Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.239.572/01
Zaak-/rekestnummer rechtbank : 6427573 RP VERZ 17-50591
beschikking van 11 december 2018
inzake
[naam 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
verzoeker in het principaal beroep,
verweerder in het incidenteel beroep,
hierna te noemen: [verzoeker] ,
advocaat: mr. W.T.M. Uilhoorn te Dordrecht,
tegen
1. [de v.o.f.],
gevestigd te Delft,
2. [naam 2],
wonende te [woonplaats 2] ,
3. [naam 3],
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerders in het principaal beroep,
verzoekers in het incidenteel beroep,
hierna ieder afzonderlijk te noemen: [de v.o.f.] , [verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] ,
en gezamenlijk te noemen: [verweerders] ,
advocaat: mr. O.J. Praamstra te Zoetermeer.
Het geding
1. Bij beroepsschrift, ter griffie ingekomen op 22 mei 2018 is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de rechtbank Den Haag team kanton, locatie Den Haag (hierna: de kantonrechter) van 22 december 2017 en 23 februari 2018. [verweerders] heeft een verweerschrift, tevens incidenteel hoger beroep ingediend dat op 30 juli 2018 is ontvangen ter griffie van het hof. [verzoeker] heeft daarop gereageerd bij verweerschrift in het incidenteel hoger beroep dat is ingediend op 24 augustus 2018. Op 6 september 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
De door de kantonrechter in de beschikking van 22 december 2017 vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Met inachtneming van deze feitenvaststelling en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van het navolgende.
2.1.
[verweerder sub 2] en [verweerder sub 3] zijn vennoten van [de v.o.f.] en exploiteren binnen die vennootschap het restaurant ‘ [verweerders] ’ in Delft.
2.2.
[verzoeker] , geboren op [geboortedag] 1985, is op 1 februari 2016 in dienst getreden bij [verweerders] .
2.3.
Op 23 april 2017 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld bij [verweerders] .
2.4.
In juli 2017 heeft [verzoeker] [verweerders] gedagvaard in kort geding. De vordering in kort geding strekte tot betaling van te weinig betaald loon van [verzoeker] over de periode van oktober 2016 tot en met april 2017, het onbetaald gelaten loon over de maanden mei 2017 en verder, en het vakantiegeld over de periode van juni 2016 tot en met mei 2017, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover.
2.5.
[verweerders] heeft toegezegd het achterstallige loon alsnog te betalen, waarop de kort gedingprocedure door [verzoeker] is ingetrokken.
2.6.
Op 3 augustus 2017 heeft [verzoeker] € 4.300,86 ontvangen aan loon over de maanden mei tot en met juli 2017. Op 30 augustus 2017 heeft [verzoeker] € 2.905,68 ontvangen aan loon over de maanden januari tot en met april 2017 en vakantiegeld. Op 6 september 2017 heeft [verzoeker]
€ 1.365,66 aan loon ontvangen over de maand augustus 2017 en op 4 oktober 2017 heeft [verzoeker] € 1.246,52 aan loon ontvangen over de maand september 2017.
2.7.
Na herhaalde verzoeken daartoe van [verzoeker] is [verzoeker] op 14 augustus 2017 gezien door een bedrijfsarts. De bedrijfsarts constateert dat sprake is van een medische aandoening die beperkingen geeft voor de belasting van de niet dominante arm en dat daarnaast sprake is van ernstige problemen in de arbeidsverhouding.
2.8.
Op 24 augustus 2017 heeft [verzoeker] een gesprek gehad met de [naam 4] van het door [verweerders] ingeschakelde Anders Verzuimmanagement. [verzoeker] is vervolgens uitgenodigd voor een vervolggesprek op 7 september 2017 met [naam 4] en [verweerder sub 2] in het restaurant [verweerders] .
2.9.
Bij brief van 5 september 2017 heeft de advocaat van [verzoeker] [verweerders] als volgt bericht:
“(…)
Namens cliënt reageer ik op uw brief aan hem van 1 september 2017 waarin u cliënt oproept voor een gesprek op 7 september 2017 in aanwezigheid van [naam 4] van ‘Anders Verzuim Management’ met als doel het opstellen van een plan van aanpak naar aanleiding van de door de bedrijfsarts opgestelde probleemanalyse van 14 augustus 2017.
