dat het laten liggen van een klein aantal orders tot gevolg heeft gehad dat Tele2 klanten is misgelopen. Zij betwist ook de gestelde omvang van de schade.

5.48

Het hof overweegt als volgt. Het is juist dat Tele2 heeft nagelaten concrete stellingen in te nemen over het causaal verband en de omvang van de schade die specifiek zien op het niet voortvarend afhandelen van orders door KPN. Tele2 is in haar schadebegroting ervan uitgegaan dat zij schadevergoeding zou kunnen vorderen ter zake van het “brede verwijt”, zoals nader beschreven in rov. 5.1, erop neerkomend dat KPN ook in geschilperiode 2 feitelijk geen gedeelde toegang aan Tele2 heeft verstrekt. Nu er over geschilperiode nog slechts een onderdeel van deelverwijt b resteert, is deze vorm van schadebegroting niet langer zonder meer geschikt. Tegen deze achtergrond ziet het hof ziet aanleiding Tele2 de gelegenheid te geven alsnog nader toelichten en te onderbouwen (i) dat zij als gevolg van het niet voortvarend afhandelen van orders schade heeft geleden en (ii) wat de omvang van die schade is. Daarbij rijst de vraag of het raadzaam zou kunnen zijn op het punt van de schade aansluiting te zoeken bij de in de SLA ordering & levering overeengekomen (boete)regeling. In dat laatste geval zou voor de schadeafhandeling ter zake van deelverwijt b – wellicht – geen nadere advisering van een deskundige nodig zijn.

6.Geschilperiode 3 (1 september 2001 tot 1 september 2003)

6.1

Volgens Tele2 heeft KPN in geschilperiode 3 onrechtmatig gehandeld doordat zij niet tijdig de storingen in het telefonieverkeer oploste die zich voordeden als gevolg van de wijze waarop zij de gedeelde toegang had ingericht. Tele2 heeft toegelicht dat in de door haar gewenste ASL&SS-variant deze storingen voor haar geen groot probleem zouden zijn geweest. De door KPN uitgerolde ASL-variant leverde problemen op omdat in die variant eventuele storingen in het telefonieverkeer in het domein van Tele2 lagen. Zij was dus feitelijk mede verantwoordelijk het oplossen van die storingen. Dergelijke storingen konden gemakkelijk enkele dagen duren en bemoeilijkten de succesvolle introductie van ADSL. Pas met de inwerkingtreding van de SLA service & instandhouding op 1 september 2003 is dit probleem opgelost. In die overeenkomst is afgesproken dat KPN een “bypass” zou realiseren, die het mogelijk maakte dat storingen in het domein van Tele2 geen gevolgen meer konden hebben voor de telefoondienst van KPN. En verder werd er een met boeteclausules gewaarborgd storingsproces afgesproken. Volgens Tele2 heeft KPN haar verplichtingen uit hoofde van de Telecommunicatiewet en de Verordening geschonden door – kort gezegd – na te laten direct in 2001 de storingsproblemen met de ASL-variant te verhelpen en gelijktijdig te weigeren om aan Tele2 de door haar gewenste (niet-storingsgevoelige) ASL&SS-variant te leveren.

6.2

KPN heeft ook ter zake van de op deze verwijten gebaseerde vordering weersproken. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de vordering is verjaard.

6.3

Naar het oordeel van het hof slaagt het beroep op verjaring. De (hardnekkige) storingsproblemen die voortvloeiden uit de keuze van KPN voor de ASL-variant waren bij Tele2 (blijkens haar eigen stellingen) al bekend in het jaar 2001, of – wellicht – uiterlijk begin 2002. Dat betekent dat de desbetreffende vordering uiterlijk begin 2007 was verjaard. De brief van 2 april 2002, die hiervoor reeds uitvoerig is besproken, bevat niet een voldoende duidelijke mededeling dat Tele zich het recht voorbehoudt op vergoeding van schade als gevolg van de door de keuze van KPN voor de ASL&SS variant opgetreden storingen en/of het niet voortvarend oplossen van de storingsproblemen. Gesteld noch gebleken is dat het KPN op grond van andere mededelingen van Tele2 duidelijk moet zijn geweest dat Tele2 zich in die brief voor deze verwijten het recht op schadevergoeding voorbehield.

6.4

De conclusie is dat de vordering over geschilperiode 3 is verjaard.

7.Slotsom

7.1

Ter zake van
geschilperiode 1geldt dat de vordering die is gebaseerd op het niet verlenen van gedeelde toegang, is verjaard voor zover die betrekking heeft op de periode 1 januari 2000 tot 1 juli 2000. De vordering over de periode 1 juli 2000 tot 1 september 2001 is niet verjaard. Het hof is tot het oordeel gekomen dat KPN over die periode onrechtmatig heeft gehandeld door niet (binnen een redelijke termijn) te voldoen aan het verzoek tot gedeelde toegang en door discriminatoir te handelen. KPN’s beroep op boetebedingen, exoneratieclausules en de Letter of Intent hebben geen succes. Wel ziet het hof ter zake van de schadeberekening vooralsnog aanleiding om de aan de deskundige voor te leggen kwesties uit te breiden. Mede met het oog daarop zal aan partijen de gelegenheid worden gegeven zich uit te laten over:

1. de vraag of de schade als gevolg van discriminatoir handelen op dezelfde wijze moet worden berekend als de schade als gevolg van het niet voldoen aan een redelijk verzoek tot gedeelde toegang (rov. 4.43).