Vooropgesteld merkt cliënt op dat hij volledig bereid is om zijn medewerking te verlenen aan het opstellen van een plan van aanpak. Desalniettemin dient te worden vastgesteld dat u de verplichtingen van een goed werkgeverschap hebt geschonden. Door uw verwijtbare handelen heeft cliënt naast zijn fysieke klachten veel stress ondervonden om zijn hoofd financieel boven water te kunnen houden. Bovendien heeft u ‘gerommeld’ met de arbeidsovereenkomsten en heeft cliënt nog steeds niet een kopie ontvangen van de arbeidsovereenkomst die hij vorig jaar juni heeft ondertekend.
Cliënt heeft zijn loon over de maand augustus nog niet ontvangen. De vraag die rijst is in hoeverre u zich houdt aan uw verplichtingen als een goed werkgever.
Ook staat voor cliënt vast dat u zijn adres en telefoonnummer hebt doorgegeven aan [naam 5] die bepaalde personen langs het huis van cliënt heeft gestuurd. Cliënt heeft zich daardoor met zijn gezin bedreigd gevoeld. Op 21 tot met 23 juli 2017 heeft u [naam 5] opdracht gegeven cliënt onder druk te zetten met het oogmerk om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
U kunt zich voorstellen dat, gezien bovengenoemde omstandigheden, ik cliënt niet adviseer om eerder in gesprek te gaan over hervatting van werkzaamheden dan indien conform het advies van de bedrijfsarts in de eerder genoemde probleemanalyse eerst de arbeidsverhouding wordt verbeterd en het vertrouwen hersteld. In dat kader stel ik namens cliënt dan voor dat een onafhankelijke mediator wordt benoemd die met partijen in gesprek gaat ten einde vast te stellen hoe de toekomstige samenwerking vorm kan krijgen. Afhankelijk van het verloop van het mediationtraject kunnen verdere afspraken worden gemaakt over de invulling van een plan van aanpak.
(…)”
2.10.
[verzoeker] is niet verschenen bij het gesprek van 7 september 2017.
2.11.
Bij e-mailbericht van 7 september 2017 heeft [naam 4] aan [verzoeker] een ‘Plan van Aanpak’ toegezonden waarin een opbouwschema is opgenomen voor het verrichten van aangepast werk door [verzoeker] met ingang van 12 september 2017. In het Plan van Aanpak is vermeld dat het aanbeveling verdient om iedere week een kort werkoverleg te houden samen met een neutraal persoon, opdat onduidelijkheid en/of spanning worden weggenomen. Als einddoel van de re-integratie wordt onder andere vermeld: “
Het overeenkomen van een minnelijke schikking tussen werkgever en werknemer, waarbij ieder een eigen weg gaat. Werknemer kan bijvoorbeeld ook besluiten te gaan solliciteren voor een administratieve baan elders”.
Het overeenkomen van een minnelijke schikking tussen werkgever en werknemer, waarbij ieder een eigen weg gaat. Werknemer kan bijvoorbeeld ook besluiten te gaan solliciteren voor een administratieve baan elders”.
2.12.
Bij e-mailbericht van 7 september 2017 heeft [verweerders] [verzoeker] opgeroepen om op 12 september 2017 op zijn werk te verschijnen om aangepaste werkzaamheden te verrichten.
2.13.
Op 12 september 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [verweerder sub 2] en [naam 6] als neutrale persoon, waarvan door [naam 6] een verslag is opgemaakt. Dat verslag houdt onder meer het volgende in:
“(…)
Bedreigingen
Zoals bekend is er aangegeven dat [verzoeker] zich bedreigd heeft gevoeld door [naam 5] , die net als hem uit Bangladesh komt en bevriend is met [verweerder sub 2] , waarbij gesuggereerd is dat deze laatste [naam 5] aangezet zou hebben om [verzoeker] te bedreigen. [verweerder sub 2] ontkend dit met klem en staat hier geheel buiten. Het gaat hier uitsluitend om een conflict tussen [naam 5] en [verzoeker] , waarbij [naam 5] , onder anderen in een WhatsApp bericht dat [verzoeker] mij toonde, beweert een bedrag van € 15.000,- van [verzoeker] terug te moeten krijgen. [verzoeker] spreekt tegen dat [naam 5] geld van hem te goed heeft.
Daar het voor [verzoeker] dan ook onaangenaam dat [naam 5] af en toe naar het [verweerders] restaurant komt. Er is afgesproken dat bij de bezoekjes van [naam 5] getracht zal worden deze zo veel als mogelijk op afstand van [verzoeker] te houden.
Salaris betalingen
Er is afgesproken dat de salaris betalingen aan [verzoeker] hervat zullen worden en met ingang van het september salaris weer tijdig betaald zullen worden. (Augustus salaris werd op 6 september overgemaakt).
(…)”
2.14.
Op 19 september 2017 om 12:31 uur heeft [verweerder sub 2] aan de advocaat van [verzoeker] een e-mail gezonden waarin hij [verzoeker] ervan beschuldigt zich ziek te melden met als intentie [verweerder sub 2] schade toe te brengen en eraan twijfelt dat [verzoeker] ziek is. Hij verwijt hem “
criminal mentality”, noemt [verzoeker] tot twee keer toe een “
nasty person” en suggereert dat [verzoeker] een hand zou hebben gehad in een inbraak in zijn woning in het afgelopen jaar. Hij eindigt zijn brief met “
Help a nice person to get rid of it please”.
criminal mentality”, noemt [verzoeker] tot twee keer toe een “
nasty person” en suggereert dat [verzoeker] een hand zou hebben gehad in een inbraak in zijn woning in het afgelopen jaar. Hij eindigt zijn brief met “
Help a nice person to get rid of it please”.
2.15.
Op 19 september 2017 heeft [verzoeker] werkzaamheden verricht bij [verweerders] . Gedurende die werkzaamheden is [naam 5] ’s avonds het restaurant binnengekomen en door [verweerder sub 2] ontvangen in de kelder bij het restaurant waar zich ook de keuken en het kantoortje van [verweerder sub 2] bevindt. Tussen [verzoeker] en [naam 5] heeft vervolgens een confrontatie plaatsgevonden in de kelder.
2.16.
Bij e-mailbericht van 20 september 2017 (om 23:59 uur) van [verweerder sub 2] aan [verzoeker] is [verzoeker] op staande voet ontslagen. Het e-mailbericht luidt als volgt;
“(…)
Hierbij deel ik U mede dat ik de arbeidsovereenkomst tussen U en [verweerders] Restaurant VOF gevestigd aan de [adres] wegens de door U op 19-09-2017 in het restaurant in aanwezigheid van drie andere personeelsleden en een aantal klanten gedane bedreigingen per direct beëindig.
Van deze bedreigingen heb ik aangifte bij de politie gedaan en een afschrift daarvan aan advocaat Steenbergen en [naam 4] van Anders Verzuim Management verstuurd.
De andere personeelsleden en tenminste één van de klanten hebben zich bereid verklaard te
getuigen over wat er is voorgevallen.
(…)”
3.1.
[verzoeker] heeft in eerste aanleg – kort samengevat – primair verzocht hem toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden op straffe van een dwangsom, de opzegging door [verweerders] van 20 september 2017 te vernietigen en [verweerders] te veroordelen tot doorbetaling van het loon van € 1.650,00 bruto per maand vanaf 20 september 2017. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht om betaling van een billijke vergoeding van € 20.000,00 bruto en een vergoeding van € 2.090,00 bruto wegens onregelmatige opzegging en betaling van achterstallig loon, vakantietoeslag en vakantiedagen. Meer subsidiair heeft [verzoeker] verzocht - voor het geval de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het ontslag op staande voet - betaling tot die datum van het achterstallig loon, de vakantietoeslag en vakantie-uren, alsmede wettelijke verhoging en wettelijke rente over achterstallig loon en vakantiegeld over de periode oktober 2016 tot en met juni 2017 van in totaal € 3.494,054, en ten aanzien van hetgeen primair en (meer) subsidiair is verzocht, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid en veroordeling van [verweerders] in de proceskosten. Tevens heeft [verzoeker] verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv. [verweerders] heeft zich daartegen verweerd.