2. de vraag – meer in het bijzonder aan Tele2– om meer inzichtelijk te maken hoe zij de door haar gestelde marge heeft berekend en in hoeverre ten onrechte ook marge van Zon in die berekening is betrokken, alsmede om (indien gewenst) de hoogte van de marges waarmee volgens Tele2 moet worden gerekend aan te passen (rov. 4.52 en 4.56).

3. de vraag of het dienstig is om aan de deskundigen ook vragen voor te leggen over kort gezegd de schadebeperking (het Mxstream-agentschap van Tele2) en voordeelstoerekening (het behoud van marge omdat inbelklanten als gevolg van de normschending niet konden overstappen) (rov. 4.57).

7.2

Ter zake van
geschilperiode 2geldt dat de vordering die is gebaseerd op het brede verwijt van Tele2 dat haar in feite in deze geschilperiode geen bruikbare gedeelde toegang is verstrekt, is verjaard. Ook de vorderingen die zijn gebaseerd op de deelverwijten a, c en d zijn verjaard. Ter zake van de vordering op grond van deelverwijt b geldt dat Tele2 deze vordering tijdig heeft gestuit. Het hof heeft vastgesteld dat deelverwijt b hout snijdt en dat KPN mogelijk onrechtmatig heeft gehandeld door in geschilperiode 2 niet voldoende voortvarend de orders van Tele2 af te handelen, en mogelijk ook toerekenbaar tekort is geschoten. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen hun desbetreffende stellingen nader toe te lichten (vgl. rov. 5.22 en 5.27). Voor de periode 1 april 2002 tot 1 september 2002 slaagt echter het verweer van KPN dat de verschuldigde boetes in de plaats komen van een eventuele vordering tot schadevergoeding. Voor de periode 1 september 2001 tot 1 april 2002 gaat dit verweer niet op. KPN komt ter zake van laatstgenoemde periode ook geen beroep toe op de finale kwijting in de LOI, op rechtsverwerking of op een exoneratiebeding. Tele2 zal in de gelegenheid worden gesteld nader toelichten en te onderbouwen (i) dat zij als gevolg van het niet voortvarend afhandelen van orders schade heeft geleden en (ii) wat de omvang van die schade is (rov. 5.48).

7.3

Ter zake van
geschilperiode 3geldt dat de vordering is verjaard.

7.4

Voor de grieven in principaal appel heeft het vorenstaande de volgende consequenties:

- Grief 1 in principaal appel (verjaring) slaagt. Dat geldt ook voor grief 20 (kosten deskundigenonderzoek).

- De grieven 2 en 4 in principaal appel (verjaring) slagen ten dele. Dat geldt ook voor de grieven 6 en 7 in principaal appel (boetebeding)

- Grief 3 in principaal appel (verjaring) grief 8 in principaal appel (LOI/rechtsverwerking) falen. De grieven 9-12 in principaal appel (exoneratiebeding) hebben evenmin succes. De grieven 15-17 (onrechtmatigheid) zijn – voor zover nog relevant in verband met het deels slagende beroep op verjaring – grotendeels ongegrond. Tot slot faalt ook grief 19 (voornemen tot benoemen van een deskundige).

- Grief 5 in principaal appel heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen nadere bespreking.

- De verdere bespreking van de grieven 16-18 in principaal appel (causaal verband en schadebegroting) zal worden aangehouden.

7.5

Voor de grieven in incidenteel appel geldt het volgende:

- Grief 1 in incidenteel appel (verjaring), grief 6 (verrekening in geval van verjaring) en grief 12 (onrechtmatigheid) falen.

- De grieven 9 en 10 in incidenteel appel (exoneratiebeding) zijn gegrond. Dit geldt ook voor grief 11 (onrechtmatigheid)

- Grief 2 in incidenteel appel (maatstaf stuiting) en grief 13 (schadeopstelling) hebben geen zelfstandige betekenis want kunnen op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

- De grieven 3-5 in incidenteel appel (verjaringsoordelen in het eerste tussenvonnis/niet willen terugkomen daarop in tweede tussenvonnis) missen belang, nu de rechtbank de verjaring grotendeels opnieuw heeft beoordeeld in het tweede tussenvonnis. Ook de grieven 7 en 8 in incidenteel appel (exoneratiebeding) missen belang.

- De verdere bespreking van grief 14 en 15 in incidenteel appel (schadebegroting) zullen worden aangehouden.

7.6

Een en ander brengt mee dat de zaak nog niet kan worden terug gewezen naar de rechtbank voor de benoeming van één (of meer) deskundige(n). Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een nadere memorie, eerst door Tele2 en daarna door KPN. Gelet op de omvang van het dossier zal het hof de daartoe termijnen geldende termijnen verlengen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

8.Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 10 september 2019 voor een nadere memorie aan de zijde van Tele2 als bedoeld in rov. 7.1 en 7.2;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, B.J. Lenselink en H.M. Vletter-Van Dort en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.

Onrechtmatige daad en non-discriminatieverplichting in de telecommunicatiemarkt

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding op het hoger beroep

3.Beoordeling van het hoger beroep - Inleiding

4.Geschilperiode 1 (begin 2000 tot 1 september 2001)

5.Geschilperiode 2 (1 september 2001 – 1 september 2002)

6.Geschilperiode 3 (1 september 2001 tot 1 september 2003)

7.Slotsom

8.Beslissing