3.2
De kantonrechter heeft bij tussenbeschikking van 22 december 2017 (hierna: de tussenbeschikking) [verweerders] opgedragen te bewijzen dat [verzoeker] op 19 september 2017 in het restaurant, in aanwezigheid van drie andere personeelsleden en een aantal klanten, bedreigingen heeft geuit. Verder veroordeelde de kantonrechter [verweerders] bij wijze van voorlopige voorziening tot doorbetaling van zijn salaris. Na het horen van de door [verweerders] voorgedragen getuigen op 30 januari 2018 heeft de kantonrechter bij beschikking van 23 februari 2018 [verweerders] veroordeeld tot betaling van het loon over de periode van 1 tot 21 september 2017, € 484,00 bruto aan vakantietoeslag, onder aftrek van € 1.246,52 netto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, alsmede tot betaling van de opgebouwde, niet genoten vakantiedagen, en tot betaling van een bedrag van € 3.494,04 (wegens wettelijke verhoging en wettelijke rente over achterstallig loon in de periode oktober 2016 tot en met juni 2017), te vermeerderen met wettelijke rente, met compensatie van de proceskosten. De kantonrechter heeft de andere verzoeken van [verzoeker] (die betrekking hadden op het ontslag op staande voet) afgewezen.
3.3
Bij brief van 6 februari 2018 verzocht de advocaat van [verweerders] de kantonrechter de voorlopige voorziening te wijzigen met als reden dat de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] van rechtswege was geëindigd per 1 februari 2018.
4.1.
Het (principaal) hoger beroep van [verzoeker] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verzoeker] aan [verweerders] een dringende reden heeft gegeven voor ontslag op staande voet. [verzoeker] verzoekt het hof de arbeidsovereenkomst te herstellen per 21 september 2017, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [verweerders] in de kosten van beide instanties.
4.2.
[verweerders] heeft in het incidenteel hoger beroep verzocht om de bestreden beschikkingen van de kantonrechter te vernietigen ten aanzien van het bedrag van € 3.494,04 en deze vordering van [verzoeker] alsnog af te wijzen, althans te matigen, en de beschikkingen voor het overige te bekrachtigen, en, uitsluitend indien de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, te bepalen dat deze hersteld dient te worden over de periode vanaf 20 september tot 1 oktober 2017 dan wel tot 1 februari 2018. Ten slotte verzoekt [verweerders] [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.
4.3.
Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:678 lid 1 BW als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is (HR 12 februari 1999, NJ 1999/643). De bewijslast van de dringende reden en de gelijktijdige mededeling daarvan rust op degene die de arbeidsovereenkomst wegens dringende reden heeft beëindigd, dus op [verweerders] (HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290).
4.4.
Het hof zal eerst beoordelen of [verzoeker] [verweerders] een dringende reden heeft gegeven voor ontslag op staande voet zoals vermeld in de e-mail van 20 september 2017 aan [verzoeker] , te weten gedane bedreigingen op 19 september 2017, in het restaurant en in aanwezigheid van drie andere personeelsleden en een aantal klanten. Gelijk partijen en de kantonrechter hebben aangehouden kan gezegd worden dat er die dag (’s avonds) sprake is geweest van twee incidenten. Het eerste incident vond plaats in de kelder van het restaurant en had betrekking op de aanwezigheid van [naam 5] , vriend van [verweerder sub 2] en tevens eigenaar van [restaurant X] . Het tweede incident, tussen [verzoeker] en [verweerder sub 2] , heeft zich later die avond, ter hoogte van de trap naar de kelder, voorgedaan.
Eerste incident
4.5.
Ten aanzien van het eerste incident verklaart [getuige 1] dat [verzoeker] naar beneden kwam met een glazen fles in de linkerhand, agressief was en met [naam 5] sprak. [verzoeker] hield zijn linkerhand omlaag en met de rechterhand zwaaide hij boven zijn hoofd. [getuige 1] wilde de fles afpakken. [verzoeker] keek naar hem en gaf hem toen de fles, aldus [getuige 1] .
[getuige 2] verklaart dat [verzoeker] met een fles naar beneden kwam, ruzie maakt en met de fles naar [verweerder sub 2] en [naam 5] dreigde. Dit was op een afstand van ongeveer drie meter. Toen [verweerder sub 2] zei dat [verzoeker] naar boven moest gaan heeft [verzoeker] zich omgekleed en is hij weggegaan.
[getuige 3] verklaart dat [verweerder sub 2] beneden zat te praten met de eigenaar van [restaurant X] (toevoeging hof: [naam 5] ), dat [verzoeker] agressief begon te praten en daarbij met een fles op de binnenkant van zijn hand sloeg. [getuige 3] hoorde later van collega’s dat
[verzoeker] tegen [naam 5] had gezegd: “wat doe je hier, ga weg”. [getuige 3] verklaart verder dat de afwasser de fles afpakte en dat [verweerder sub 2] , die geen ruzie maakte, [verzoeker] naar boven stuurde. De afstand tussen [verzoeker] en de eigenaar van [restaurant X] ( [naam 5] ) was volgens [getuige 3] ongeveer vijf à zes meter.
Getuige [naam 5] verklaart dat [verzoeker] met een fles in zijn hand naar beneden kwam, dat [verzoeker] zei dat [naam 5] daar niet mocht komen, [naam 5] vervolgens zei: “wie ben jij dat jij mij dat zegt, jij moet boven werken”, en dat [verzoeker] hem toen wilde slaan, hetgeen hij afleidt uit het feit dat [verzoeker] de fles boven zijn hoofd hield.
4.6.
Uit de hiervoor samengevatte verklaringen blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende van de bedreiging door [verzoeker] . De bewoordingen die hij heeft geuit zijn niet verder gegaan dan de vraag wat [naam 5] daar (bij het kantoortje in de kelder) deed en dat hij weg moest gaan, terwijl de verklaring van [naam 5] dat [verzoeker] de fles boven zijn hoofd hield (op grond waarvan hij dacht dat [verzoeker] hem zou gaan slaan), geen steun vindt in de andere verklaringen. Daarbij weegt het hof verder mee dat [verzoeker] op tenminste drie meter afstand van [verweerder sub 2] en [naam 5] stond, hij toen [getuige 1] de fles wilde afpakken deze (zelf) aan [getuige 1] heeft gegeven, en vervolgens gehoor heeft gegeven aan de instructie van [verweerder sub 2] om naar boven te gaan. Dat [verzoeker] mogelijk boos en agressief was, of overkwam alsof hij ruzie zocht, maakt dit niet anders. [verweerder sub 2] heeft zich zelf niet als getuige laten horen. Het hof kent daarom geen (bijzonder) gewicht toe aan de door [verweerder sub 2] benoemde dreiging in zijn aangifte bij de politie van 20 september 2017 (productie 5 bij het verweerschrift in eerste aanleg) nu onvoldoende blijkt op basis waarvan [verweerder sub 2] meende dat [verzoeker] dreigde de waterfles naar [naam 5] te gooien.
Tweede incident
4.7.
Ten aanzien van het tweede incident verklaart [getuige 2] dat [verweerder sub 2] na ongeveer 20 minuten was teruggekomen en opnieuw ruzie maakte terwijl hij boven stond en tegen [verweerder sub 2] - die net als [getuige 2] beneden stond - zei dat als [verweerder sub 2] boven zou komen hij hem iets zou aandoen. Daarbij had [verzoeker] een fles in de hand en maakte hij een beweging alsof hij [verweerder sub 2] zou slaan. [getuige 2] verklaart verder dat [verzoeker] niet de hele tijd de fles in de hand heeft gehad; [verzoeker] pakte de fles, maakte daarmee een zwaaiende beweging lang de zijkant van zijn lichaam en zette de fles toen weer neer.
[getuige 3] verklaart dat [verzoeker] in het restaurant boven aan de trap is gaan stampen en naar [verweerder sub 2] - die onderaan de trap stond - een vuistbeweging maakte van “kom op”. [getuige 3] heeft [verzoeker] dat niet horen zeggen en heeft niet gezien dat [verzoeker] een fles in zijn hand had.
[getuige 4] , die als klant (boven) in het restaurant was, heeft gezien dat [verzoeker] een beweging maakte met de hand waarin hij een fles had. [verzoeker] zei iets als “kom op, kom op”.
4.8.
De hierboven samengevatte verklaringen van de getuigen bieden onvoldoende steun voor de zwaardere uitlatingen die [verzoeker] volgens [verweerder sub 2] zou hebben gedaan door te schreeuwen: “Wil je vechten, kom dan, ik maak je kapot” (aangifte van [verweerder sub 2] , productie 5 verweerschrift in eerste aanleg). Het hof is echter van oordeel, op basis van de getuigenverklaringen, dat van de handelwijze van [verzoeker] wel enige dreiging c.q. bedreiging richting [verweerder sub 2] is uitgegaan, waarbij [verzoeker] ten minste woorden heeft geuit als “kom op”, zoals [getuige 4] - die als klant en niet als werknemer van [verweerders] aanwezig was - heeft verklaard, en [verzoeker] een beweging heeft gemaakt met de hand waarin hij een fles hield. Uit de verklaringen van de getuigen blijkt verder in voldoende mate dat bij de handelwijze van [verzoeker] bij het tweede incident medewerkers van het restaurant aanwezig waren en ten minste één klant, te weten [getuige 4] . Niet in het geding is dat het tweede incident heeft plaatsgevonden nadat [verzoeker] na het eerste incident enige tijd buiten had gestaan, waar hij - naar eigen zeggen - geprobeerd had de politie te bellen omdat hij zich (door de confrontatie met [naam 5] ) bedreigd had gevoeld. Ten aanzien van dit incident moet evenwel worden opgemerkt dat [verzoeker] op afstand van [verweerder sub 2] stond, waarbij [verzoeker] boven aan de trap stond en [verweerder sub 2] onder aan de trap, en dat toen [verweerder sub 2] , gevolgd door twee medewerkers, naar boven liep, [verzoeker] zijn bedreigingen niet ten uitvoer heeft gebracht.
4.9.
Voor de vraag of het hiervoor vastgestelde feitencomplex een dringende reden oplevert acht het hof van belang dat de arbeidsverhouding tussen partijen voorafgaand aan de incidenten op 19 september 2017 al gedurende langere tijd en in toenemende mate onder druk stond. Over de periode vanaf oktober 2016 heeft [verweerders] [verzoeker] te weinig loon betaald en na de ziekmelding van [verzoeker] op 23 april 2017 heeft [verweerders] in eerste instantie helemaal geen loon meer betaald. Eerst nadat [verzoeker] - na het aanhangig maken van een kort geding dagvaarding - betaling van achterstallig loon c.a. had gevorderd, is [verweerders] overgegaan tot het doen van een aantal betalingen, evenwel zonder daarbij inzichtelijke salarisspecificaties te verstrekken. Het salaris van augustus 2017 is ook pas weer met vertraging betaald op 6 september 2017. [verweerders] heeft niet weersproken dat de achterstallige salarisbetalingen tot financiële problemen en stress bij [verzoeker] hebben geleid. De bij het verzoekschrift in eerste aanleg overgelegde producties laten zien dat de advocaat van [verzoeker] zeer veel brieven heeft moeten sturen om [verweerders] tot betaling te bewegen. Verder heeft [verweerders] pas in augustus 2017 een bedrijfsarts ingeschakeld. Deze heeft vastgesteld dat bij [verzoeker] sprake was van medische beperkingen en van ernstige problemen in de arbeidsverhouding. Vanaf 12 september 2017 is [verzoeker] begonnen met re-integratie-werkzaamheden. Op 19 september 2017 heeft [verweerder sub 2] aan (de advocaat van) [verzoeker] een e-mail gestuurd waarin hij [verzoeker] beschuldigt van een “criminal mentality” en hem tot twee keer toe een “nasty person” noemt. Verder ontvangt [verweerder sub 2] die avond zijn vriend [naam 5] in (de kelder van) het restaurant en geeft hij er geen blijk van rekening te houden met de stress die de aanwezigheid van [naam 5] bij [verzoeker] veroorzaakt terwijl hij hiervan op de hoogte was, te meer daar dit in het gesprek van 12 september 2017 (een week eerder) uitdrukkelijk door [verzoeker] is benoemd. Gelet op de hieruit naar voren komende voortdurende en toenemende druk van de zijde van [verweerders] en de stress en spanning die dit, naar [verweerders] bekend was, bij [verzoeker] te weeg had gebracht, is het hof van oordeel dat het gedrag van [verzoeker] op 19 september 2017 weliswaar niet in overeenstemming is met hetgeen van een goed werknemer mag worden verwacht, maar dat dit niet kan worden gekwalificeerd als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Het hof wijst er daarbij op dat [verzoeker] nog maar een week bezig was met zijn re-integratie conform het plan van aanpak dat mede beoogde tot een oplossing te komen voor het door de bedrijfsarts (naast de medische beperkingen) geconstateerde arbeidsconflict. Het bestreden eindvonnis kan in zoverre niet in stand blijven.
4.10.
Nu uit het voorgaande volgt dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, zal het hof, zoals door [verzoeker] is verzocht, [verweerders] gelasten de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 21 september 2017. Daarmee komt op grond van het verdere debat in hoger beroep de vraag aan de orde hoe lang de arbeidsovereenkomst na deze datum nog voortduurt of heeft voortgeduurd. Partijen zijn het er, blijkens het verhandelde ter zitting in hoger beroep, over eens dat de arbeidsovereenkomst
in ieder gevalvan rechtswege is geëindigd per 1 februari 2018. Uit hetgeen de kantonrechter onder 4.7 van de tussenbeschikking heeft overwogen kan - anders dan [verweerders] stelt - niet volgen dat er sprake is van een gerechtelijke erkenning aan de zijde van [verzoeker] inhoudende dat de arbeidsovereenkomst (al) op 30 september 2017 zou eindigen. Uit het feit dat [verzoeker] zich kennelijk heeft verenigd met een ter zitting door de kantonrechter, vooruitlopend op zijn uitspraak, gegeven oordeel omtrent de duur van de arbeidsovereenkomst, mag niet worden afgeleid dat hij de juistheid van dat oordeel heeft erkend in de zin van artikel 154 Rv (vgl. HR 17 februari 2006, NJ 2006/156). [verzoeker] kan daarom nog bezwaren tegen dat standpunt inbrengen. Het hof is van oordeel dat [verzoeker] daarbij het gelijk aan zijn zijde heeft als hij stelt dat de arbeidsovereenkomst tot 1 februari 2018 heeft geduurd. [verweerders] heeft zich immers bij brief van 21 december 2017 (productie 54), zonder enig voorbehoud jegens [verzoeker] op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst is verlengd tot 1 februari 2018 en heeft bevestigd dat zij de arbeidsovereenkomst per deze datum als definitief beëindigd beschouwt. Hierop voortbouwend heeft [verweerders] bij brief van 6 februari 2018 (productie 55) aan de kantonrechter Den Haag het verzoek gedaan om per 1 februari 2018 ontheven te worden van de (ingevolge de voorlopige voorziening opgelegde) loondoorbetalingsplicht, onder verwijzing naar een bij haar brief gevoegde, door partijen ondertekende nadere arbeidsovereenkomst met als einddatum 1 februari 2018. Na 1 februari 2018 heeft [verweerders] ook geen salaris meer aan [verzoeker] betaald. Een deugdelijke uitleg waarom [verweerders] thans niet meer aan die - inmiddels geëindigde - tot 1 februari 2018 verlengde arbeidsovereenkomst gebonden zou zijn, heeft zij (ook desgevraagd ter zitting) niet gegeven dan wel niet voldoende onderbouwd. Gelet op het (subsidiaire) verzoek van [verweerders] in het incidenteel hoger beroep zal het hof bepalen dat de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden over de periode van 20 september 2017 tot 1 februari 2018, zodat [verzoeker] recht heeft op doorbetaling van zijn loon over die periode. Aan het herstel van de arbeidsovereenkomst zal geen dwangsom worden verbonden, omdat wedertewerkstelling en voldoening aan re-integratieverplichtingen niet meer aan de orde kan zijn (de arbeidsovereenkomst is immers inmiddels geëindigd) en aan betaling van het salaris (veroordeling tot betaling van een geldsom), geen dwangsom kan worden verbonden (artikel 611a lid 1 Rv).
in ieder gevalvan rechtswege is geëindigd per 1 februari 2018. Uit hetgeen de kantonrechter onder 4.7 van de tussenbeschikking heeft overwogen kan - anders dan [verweerders] stelt - niet volgen dat er sprake is van een gerechtelijke erkenning aan de zijde van [verzoeker] inhoudende dat de arbeidsovereenkomst (al) op 30 september 2017 zou eindigen. Uit het feit dat [verzoeker] zich kennelijk heeft verenigd met een ter zitting door de kantonrechter, vooruitlopend op zijn uitspraak, gegeven oordeel omtrent de duur van de arbeidsovereenkomst, mag niet worden afgeleid dat hij de juistheid van dat oordeel heeft erkend in de zin van artikel 154 Rv (vgl. HR 17 februari 2006, NJ 2006/156). [verzoeker] kan daarom nog bezwaren tegen dat standpunt inbrengen. Het hof is van oordeel dat [verzoeker] daarbij het gelijk aan zijn zijde heeft als hij stelt dat de arbeidsovereenkomst tot 1 februari 2018 heeft geduurd. [verweerders] heeft zich immers bij brief van 21 december 2017 (productie 54), zonder enig voorbehoud jegens [verzoeker] op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst is verlengd tot 1 februari 2018 en heeft bevestigd dat zij de arbeidsovereenkomst per deze datum als definitief beëindigd beschouwt. Hierop voortbouwend heeft [verweerders] bij brief van 6 februari 2018 (productie 55) aan de kantonrechter Den Haag het verzoek gedaan om per 1 februari 2018 ontheven te worden van de (ingevolge de voorlopige voorziening opgelegde) loondoorbetalingsplicht, onder verwijzing naar een bij haar brief gevoegde, door partijen ondertekende nadere arbeidsovereenkomst met als einddatum 1 februari 2018. Na 1 februari 2018 heeft [verweerders] ook geen salaris meer aan [verzoeker] betaald. Een deugdelijke uitleg waarom [verweerders] thans niet meer aan die - inmiddels geëindigde - tot 1 februari 2018 verlengde arbeidsovereenkomst gebonden zou zijn, heeft zij (ook desgevraagd ter zitting) niet gegeven dan wel niet voldoende onderbouwd. Gelet op het (subsidiaire) verzoek van [verweerders] in het incidenteel hoger beroep zal het hof bepalen dat de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden over de periode van 20 september 2017 tot 1 februari 2018, zodat [verzoeker] recht heeft op doorbetaling van zijn loon over die periode. Aan het herstel van de arbeidsovereenkomst zal geen dwangsom worden verbonden, omdat wedertewerkstelling en voldoening aan re-integratieverplichtingen niet meer aan de orde kan zijn (de arbeidsovereenkomst is immers inmiddels geëindigd) en aan betaling van het salaris (veroordeling tot betaling van een geldsom), geen dwangsom kan worden verbonden (artikel 611a lid 1 Rv).
4.11.
Ter onderbouwing van het verzoek van [verweerders] in incidenteel hoger beroep tot matiging van het door de kantonrechter toegekende bedrag van € 3.494,04 en meer in het bijzonder de 50% wettelijke verhoging die daaraan ten grondslag ligt, heeft zij aangevoerd dat zij op 3 augustus 2017 heeft erkend het achterstallig loon tot en met juli 2017 verschuldigd te zijn, zonder rechterlijk oordeel tot betaling is overgegaan en de prikkel die de wettelijke verhoging beoogt te zijn, niet meer nodig is. Het hof verwerpt het matigingsverzoek. De wettelijke verhoging is verschuldigd vanaf het moment dat het loon meer dan drie dagen te laat wordt betaald terwijl bovendien in casu de vertraging ook aan [verweerders] kan worden toegerekend. [verweerders] is pas, nadat door [verzoeker] een kort geding tot betaling aanhangig is gemaakt, in de maand augustus 2017 tot enkele deelbetalingen overgegaan terwijl er al betalingsachterstand vanaf oktober 2016 was en na ziekmelding door [verzoeker] per 23 april 2017 helemaal geen salaris meer was betaald. Dat [verweerders] tot betaling is overgegaan, betekent niet dat daarmee - bij gebreke van een “prikkel” - de aanspraak op betaling van de wettelijke verhoging is komen te vervallen. Dat [verweerders] zelf weinig middelen heeft is niet met financiële stukken onderbouwd en leidt niet tot een ander oordeel.
4.12.
[verweerders] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter Den Haag van 23 februari 2018 voor zover daarin de vorderingen gebaseerd op het ontslag op staande voet zijn afgewezen en ten aanzien van de proceskostenveroordeling;
en
in zoverre opnieuw rechtdoende:
in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [verweerders] de arbeidsovereenkomst te herstellen per 21 september 2017, onder dezelfde voorwaarden als vóór die datum, over de periode tot 1 februari 2018;
- bekrachtigt de beschikking voor het overige;
- veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 79,00 aan verschotten en € 600,00 aan salaris gemachtigde;
- veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 318,00 aan verschotten en € 2.148,00 aan salaris advocaat;
- wijst het meer of anders verzochte af;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven en J.A. van Dorp en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.